BGE 97 I 84
97 I 84
15. Urteil vom 29. Januar 1971 i.S. Bank X. AG gegen
Eidg. Bankenkommission. Regeste
Bankengesetz.
Hat eine bisher diesem Gesetz unterstellte Aktiengesellschaft in der
letzten Zeit eine bankmässige Tätigkeit nur noch in unbedeutendem Umfang
ausgeübt und sich auf die Finanzierung der Geschäfte des Hauptaktionärs
verlegt, so darf die eidgenössische Bankenkommission die Unterstellung
nicht ohne weiteres aufheben, wenn die Gesellschaft glaubhaft macht, dass
sie beabsichtige, sich in naher Zukunft wieder dem Bankgewerbe zuzuwenden.
Zunächst ist dem Unternehmen eine angemessene Frist zum Nachweis der
Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu setzen.
Sachverhalt
A.- Die Beschwerdeführerin, Bank X. AG, trat im Jahre 1968 das bisher
von ihr betriebene Kleinkreditgeschäft an eine andere Bank ab. In der
Folge verlegte sie ihren Sitz.
Im Bericht über die Jahresrechnung 1968 der Beschwerdeführerin
führte die Revisionsstelle aus, das Berichtsjahr sei vor allem durch die
Aufgabe des Kleinkreditgeschäfts und die damit erreichte interne Sanierung
gekennzeichnet; es sei nun Aufgabe der Verwaltung und der neuen Direktion,
die Tätigkeit der Bank neu aufzubauen; wie es scheine, sei man bereits
auf dem richtigen Weg.
Nach Prüfung dieses Berichtes teilte die eidgenössische
Bankenkommission der Beschwerdeführerin am 4. Juni 1969 mit: "Fast das
gesamte Aktiv- sowie das Passivgeschäft wurde von der Bank... übernommen,
womit die Bilanzstruktur an eine stillgelegte Bank erinnert. Um Ihre
Ziele und Absichten weiter verfolgen zu können, werden wir auch den
Revisionsbericht über die Jahresrechnung 1969 einfordern".
Im Bericht vom 30. Juni 1970 über diese Jahresrechnung stellte die
Revisionsstelle fest, dass das Unternehmen im Berichtsjahr überwiegend
Geschäfte seines Hauptaktionärs Y. finanziert und sich dem eigentlichen
Bankgewerbe nur in unbedeutendem Umfang gewidmet hatte. Sie bemerkte,
gegenwärtig könne noch nicht abschliessend beurteilt werden, "wie sich die
ins Auge gefasste Neukonzipierung der Bank und ihrer Geschäftstätigkeit
auswirken". Der dem Hauptaktionär gewährte Kredit sollte abgebaut werden,
damit das Institut "mit den ihm dadurch zufliessenden Mitteln seine
Tätigkeit als Bank fortsetzen und ausdehnen" könne.
Nach Erhalt dieses Berichtes schrieb die Bankenkommission der
Beschwerdeführerin am 8. Juli 1970, sie werde prüfen, ob die Unterstellung
des Unternehmens unter das Bankengesetz aufgehoben werden müsse. Sie
setzte der Beschwerdeführerin für allfällige Bemerkungen eine Frist bis
zum 24. Juli 1970.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. Juli 1970 erklärte die
Beschwerdeführerin, wohl habe sie im Jahre 1969 ihre Mittel überwiegend
für Geschäfte des Hauptaktionärs eingesetzt, doch sei dies nur eine
Übergangslösung gewesen. Sie wolle den Bankbetrieb wieder aufnehmen,
habe aber zunächst die gemieteten neuen Räumlichkeiten, eine ehemalige
Wohnung, umbauen und geeignetes Personal suchen müssen. Der Umbau werde
Ende Juli 1970 beendet sein. Dafür und für die Einrichtungen seien rund
Fr. 300'000.-- aufgewendet worden. Seit dem 1. April 1970 ständen drei
Angestellte mit Bankausbildung im Dienste des Instituts. Nach der
Beendigung des Umbaus werde ein Direktor, dessen Mitarbeit die Bank
sich gesichert habe, seine Tätigkeit aufnehmen. Es sei dafür gesorgt,
dass die Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs Y. wegfallen werde.
B.- Mit Verfügung vom 13. August 1970 erklärte die Bankenkommission
die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz als
hinfällig. Sie untersagte der Beschwerdeführerin, den Ausdruck "Bank"
weiter zu verwenden, und wies sie an, die Löschung dieses Ausdrucks in
der Firmabezeichnung bis zum 30. September 1970 dem Handelsregisterführer
anzumelden. Ferner wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, die fremden
Gelder zurückzuzahlen. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach der auf den
31. Dezember 1969 erstellten Jahresrechnung könne die Beschwerdeführerin
dem Bankengesetz nicht unterstellt bleiben. Massgebend seien die
Verhältnisse an diesem Stichtage; Geschäfte, welche die Beschwerdeführerin
seither abgeschlossen habe, und angeblich sich anbahnende Entwicklungen
fielen ausser Betracht.
C.- Die Bank X. AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag,
die Verfügung der Bankenkommission sei aufzuheben. Sie macht geltend,
sie habe das Bankgeschäft nicht aufgegeben, sondern nur vorübergehend
auf einen unbedeutenden Umfang beschränkt. Sie beabsichtige, wieder eine
eigentliche Banktätigkeit aufzunehmen, und habe bereits Vorbereitungen
dafür getroffen. Y. wolle die Aktienmehrheit und die Vertretung des
Unternehmens auf kompetente Bankfachleute übertragen; er habe Verhandlungen
mit solchen Personen eingeleitet. Die Umstellung nehme aber geraume
Zeit in Anspruch. Die Bankenkommission habe ohne Rücksicht hierauf
plötzlich die Unterstellung des Unternehmens unter das Bankengesetz
hinfällig erklärt. Dieses Vorgehen sei gesetzwidrig und verstosse
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Verwaltungsakte. Die
Behörde hätte dem Unternehmen eine angemessene Frist "zur Neuordnung der
beanstandeten Verhältnisse" einräumen sollen. Sie sei eventuell anzuweisen,
dies nachzuholen.
Der Beschwerde ist aufschiebende Wirkung verliehen worden.
D.- Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die angefochtene Verfügung der Bankenkommission unterliegt
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 98 lit. f OG, Art. 24 Abs. 1
lit. a Bankengesetz; BGE 87 I 497 E. 111). Auf die erhobene Beschwerde
ist einzutreten.
Erwägung 2
2.- Dem Bankengesetz unterstehen ausser den Banken auch
bankähnliche Finanzgesellschaften, dagegen nicht die industriellen
und kommerziellen Finanzgesellschaften (Art. 1 Abs. 1 und 2). Während
die Banken und die ihnen ähnlichen Finanzgesellschaften den Kreis der
Kreditnehmer offen halten und so die Risiken verteilen, dienen die
industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften der Finanzierung
einer bestimmten Unternehmung oder eines geschlossenen Kreises von
Unternehmungen industriellen oder kommerziellen Charakters. Es gibt
auch Finanzgesellschaften gemischter Natur, die sich einerseits mit
Finanzgeschäften für einen solchen beschränkten Kreis befassen und
anderseits bankgewerbliche Geschäfte betreiben, insbesondere einen
Teil ihrer Mittel für bankmässige Geldanlagen verwenden. Sie sind dem
Bankengesetz unterworfen, wenn in ihrem Betrieb die bankgewerbliche
Tätigkeit deutlich überwiegt, nicht aber, wenn dieser Geschäftszweig nur
untergeordnete Bedeutung hat (BGE 87 I 499 E. 114). Nach Art. 1 Abs. 4
des Bankengesetzes entscheidet im Zweifel die Bankenkommission, ob ein
Unternehmen diesem Gesetz untersteht. Es kann sich auch fragen, ob ein
Unternehmen, das dem Gesetz unterstellt worden war, seinen Charakter
derart geändert hat, dass eine Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt
ist. Hierüber entscheidet ebenfalls die Bankenkommission. Bejaht sie die
Frage, so hebt sie die Unterstellung auf (BGE 87 I 493 ff.).
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin hat im Laufe des Jahres 1968 das bis
dahin von ihr betriebene Kleinkreditgeschäft an eine andere Unternehmung
abgetreten. Seither hat sie eine eigentliche bankmässige Tätigkeit nur
noch in einem unbedeutenden Umfang ausgeübt. Im Jahre 1969 hat sie sich
im wesentlichen darauf beschränkt, die Geschäfte ihres Hauptaktionärs zu
finanzieren; sie hat sich also damals praktisch wie eine industrielle
oder kommerzielle Finanzgesellschaft verhalten. Sie anerkennt, dass
die Verhältnisse sich so entwickelt haben, und bestreitet auch nicht,
dass infolgedessen ihre Unterstellung unter das Bankengesetz nicht mehr
gerechtfertigt wäre, falls die Lage unverändert bliebe. Sie macht jedoch
geltend, der angefochtene Entscheid sei deshalb unrichtig, weil sie den
Bankbetrieb nur vorübergehend eingeschränkt habe und im Begriff stehe, ihn
wieder in einem beträchtlichen Umfang aufzunehmen. Die Bankenkommission
ist dagegen der Meinung, massgebend seien einzig die Verhältnisse, die
sich aus der Bilanz der Beschwerdeführerin vom 31. Dezember 1969 ergeben;
"angeblich sich anbahnende Entwicklungen" fielen ausser Betracht.
a) Indessen kann die Unterstellung einer Firma unter das Bankengesetz
nicht schon deshalb aufgehoben werden, weil das Unternehmen während
einiger Zeit eine bankmässige Tätigkeit nicht mehr oder nur noch
in einem unbedeutenden Umfang ausgeübt und sich im wesentlichen auf
Geschäfte, die für den Betrieb einer industriellen oder kommerziellen
Finanzgesellschaft charakteristisch sind, beschränkt hat. Die Aufhebung
ist nur gerechtfertigt, wenn die Änderung als dauernd betrachtet werden
kann. Ist sie nur vorübergehend, so verliert dadurch das Unternehmen
den Charakter einer Bank oder bankähnlichen Finanzgesellschaft im Sinne
des Bankengesetzes noch nicht und besteht daher auch kein Grund, seine
Unterstellung hinfällig zu erklären. Es wäre sinnlos, die Unterstellung
aufzuheben, wenn sie alsbald wiederhergestellt werden müsste. Hat ein
Unternehmen, das dem Gesetz unterstellt worden war, den Bankbetrieb
vollständig oder fast stillgelegt, so ist daher zu prüfen, ob ernsthaft
damit gerechnet werden kann, dass er in naher Zukunft wieder aufgenommen
werden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Betriebsumstellungen
unter Umständen mehrere Wochen oder Monate in Anspruch nehmen. Allerdings
darf der Entscheid darüber, ob die Unterstellung aufrechtzuerhalten
oder aufzuheben sei, nicht allzu lange auf sich warten lassen; denn
dadurch, dass ein Unternehmen während geraumer Zeit als Bank aufträte,
obwohl es diese Eigenschaft nicht mehr hätte, könnten die Interessen des
Publikums, die das Bankengesetz in erster Linie schützt, beeinträchtigt
werden. Anderseits ist aber auch auf die Interessen des bisher dem
Bankengesetz unterstellten Unternehmens Bedacht zu nehmen. Es ist zu
beachten, dass nach dem Gesetz die Revisionsstellen und nötigenfalls
die Bankenkommission den Banken zur Behebung von Missständen angemessene
Fristen anzusetzen haben (Art. 21 Abs. 3, Art. 23 Abs. 3 lit. 1; BGE 87 I
503). Diese Ordnung ist analog anzuwenden, wenn ein Unternehmen glaubhaft
macht, dass es die bankmässige Tätigkeit nur vorübergehend eingestellt habe
und sie nun wieder aufnehmen wolle. Die Bankenkommission muss ihm nach
der ratio legis eine angemessene Frist einräumen, um ihm zu ermöglichen,
die Ernsthaftigkeit der von ihm kundgegebenen Absicht unter Beweis zu
stellen. Bei der Fristansetzung ist das Unternehmen darauf aufmerksam zu
machen, dass nach dem Ablauf der Frist über die Frage, ob es weiterhin
dem Gesetz unterstehe oder nicht, entschieden werden wird.
b) Die Bankenkommission beruft sich zu Unrecht auf ein Urteil des
Bundesgerichts vom 13. Juli 1962. Dieses Urteil betrifft ein Unternehmen,
mit dem das Gericht sich schon in einem früheren Entscheid vom 24. März
1961 (BGE 87 I 490 ff.) zu befassen hatte. Im ersten Entscheid wurde
die Beschwerde der Firma gegen die von der Bankenkommission verfügte
Aufhebung der Unterstellung unter das Bankengesetz abgewiesen, wobei
die Kommission angewiesen wurde, die Frage zu prüfen, ob und allenfalls
welche Übergangsmassnahmen zu treffen seien, bevor die Aufhebung der
Unterstellung wirksam werde (BGE 87 I 503). Die Bankenkommission
ordnete solche Massnahmen an. Am 12. Januar 1962, noch vor Ablauf
der Übergangsordnung, verlangte das Unternehmen, es sei von neuem dem
Bankengesetz zu unterstellen, da sich aus der Bilanz vom 31. Dezember
1961 ergebe, dass die Sachlage sich seit der Erstellung der Bilanz vom
31. Dezember 1959, die dem Urteil vom 24. März 1961 zugrunde gelegt worden
war, erheblich geändert habe. Das Gesuch wurde abgewiesen, zuletzt vom
Bundesgericht durch den erwähnten zweiten Entscheid. Es war auf Grund
der Bilanz zu prüfen, auf die es gestützt wurde. Ein Anlass, bei seiner
Beurteilung auch die Entwicklung seit Ende 1961 zu berücksichtigen,
bestand nicht. Es genügte, dass das Unternehmen im zweiten Urteil
des Bundesgerichts auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, ein neues
Unterstellungsgesuch einzureichen. In diesem zweiten Urteil war nicht
mehr zu prüfen, ob die Unterstellung zu Recht aufgehoben worden sei;
denn darüber hatte das Gericht schon im ersten (rechtskräftig gewordenen)
Urteil entschieden. Dagegen ist diese Frage Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Hier sind die unter lit. a hiervor dargelegten
Grundsätze massgebend.
c) Im Bericht über die Jahresrechnung 1968 der Beschwerdeführerin
hat die Revisionsstelle darauf hingewiesen, dass das Unternehmen zwar
das bisher von ihm betriebene Kleinkreditgeschäft aufgegeben habe, aber
die Banktätigkeit neu aufbauen wolle und anscheinend auf dem "richtigen
Weg" dazu sei. Nach Prüfung dieses Berichts hat die Bankenkommission
der Beschwerdeführerin am 4. Juni 1969 geschrieben, sie werde auch
den Revisionsbericht über die Jahresrechnung 1969 einfordern, "um Ihre
Ziele und Absichten weiter verfolgen zu können". In dem am 30. Juni 1970
abgegebenen Bericht über diese Jahresrechnung hat die Revisionsstelle
allerdings festgestellt, dass das Institut im Berichtsjahr eine eigentliche
Banktätigkeit nur in unbedeutendem Umfang entfaltet und überwiegend die
Geschäfte des Hauptaktionärs finanziert hatte. Im gleichen Bericht hat
sie aber auch erwähnt, dass eine "Neukonzipierung der Bank" noch immer
"ins Auge gefasst" werde; sie hat hervorgehoben, dass im Berichtsjahr "die
Renovation und die Ausstattung der Bankräumlichkeiten ausserordentliche
Aufwendungen" verursacht hatten. Die Beschwerdeführerin hat dann in
ihrer - von der Bankenkommission veranlassten - Eingabe vom 22. Juli
1970 nähere Angaben (über die Umbauarbeiten, die Anstellung geeigneten
Personals usw.) gemacht, um darzutun, dass sie sich demnächst wieder dem
eigentlichen Bankgeschäft widmen werde. Diese Ausführungen können nicht von
vornherein als unglaubwürdig erachtet werden, zumal sie durch Hinweise in
den beiden genannten Revisionsberichten - namentlich im zweiten - gestützt
werden. Die Bankenkommission hätte auf Grund der Revisionsberichte und
der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zur Auffassung gelangen müssen,
es sei ernsthaft damit zu rechnen, dass die Firma das Bankgeschäft in naher
Zukunft in einem Umfange wieder aufnehmen werde, der es rechtfertige, ihre
Unterstellung unter das Bankengesetz aufrechtzuerhalten. Die Kommission
hätte daher die Unterstellung nicht sofort einfach mit der Begründung
aufheben dürfen, dass das Unternehmen nach der Struktur der Bilanz vom
31. Dezember 1969 keine Bank im Sinne des Gesetzes mehr sei. Ihr Vorgehen
war übereilt. Sie hätte dem Unternehmen eine weitere, angemessene Frist
zum Nachweis der Ernsthaftigkeit der von ihm bekundeten Absicht einräumen
und den Entscheid bis zum Ablauf dieser Frist aufschieben sollen. Die
Fristansetzung ist nachzuholen. Indessen könnte es sich als notwendig
erweisen, dass mit ihr gewisse Auflagen verbunden werden; in Betracht
kommt insbesondere die Weisung, gemäss der Empfehlung der Revisionsstelle
den dem Aktionär Y. gewährten Kredit abzubauen. Es ist Sache der mit dem
Bankwesen vertrauten Bankenkommission, das Erforderliche anzuordnen und
dann zu gegebener Zeit einen neuen Entscheid darüber zu fällen, ob die
Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz weiterhin
gerechtfertigt sei oder nicht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an
die eidgenössische Bankenkommission zurückgewiesen.