BGE 97 I 852
97 I 852
122. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. Terme di San
Pellegrino S.p.A., Mailand und Saprochi SA, Genf gegen Eidg. Departement
des Innern. Regeste
1. Zuständigkeit zum Entscheid über die Zulässigkeit der Bezeichnung
"Bitter analcoolico San Pellegrino" für einen aus dem Ausland eingeführten,
alkoholfreien, mit Wasser verdünnten Bitter, der in allen Kantonen
vertrieben werden soll? Lebensmittelverordnung (Erw. 2).
2. Pflicht einer sich für unzuständig erachtenden Bundesbehörde, ein
Begehren der zuständigen kantonalen Behörde zu überweisen? Anwendbarkeit
von Art. 8 VwG? (Erw. 3).
Sachverhalt
Aus dem Sachverhalt:
A.- Am 29. November 1961 bewilligte das Eidg. Gesundheitsamt (EGA)
der Firma Saprochi SA, Genf, das Inverkehrbringen des von der Firma
Terme di San Pellegrino S.p.A., Mailand, hergestellten alkoholfreien, mit
Wasser verdünnten Bitters unter der Sachbezeichnung "Bitter analcoolico
San Pellegrino".
B.- Mit Eingabe vom 19. Februar 1963 stellte der Verband des
schweizerischen Spirituosengewerbes das Begehren, die Bewilligung der
Bezeichnung "alkoholfreier Bitter" sei zu widerrufen, da nach der LMV die
Bezeichnung "Bitter" nur für alkoholhaltige Getränke benützt werden dürfe.
Das EGA schloss sich auf Grund einer Stellungnahme der Justizabteilung
der vom Verband des schweiz. Spirituosengewerbes vertretenen Auffassung
an und schlug der Firma Saprochi SA vor, die Bezeichnung "Bitter" durch
"Apéritif" zu ersetzen. Die Firma Saprochi wehrte sich jedoch gegen die
verlangte Änderung der Bezeichnung und regte an, in die LMV eine Definition
des alkoholfreien Bitters aufzunehmen. Das EGA entschloss sich, dieser
Anregung Folge zu leisten; die Sachbezeichnung "alkoholfreier Bitter"
wurde zunächst einfach weiter toleriert.
C.- Durch Bundesratsbeschluss vom 3. November 1967 über die Änderung
der LMV wurde in Art. 288ter die Bezeichnung "alkoholfreier Bitter"
umschrieben. Der letzte Absatz der neuen Bestimmung enthält folgende
Vorschrift über die Bezeichnung verdünnter, gebrauchsfertiger Getränke
dieser Art:
"Mit Mineralwasser oder Trinkwasser verdünnte, zum direkten Konsum
bestimmte Getränke der erwähnten Art fallen unter die Vorschriften von
Art. 286. Ausgesprochen bittere, kohlensäurehaltige Getränke können als
"Bitter-Limonaden" oder "Bittere alkoholfreie Tafelgetränke" bezeichnet
werden."
Art. 286 LMV bezieht sich auf die Limonaden. Nach dem französischen
und dem italienischen Text des zitierten Abs. 4 von Art. 288ter LMV ist in
diesen Sprachen für verdünnte, trinkfertig abgefüllte Getränke solcher Art
die Verwendung des Wortes "Bitter", das heute auch in der französischen
und italienischen Sprache als Sachbezeichnung gebräuchlich ist, nicht
zulässig; bittere kohlensäurehaltige Getränke sind als "limonades amères"
oder "boisson de table amère sans alcool" bzw. "gazose amare" oder
"bibite amare, analcooliche" zu bezeichnen.
D.- Der Kantonschemiker von Genf teilte der Firma Saprochi SA am
18. April 1968 unter Hinweis auf Art. 288ter LMV mit, die bisherige
Bezeichnung "Bitter analcoolico S. Pellegrino" sei nicht mehr statthaft
und durch "limonade amère" oder "boisson de table amère sans alcool"
zu ersetzen. - Die Firma war mit dieser Änderung der Bezeichnung nicht
einverstanden und wandte sich an das EGA; sie erhielt von dort Auskunft
über die neue Rechtslage unter Einschluss eines Hinweises darauf, dass
jetzt für die Genehmigung der neuen Etiketten und für die Gewährung einer
Aufbrauchsfrist der bisherigen Etiketten der Kantonschemiker von Genf
zuständig sei. Auch in der folgenden Zeit haben die Firma Saprochi SA
und ihr Rechtsvertreter zum Teil direkt mit dem EGA ver handelt.
E.- Mit Eingabe vom 27. Februar 1970 stellten die Terme di
San Pellegrino S.p.A., Mailand und die Saprochi SA, Genf dem Eidg.
Departement des Innern folgendes Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass das von der Firma Terme di San
Pellegrino SA Milano hergestellte, und durch die Firma SAPROCHI SA Genf in
der Schweiz in Verkehr gebrachte alkoholfreie Getränk unter der Bezeichnung
"BITTER ANALCOOLICO S. PELLEGRINO" auf den Markt gebracht werden darf;
ev. sei festzustellen, dass dieses Geträrnk unter der vorgenannten
Bezeichnung, aber unter Beifügung der Worte "bibita di tavola" auf den
Markt gebracht werden darf.
2. Weiter eventuell sei den Firmen Terme di San Pellegrino SA und
SAPROCHI SA die Bewilligung zu erteilen, das genannte Getränk unter der
Bezeichnung "BITTER ANALCOOLICO S. PELLEGRINO" in der Schweiz auf den
Markt zu bringen; weiter eventuell sei die Bewilligung für die Bezeichnung
"BITTER ANAL-COOLICO S. PELLEGRINO, bibita di tavola" zu erteilen."
Auf dieses Begehren ist das Departement durch Verfügung vom 28. Mai
1971 mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.
F.- Die Terme di San Pellegrino S.p.A. Mailand und die Saprochi
SA Genf, führen gegen den Nichteintretensentscheid des Departementes
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgen dem Hauptbegehren:
"Die Zwischenverfügung des Eidgenössischen Departements des Innern
vom 28. Mai 1971 sei aufzuheben. Das Departement sei im anbegehrten Sinne
als zuständig zu erklären für den Erlass einer Feststellungsverfügung
gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 25 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwG); eventuell sei die
Vorinstanz anzuweisen, das Meinungsaustauschverfahren im Sinne von Art. 8
VwG vollständig durchzuführen und die Sache zum Entscheid des Begehrens
über den Erlass einer Feststellungsverfügung an die zuständige Behörde
zu überweisen." G. - Das Departement des Innern beantragt Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- (Eintreten).
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 56 Abs. 1 LMG obliegt "die Ausführung dieses Gesetzes
und der bundesrätlichen Erlasse mit Ausnahme der Grenzkontrolle den
Kantonen". Die von den Beschwerdeführern verlangte Feststellungsverfügung
bezieht sich auf die Anwendung des Lebensmittelgesetzes und der
Lebensmittelverordnung. Der Vollzug dieser Vorschriften ist nach dem
zitierten Art. 56 LMG Sache der Kantone; dem Departement des Innern fehlt
die Kompetenz zur Entscheidung von Einzelfällen.
a) Wohl enthält die LMV einige Vorschriften, die dem EGA bestimmte
Kompetenzen zuweisen (vgl. LMV Art. 5 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1, 3 und 4,
Art. 20 Abs. 1, 2 und 3, Art. 33, Art. 185). Der Bundesrat hat bei Fragen,
die einer rechtssatzmässigen Regelung kaum zugänglich sind, zur Erreichung
einer einheitlichen Ordnung für die ganze Schweiz die Entscheidung der
Einzelfälle einer Bundesstelle übertragen. Das ändert aber nichts an der
grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung, nach welcher in diesem Bereich wie
auf vielen andern Gebieten der Bund zwar die Vorschriften erlässt, die
Anwendung dieser Vorschriften aber primär durch die kantonalen Instanzen
zu erfolgen hat. Dass die mit der Bearbeitung des Sachgebietes betrauten
Amtsstellen des Bundes die kantonalen Vollzugsorgane beraten und allenfalls
durch Rundschreiben und Richtlinien eine einheitliche Interpretation des
Bundesrechts zu erreichen suchen, bewirkt selbstverständlich keine Änderung
der gesetzlich geordneten Kompetenzverteilung. Die Einzelverfügungen
sind von den zuständigen kantonalen Instanzen zu treffen (so z.B. auch
beim Vollzug des Wehrsteuerrechts, des Gewässerschutzrechts oder des
Strassenverkehrsrechts). - Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,
das EGA habe schon ausserhalb der ihm gesetzlich zugewiesenen Kompetenzen
Einzelfälle entschieden, ist nicht belegt. Der in der Beschwerde zitierte
Entscheid VEB 31 Nr. 59 bezieht sich auf eine gemäss Art. 19/20 LMV in
die Zuständigkeit des EGA fallende Bewilligung.
b) Wenn über die Zulässigkeit der Bezeichnung eines Getränkes zu
befinden ist, das in allen Kantonen verkauft werden soll, dann erscheint
es unzweckmässig, dass mit kantonalen Instanzen verhandelt werden muss,
obschon es um die Auslegung von Bundesrecht geht und ein für alle Kantone
gültiger Entscheid erwünscht wäre. Das mag ein gesetzgebungspolitisches
Argument zu Gunsten einer künftigen Vollzugskompetenz des Bundes sein;
für die Auslegung der unmissverständlichen, geltenden Ordnung ist diese
Erwägung ohne Belang.
Der Nachteil der kantonalen Zuständigkeit, der hier anvisiert wird, ist
übrigens in der Praxis nicht so gross, wie man zunächst annehmen könnte.
Schon die koordinierenden Bestrebungen der Bundesinstanzen und die
Bereitschaft der Kantone zur Einhaltung einer übereinstimmenden Praxis
haben zur Folge, dass in der Regel eine Streitfrage doch nur in einem
Kanton ausgetragen werden muss. Überdies kann heute in den meisten Fällen
durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Entscheid des Bundesgerichtes
erwirkt werden, auch wenn zunächst kantonale Behörden mit der direkten
Anwendung des Bundesrechts betraut sind (Art. 98 lit. g OG).
c) Von den Beschwerdeführerinnen wird geltend gemacht, Art. 56
LMG nehme die Grenzkontrolle von der Vollzugszuständigkeit der Kantone
aus. Im vorliegenden Fall gehe es um ein Produkt, das aus dem Ausland in
die Schweiz eingeführt werde; die Kompetenz der Bundesbehörden zum Erlass
der verlangten Feststellungsverfügung ergebe sich aus ihrer Kompetenz
zur Durchführung der Grenzkontrolle.
Im angefochtenen Entscheid wird ohne weitere Begründung gesagt, die dem
Bund vorbehaltene Grenzkontrolle interessiere hier nicht. - Die Vorinstanz
geht offenbar davon aus, der Passus "ausgenommen die Grenzkontrolle" in
Art. 56 LMG habe nur die Bedeutung, dass die Organisation und Durchführung
der Grenzkontrolle von Lebensmitteln Sache des Bundes sei, dass aber
alle Einzelverfügungen - wie etwa über die Zulässigkeit einer bestimmten
Sachbezeichnung - auch bei importierten Produkten von den zuständigen
kantonalen Behörden zu treffen seien. Diese Interpretation erscheint als
zutreffend. Aus den Akten des EGA ist ersichtlich, dass die Bundesorgane,
welche die Grenzkontrolle durchführen, nicht selber Verfügungen treffen,
sondern dem zuständigen Kantonschemiker Meldung erstatten. Dieses Vorgehen
steht mit der gesetzlichen Kompetenzordnung im Einklang. Aus dem in
Art. 56 LMG umschriebenen Vorbehalt inbezug auf die Grenzkontrolle kann
nicht eine Zuständigkeit des Bundes für die Durchführung der gesamten
Lebensmittelpolizei-Gesetzgebung bei Import-Waren abgeleitet werden.
d) Aus der Tatsache, dass die jetzt für unzulässig erklärte
Bezeichnung im Jahre 1961 vom EGA bewilligt worden ist, ergibt sich
ebenfalls keine Zuständigkeit des Departementes zum Entscheid über das
Feststellungsbegehren.
Die Kompetenz des EGA zur Erteilung der Bewilligung bestand bis zur
Revision der LMV im Jahre 1967, weil vorher für das in Frage stehende
Produkt in der LMV keine Bezeichnung vorgesehen war und das EGA gemäss
Art. 5 Abs. 2 LMV in solchen Fällen die Sachbezeichnung festzulegen
hat. Mit der Einfügung des neuen Art. 288ter in die revidierte LMV entfiel
die Kompetenz des EGA gemäss Art. 5 Abs. 2 LMV, weil nun seit 1967 die
Lebensmittelverordnung für dieses Getränk ausdrücklich eine Bezeichnung
zur Verfügung stellt. Die Auslegung der einschlägigen Vorschrift ist
Sache der kantonalen Instanzen.
Das Begehren, das Departement sei zum Erlass der verlangten
Feststellungsverfügung zuständig zu erklären, ist daher abzuweisen.
Erwägung 3
3.- Gemäss Art. 8 VwG hat eine Behörde, die sich als unzuständig
erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde zu überweisen
und in Zweifelsfällen einen Meinungsaustausch mit der Behörde zu pflegen,
deren Zuständigkeit in Frage kommt. Das Departement hat das Begehren um
Erlass einer Feststellungsverfügung nicht an die zuständige kantonale
Behörde weitergeleitet, sondern sich damit begnügt, auf das Begehren
mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
a) Die Beschwerdeführer gehen mit Recht davon aus, dass Überweisung
und Meinungsaustausch im Sinne von Art. 8 VwG auch dann durchzuführen
sind, wenn die Zuständigkeit einer kantonalen Behörde in Frage kommt. In
der Botschaft zum VwG (BBl 1965 II S. 1365) heisst es zwar, mit der
"Behörde" sei natürlich eine Bundesbehörde gemeint. Ein sachlicher Grund,
die Pflicht zur Überweisung bzw. zum Meinungsaustausch auf den Fall
der möglichen Zuständigkeit einer andern Bundesbehörde zu beschränken,
besteht nicht. Gerade in Fällen des Vollzugs von Bundesverwaltungsrecht
durch kantonale Behörden, teilweise unter Mitwirkung von Amtsstellen des
Bundes, kann es leicht vorkommen, dass ein Begehren an eine Instanz des
Bundes statt an die für Einzelverfügungen zuständige kantonale Behörde
gerichtet wird. Auch in diesem Falle hat die unzuständige Bundesbehörde
gemäss Art. 8 VwG vorzugehen.
Dass unter Behörden im Sinne der Art. 7-9 VwG nicht in jedem Fall
nur Bundesbehörden zu verstehen sind, ergibt sich übrigens indirekt
auch daraus, dass in Art. 9 Abs. 3 VwG von der dort geregelten
Konfliktsentscheidung die Kompetenzkonflikte mit kantonalen Behörden
ausdrücklich ausgenommen wurden; diese Ausnahme wäre überflüssig, wenn mit
"Behörden" in diesem Abschnitt durchwegs nur Bundesbehörden gemeint wären.
b) Unter impliziter Anerkennung der Anwendbarkeit von Art. 8 VwG
macht das Departement in seiner Vernehmlassung jedoch geltend, Art. 288ter
LMV lege die in Frage kommenden Sachbezeichnungen eindeutig fest; etwas
Abweichendes zu verfügen wäre verordnungswidrig und unzulässig; es sei
daher nicht einzusehen, weshalb die Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde
über den Lebensmittelverkehr überwiesen werden sollte.
Mit dieser Argumentation hat das sich für unzuständig erklärende
Departement die materielle Beurteilung des gestellten Begehrens
vorweggenommen und auf die Überweisung verzichtet, weil es der Auffassung
ist, die kantonale Behörde dürfe dem Begehren nicht entsprechen. Ob
diese Stellungnahme zur materiellen Streitfrage richtig ist, kann
hier offen bleiben. Es verstösst auf jeden Fall gegen Art. 8 VwG,
dass die Behörde, die sich für unzuständig erachtet, die Überweisung
an die zuständige Behörde unterlässt, weil sie das gestellte Begehren
materiell für aussichtslos hält. Sie darf allenfalls dem Gesuchsteller
und der zuständigen Instanz ihre Rechtsauffassung mitteilen, aber sie
muss das bei der unzuständigen Instanz eingereichte Begehren gemäss
Art. 8 VwG weiterleiten. In diesem Sinne ist das Eventualbegehren der
Beschwerdeführerinnen auf Weiterleitung der Sache gutzuheissen.
Auch wenn Art. 288ter Abs. 4 LMV, wie das Departement annimmt, der
von den Beschwerdeführerinnen gewünschten Bezeichnung des Produktes
entgegenstehen sollte, so bleibt - nach Durchführung des kantonalen
Verfahrens - die Möglichkeit des Weiterzugs an das Bundesgericht gemäss
Art. 97 ff. OG. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre
dann aber auch zu prüfen, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift
gesetzmässig ist. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich inbezug auf
die Gesetzmässigkeit der Bestimmung erhebliche Bedenken; die Rüge, der
letzte Absatz von Art. 288ter LMV sei durch Sinn und Zweck des LMG nicht
gedeckt, erscheint daher keineswegs von vornherein als aussichtslos.
Diese Anfechtungsmöglichkeit haben die Beschwerdeführer jedoch
erst, wenn eine weiterziehbare formelle Verwaltungsverfügung über ihr
Feststellungsbegehren vorliegt. Eine Überprüfung der Gesetzmässigkeit der
Verordnungsvorschrift liesse sich allerdings auch in einem Strafverfahren
wegen Verletzung von Art. 288ter LMV vornehmen (vgl. BGE 92 IV 109). Die
Beschwerdeführerinnen dürfen aber nicht auf den Umweg verwiesen werden,
durch Zuwiderhandlung ein Strafverfahren und damit die Möglichkeit der
richterlichen Überprüfung der angefochtenen Verordnungsvorschrift zu
provozieren. Es ist ihnen durch Behandlung des einem wirklichen Interesse
entsprechenden Feststellungsbegehrens die Möglichkeit einer Entscheidung
der Streitfrage auf dem Wege der Verwaltungsjustiz und ohne das Risiko
einer Bestrafung zu geben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das
Eidg. Departement des Innern angewiesen wird, die Sache gemäss Art. 8
VwG der zuständigen Behörde zu überweisen; im übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.