BGE 97 I 748
97 I 748
109. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1971 i.S. Polymat-Automaten AG
und Mitbeteiligte gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken; Bewilligungspflicht für das
Aufstellen von Geldspielautomaten.
1. Solche Apparate sind dann unzulässig, wenn sie nach ihrer
Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können; ebenso dann,
wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der Zufall oder
die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat,
und das Verhältnis durch technische Umstellungen leicht manipuliert werden
kann (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 5 und 6).
2. Widerruf einer in einem früheren Urteil des Bundesgerichts
erteilten Bewilligung; Anpassungsfrist (Erw. 4 und 7).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Mit Urteil vom 1. März 1968 schützte das Bundesgericht die gegen
einen Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) gerichtete
Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Polymat-Automaten AG und erklärte
den Spielapparat "GO-AND-STOP" nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die
Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG) als zulässig. Die Polymat-Automaten
AG änderte in der Folge aus markenrechtlichen Gründen die Bezeichnung
"GO-AND-STOP" ab in "GO-N-STOP".
Es handelt sich um ein elektrisch angetriebenes Zeigergerät. Nach
Einwurf von 20 Rappen wird eine runde Scheibe mit einer Pfeilspitze
dreimal in Rotation versetzt. Nach dem Stillstand zeigt die Pfeilspitze
auf eine der um die Scheibe herum angeordneten Zahlen. Die Scheibe steht
jeweils nach etwa 2,5 Sekunden automatisch still, wenn sie nicht vorher
vom Spieler, der den Spielausgang beeinflussen will, durch Druck auf eine
Taste angehalten wird. Für das Stoppen stehen dem Spieler jedesmal etwa
1,3 Sekunden zur Verfügung. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch,
so wird er angesichts des auf dem Gerät angebrachten Gewinnplans zu
erreichen suchen, dass die Summe der drei Zahlen, bei welchen der Zeiger
gestoppt wurde, möglichst klein ausfällt. Wenn das Spiel zugunsten des
Spielers ausgeht, zahlt ihm der Apparat den eingesetzten Betrag oder ein
Mehrfaches davon bis zu einem Höchstbetrag von 2 Franken aus.
B.- Am 1. Juni 1970 erliess das EJPD die folgende Verfügung:
"1. Der Spielapparat ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP' fällt unter das
in Art. 35 BV und Art. 1 und 3 SBG enthaltene Verbot.
2. Bis zum 31. Juli 1970 bleiben das Aufstellen und Betreiben der
Apparate ,GO-AND-STOP' bzw. ,GO-N-STOP', die in allen Teilen mit dem vom
Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, gestattet."
Die Verfügung wurde der Polymat-Automaten AG und den interessierten
Amtsstellen des Bundes und der Kantone mitgeteilt; überdies wurde sie im
Bundesblatt veröffentlicht (BBl 1970 II S. 58 ff.).
In der Begründung der Verfügung wird ausgeführt: Seit 1968 hätten
verschiedene Personen Spielapparate in grosser Zahl aufgestellt mit der
Behauptung, es handle sich um das vom Bundesgericht als zulässig erklärte
Gerät. Aus den Erhebungen kantonaler Polizeiorgane ergebe sich indessen,
dass die Apparate zum Teil in der Bezeichnung und im Aussehen, zum Teil
aber auch in der Funktion und in der Höhe der Einsätze und Gewinne mit
dem bewilligten Gerät nicht übereinstimmten. Die Drehgeschwindigkeit
der Pfeilspitze könne praktisch von jedermann, der einen Schlüssel zum
Apparat besitze, nach Belieben eingestellt werden. Die kontrollierenden
Polizeibeamten hätten keine Möglichkeit, mit einfachen Mitteln an
Ort und Stelle zu messen, ob die Drehgeschwindigkeit mit derjenigen
des bewilligten Gerätes übereinstimme. Nur durch amtliche Prüfung und
Plombierung könnte dem Missbrauch begegnet werden. Diese Massnahmen wären
nach jedem Service und jeder Reparatur zu wiederholen. Mit dem heute
zur Verfügung stehenden Personal sei eine solche Kontrolltätigkeit nicht
zu bewältigen. Da verschiedentlich Missbräuche festgestellt worden seien
und auch eine allgemeine Unsicherheit bestehe, sei das Departement zur
Gewissheit gelangt, dass der Apparat "GO-AND-STOP" verboten werden müsse.
C.- Die Polymat-Automaten AG und zahlreiche andere Interessenten haben
den Entscheid des EJPD vom 1. Juni 1970 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten. Sie machen geltend, sie hätten im Vertrauen auf das Urteil
des Bundesgerichts vom 1. März 1968 Spielapparate "GO-AND-STOP" oder
"GO-N-STOP" angeschafft und aufgestellt oder die Einführung solcher
Apparate vorbereitet. Das Verbot sei unbegründet; es beeinträchtige
Unternehmer, die für die festgestellten Missstände nicht verantwortlich
seien, aufs schwerste in ihren wirtschaftlichen Möglichkeiten. Auf jeden
Fall sei die im angefochtenen Entscheid gesetzte Frist zu kurz.
D.- Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerden.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- In den Beschwerden wird geltend gemacht, der Entscheid des
Bundesgerichts vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Spielautomaten
"GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" stehe der angefochtenen Verfügung entgegen;
nachdem durch gerichtliches Urteil das Aufstellen und Betreiben eines
Spielapparates entgegen einer früheren Verfügung des EJPD zulässig erklärt
worden sei, könne nicht durch eine neue Verfügung der Verwaltungsbehörde
doch wieder ein Verbot ausgesprochen werden. Mit der Berufung auf den
Grundsatz von Treu und Glauben wird sinngemäss ebenfalls die Auffassung
vertreten, die gerichtliche Zulassung verhindere ein administratives
Verbot.
Im genannten Urteil vom 1. März 1968 war aber nur über eine Beschwerde
der Polymat-Automaten AG gegen eine sie betreffende Verfügung, nicht auch
über Beschwerden von anderer Seite, zu befinden. Das Urteil hat daher für
die Polymat-Automaten AG einerseits und für die übrigen Interessenten,
welche ausser ihr gegen die im Bundesblatt veröffentlichte Verfügung
des EJPD vom 1. Juni 1970 Beschwerde führen, anderseits nicht dieselbe
Tragweite.
a) Das Bundesgericht hat in BGE 95 I 75 erklärt, eine gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 SBG erteilte Bewilligung gelte nicht nur für das amtlich
geprüfte, sondern auch für andere Geräte, jedoch nur für solche, die mit
jenem im Bau, im Aussehen und in der Funktionsweise übereinstimmen. Daran
ist festzuhalten. aber mit einer Einschränkung: Eine solche Bewilligung
berechtigt nur den Gesuchsteller und Bewilligungsempfänger, Geräte in
Verkehr zu bringen, die mit dem geprüften Prototyp übereinstimmen. Das
Aufstellen von Spielapparaten, deren technische Einrichtung vom Laien
nicht kontrolliert, aber vom Fachmann leicht geändert werden kann,
ist stets nur bestimmten Gesuchstellern zu bewilligen, die dann als
Bewilligungsempfänger dafür verantwortlich sind, dass die von ihnen in
Verkehr gebrachten Geräte wirklich in allen wesentlichen Punkten dem
geprüften Apparat entsprechen. Gewiss soll auf diesem Wege nicht ein
Monopol des ersten Gesuchstellers geschaffen werden; Konkurrenten haben
Anspruch darauf, dass ihre Geräte nach den gleichen Kriterien beurteilt
werden, die bei der Prüfung des ersten Gesuches anzuwenden waren. Das
ändert aber nichts daran, dass für jeden Konkurrenten eine besondere
Bewilligung nötig ist. Die zuständige Verwaltungsbehörde muss wissen, von
wem bewilligte Geräte stammen; sonst entsteht ein Chaos gleich benannter
und äusserlich gleich gestalteter Apparate verschiedener Herkunft, das
nicht unter Kontrolle gebracht werden kann. Die Möglichkeit, nachträglich
einzelne Apparate auf ihre Übereinstimmung mit dem amtlich geprüften
Prototyp zu prüfen, bietet keine Gewähr, dass Ordnung geschaffen werden
kann, wenn jeder Interessent ohne besondere Bewilligung ein angeblich mit
dem bewilligten identisches Gerät auf den Markt bringen darf. Der Zweck der
Bewilligungspflicht - Schutz des Publikums vor den Gefahren der Glückspiele
- kann nur erreicht werden, wenn die erteilte Bewilligung lediglich für die
genau dem Prototyp entsprechenden Apparate des Bewilligungsempfängers gilt.
Ist deshalb davon auszugehen, dass durch das den Apparat "GO-AND-STOP"
betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1968 ausschliesslich der
Polymat-Automaten AG eine Bewilligung erteilt worden ist, so stellt sich
die Frage, ob das EJPD die Bewilligung habe widerrufen dürfen, auch nur im
Falle dieser Gesellschaft. Durch das angefochtene Verbot werden allerdings
auch die übrigen Beschwerdeführer betroffen. Sie machen ebenfalls geltend,
sie hätten sich gutgläubig auf das genannte Urteil verlassen. Es ist auch
zu prüfen, wie es sich damit verhält (vgl. Erw. 7 hiernach).
b) Die Verwaltungsbehörden haben im allgemeinen ein formell
rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichtes zu befolgen. Wenn sie
jedoch die Entscheidung des Gerichts für unrichtig halten, sind sie
in neuen gleichartigen Fällen daran nicht gebunden, sondern können
abweichende Entscheidungen treffen und dadurch gegebenenfalls das
Gericht zur Überprüfung seiner Rechtsprechung veranlassen. Schafft ein
verwaltungsgerichtliches Urteil - z.B. durch Bewilligung des Aufstellens
und Betreibens eines Geldspielautomaten - einen Dauerzustand, so kann es
der Verwaltung auch nicht unter allen Umständen verwehrt sein, gestützt auf
veränderte Verhältnisse oder neue Erkenntnisse eine Verfügung zu treffen,
welche im Ergebnis das früher gefällte Urteil des Verwaltungsgerichts
aufhebt (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 511). In dem vom
EJPD zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 1939, durch das
der Spielapparat "Kugelfang" zulässig erklärt wurde, wird ausdrücklich
gesagt, wenn Missbräuche sich häufen sollten, bleibe es den zuständigen
Behörden vorbehalten, die Frage der Zulässigkeit des Apparates neu zu
prüfen. Damit wird die Wirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils
eingeschränkt. Diese Einschränkung ist jedoch unerlässlich, weil sonst
eine der gesetzlichen Ordnung nicht oder nicht mehr entsprechende
Bewilligung, die durch Entscheid des Verwaltungsgerichts erteilt
wurde, in der Regel nicht mehr widerrufen werden könnte, auch wenn ein
Widerruf nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts in Frage käme.
Die Stellung eines Bewilligungsinhabers kann dann, wenn er die Bewilligung
durch letztinstanzliches Urteil eines Verwaltungsgerichts erhalten hat,
nicht stärker sein als im Falle, wo die Bewilligung von der Verwaltung
erteilt worden ist. Es gelten die Schranken der Widerrufsmöglichkeit,
hingegen kann dem Urteil des Verwaltungsgerichts keine erhöhte, die
Zurücknahme der Bewilligung schlechthin ausschliessende Wirkung zukommen.
Die angefochtene Verfügung kann daher nicht schon deswegen aufgehoben
werden, weil sie auf einen Widerruf des Urteils des Bundesgerichts
vom 1. März 1968 über die Zulässigkeit des Apparates "GO-AND-STOP"
hinausläuft. Das Gericht hat die Zulässigkeit des Automaten unter Würdigung
der Argumente der Verwaltung und der Einwände der Beschwerdeführer
neu zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob nach dem Ergebnis dieser
Untersuchung der Widerruf der in jenem Urteil erteilten Bewilligung
begründet sei oder nicht.
Dabei sind die folgenden Grundsätze zu beachten, die das Bundesgericht
bei der Beurteilung der Frage, ob ein formell rechtskräftiger
Verwaltungsakt widerrufen werden könne, in ständiger Rechtsprechung
angewandt hat: Einerseits entspricht es dem zwingenden Charakter des
öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein
Verwaltungsakt, der mit dem Gesetz nicht oder nicht mehr im Einklang steht,
nicht unabänderlich ist. Anderseits kann es ein Gebot der Rechtssicherheit
sein, dass eine Verfügung, die eine Rechtslage festgestellt oder begründet
hat, nicht nachträglich wieder in Frage gestellt werde. Falls das Gesetz
- wie dies für die den Art. 3 SBG anwendenden Entscheide zutrifft - die
Frage der Widerruflichkeit offen lässt, ist sie von der zu dessen Anwendung
berufenen Behörde zu lösen, wobei jeweils abzuwägen ist, ob dem Postulat
der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der
Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebühre (BGE 86 I 173, 88 I 227,
93 I 664/5 und dort zitierte Urteile; vgl. GRISEL aaO S. 208 ff.).
Erwägung 5
5.- Nach Art. 35 BV und Art. 1 SBG sind die Errichtung und der Betrieb
von Spielbanken verboten. Art. 2 SBG bestimmt, dass als Spielbank jede
Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei
welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht,
der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1
SBG gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als
Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer
Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht.
Das Bundesgericht hat angenommen, dass bei der Anwendung des Art. 3
Abs. 1 SBG auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem
Spielen abzustellen sei (BGE 95 I 76 und dort zitierte Urteile). Es
hat erklärt, massgebend sei nicht, ob der zu beurteilende Apparat
"zu reinen Glücksspielen verwendet werden kann"; vielmehr komme es
darauf an, "ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg,
also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt
ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt"
(BGE 56 I 297). In neueren Urteilen hat das Gericht dazu ausgeführt:
"Unerheblich ist, welche Aussichten auf Erfolg die Spieleinrichtung
einem Spieler darbietet, der ungewöhnlich gewandt oder geübt ist oder
mit Sachkenntnissen an den Apparat herantritt, welche beim Publikum im
allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind"
(nicht publizierte Urteile Stöckli vom 8. Oktober 1965 und 17. März 1967,
Kobi und Polymat-Automaten AG vom 1. März 1968). In BGE 95 I 77 hat das
Gericht diese Rechtsprechung präzisiert. Es hat festgehalten, massgebend
seien die Erfolgsaussichten von Spielern, welche die für ein geschicktes
Handeln erforderlichen Eigenschaften "in höherem Grade besitzen als die
gewöhnlichen Spielliebhaber"; zwar seien die Chancen des eigentlichen
"Spielkünstlers" ausser Betracht zu lassen, doch dürfe auch nicht auf die
Erfolgsaussichten "der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler"
abgestellt werden.
Der Geschicklichkeitsfaktor ist bisher auf Grund subjektiver
Eindrücke bei einigen Spielversuchen beurteilt worden. In BGE 95 I 77
E. 3 wird zwar die genaue Feststellung der wesentlichen technischen
Daten jedes zu beurteilenden Gerätes verlangt, und das EJPD lässt daher
die ihm unterbreiteten Apparate jeweilen durch das Eidg. Amt für Mass und
Gewicht prüfen. Die exakte Ermittlung der technischen Daten (wie Anordnung
der Zahlen, Aufgabenstellung, Drehgeschwindigkeit der Walzen oder der
Pfeilspitze, Dauer der Einwirkungsmöglichkeit des Spielers usw.) ist
für die spätere Kontrolle, ob ein bestimmter Apparat dem bewilligten
Typus entspricht, unerlässlich. Auf Grund dieser Gegebenheiten lässt
sich aber nicht beurteilen, ob der Einfluss der Geschicklichkeit auf
den Spielausgang in unverkennbarer Weise überwiegt. Wohl ist anzunehmen,
dass einzelne technische Faktoren, insbesondere die Drehgeschwindigkeit
und die Einwirkungszeit, für die Einflussmöglichkeit des Spielers
bestimmend sind. Es dürfte aber kaum möglich sein und ist jedenfalls bis
jetzt nicht gelungen, durch objektive technische Messwerte festzulegen,
innerhalb welcher Grenzen ein Gerät als Geschicklichkeitsapparat gilt. Das
Bundesgericht hat es in der früheren Rechtsprechung abgelehnt, Gutachten
über den Einfluss der Geschicklichkeit einzuholen, mit der Begründung, der
Richter könne darüber nach seiner eigenen Lebenserfahrung urteilen (BGE 56
I 305 oben). Neulich hat es die Notwendigkeit einer Begutachtung wiederum
verneint; immerhin hat es beigefügt, dass überwachte Versuchsserien mit
Durchschnittsspielern Anhaltspunkte für den Einfluss der Geschicklichkeit
ergeben können (BGE 95 I 78).
Das Gericht hat den Apparat "GO-AND-STOP" vor dem Urteil vom 1. März
1968 in der herkömmlichen Weise bei einer Vorführung mit Spielversuchen
geprüft. Es ist auf Grund der dabei gewonnenen Eindrücke zum Schluss
gekommen, auch der Durchschnittsspieler könne, sobald er sich mit dem
Gerät etwas vertraut gemacht habe, durch geschicktes Vorgehen das Spiel
gewinnen; unter den gegebenen Umständen sei anzunehmen, dass auch für
ihn der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf
Geschicklichkeit beruhe.
Erwägung 6
6.- Gegen die Auslegung, die Art. 3 Abs. 1 SBG in der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichts erfahren hat, erheben sich Bedenken.
a) Der Gesetzgeber wollte die Glückspielunternehmungen
verbieten und nur die Unternehmungen, welche Geschicklichkeitsspiele
betreiben, zulassen. In Art. 3 Abs. 1 SBG wird der Grundsatz, dass
Glückspielunternehmungen untersagt sind, nicht durchbrochen. Spiele,
deren Ausgang vorwiegend durch die Geschicklichkeit bestimmt wird,
also durch Zufall und Glück nur wenig beeinflusst werden kann,
werden nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Glück-,
sondern als Geschicklichkeitsspiele bezeichnet (Schiessen, Kegeln,
Golf usw.). Diese Auffassung liegt auch dem SBG zugrunde: Nach Art. 2
Abs. 2 gelten als Glückspiele nur solche Spiele, deren Erfolg ganz oder
vorwiegend vom Zufall abhängt. An diese Umschreibung knüpft Art. 3
Abs. 1 an, indem er bestimmt, dass das Aufstellen von Spielautomaten
und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung gilt, sofern nicht
der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf
Geschicklichkeit beruht. Das Gesetz stellt also eindeutig das Verbot
solcher Geräte in den Vordergrund und behält lediglich - gemäss der
Definition der Glückspiele in Art. 2 Abs. 2 - den Fall vor, wo das Spiel
nach der Funktion des Apparates ausnahmsweise als Geschicklichkeitsspiel
qualifiziert werden könnte. Man wollte gerade die "sich unter der Maske
des Geschicklichkeitsspiels präsentierenden Spielautomaten" verbieten
(Botschaft des Bundesrates zum SBG, BBl 1929 I S. 370; StenBull 1929,
NR S. 629 ff., StR S. 151). Obwohl heute den Glückspielunternehmungen
gegenüber vielfach eine grosszügigere Haltung eingenommen wird und
in weiten Kreisen das regelmässige Spielen um Geld durch Teilnahme an
zugelassenen Lotterien oder ähnlichen Veranstaltungen (wie Sport-Toto,
Zahlen-Lotto) üblich geworden ist, besteht doch keine Möglichkeit, auf
dem Wege der Rechtsprechung das gesetzliche Verbot des Glückspiels mit
Automaten zu lockern.
b) Der in einigen neueren Urteilen des Bundesgerichts unternommene
Versuch, durch eine weite Fassung des Begriffs des Geschicklichkeitsspiels
der in Art. 3 Abs. 1 SBG enthaltenen Ausnahme vom Verbot der Spielautomaten
eine gewisse praktische Bedeutung zu geben, führte bei den Behörden und in
den interessierten Kreisen zu einer Unsicherheit über Sinn und Tragweite
dieser Bestimmung. Dies ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung,
den im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Rechtsschriften
und den vom EJPD vorgelegten Akten.
c) Bei einem wirklichen Geschicklichkeitsspiel hat derjenige, der seine
(auch noch so bescheidene) Geschicklichkeit nicht einsetzt, praktisch keine
Erfolgsaussichten. Anderseits ist beim reinen Glückspiel (Zufallsspiel)
die Geschicklichkeit ohne Belang; der "Ungeschickte" hat die genau
gleichen Chancen wie derjenige, der das Spiel durch geschicktes Vorgehen
zu beeinflussen versucht. Die Spielapparate der hier in Frage stehenden
Art sind Geräte gemischter Natur; bei ihrem Gebrauch können sowohl die
Geschicklichkeit als auch der Zufall eine Rolle spielen. Die Aufgabe des
Benützers besteht darin, einen in Umdrehung versetzten Teil des Apparates
(Scheibe, Pfeil, Walze) während einer sehr kurzen Einwirkungszeit so
anzuhalten, dass die dann sichtbaren oder (durch Pfeil) bezeichneten
Zahlen bestimmte Summen oder Kombinationen ergeben. Aber auch derjenige,
der den Apparat nicht beeinflusst, ihn "blind" spielen lässt, hat eine
gewisse, nicht unerhebliche Gewinnchance. Dann hält der sich drehende Teil
von selbst an, und es kann ebenfalls, je nach dem Spielablauf, zu einer
Auszahlung kommen. Das Eidg. Amt für Mass und Gewicht hat festgestellt,
dass der Apparat "GO-N-STOP" bei dem vom Benützer nicht beeinflussten
Spiel in einer Serie von 1000 Spielen eine Trefferquote von über 25%
erzielt und rund 70% der Einsätze auszahlt. Anderseits variiert die dem
Spieler gegebene Einflussmöglichkeit je nach der Konstruktion des Apparats;
sie ist vor allem von der Drehgeschwindigkeit des zu beobachtenden und
zu stoppenden Teils des Geräts sowie von der Einwirkungszeit und der
Wirksamkeit des Arretierungsmechanismus abhängig.
Die Fähigkeit der Spieler, den Ablauf des Spiels mit solchen Apparaten
zu beeinflussen, scheint sehr verschieden zu sein. Die Erfahrung lehrt,
dass auch bei einer sehr geringen Einwirkungsmöglichkeit sich doch immer
einzelne Spielkünstler finden, die in der Lage sind, alles im Apparat
vorhandene Geld zu gewinnen.
Die Spielapparate gemischten Charakters haben offenbar für die Spieler
je nach dem Grade ihrer Geschicklichkeit eine verschiedene Funktion: Der
Anfänger und der Ungeschickte können diese Geräte zum reinen Glückspiel
benützen und werden dies tun, sofern die Gewinnchancen angemessen
sind. Für den Spielkünstler handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel;
er wird immer zum Erfolg kommen. Eine mittlere Gruppe wird versuchen,
durch geschickte Beeinflussung des Spielablaufs neben Zufallstreffern
auch Geschicklichkeitstreffer zu erzielen, um den Spielerfolg möglichst
dem eines Spielkünstlers anzunähern. Das Verhältnis von Zufall und
Geschicklichkeit könnte bei dieser mittleren Gruppe nach dem Bericht des
Eidg. Amts für Mass und Gewicht und den eingereichten Privatgutachten
vielleicht durch planmässige Testreihen einigermassen festgestellt
werden. Die bisher übliche Schätzung des Geschicklichkeitsfaktors auf
Grund der Wahrnehmungen bei einer kurzen Vorführung des Apparats gibt keine
objektivierbaren und vergleichbaren Resultate. Aber auch ein zuverlässiges
Schätzungsergebnis könnte für die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 SBG nicht
massgebend sein, wie im folgenden dargelegt wird.
Je höher die Anforderungen an die Geschicklichkeit sind, je mehr
die Einflussmöglichkeit für den Spieler technisch erschwert wird,
desto grösser kann die Zahl derjenigen werden, welche das Gerät zum
reinen Glückspiel benützen. Es widerspricht jedoch den Art. 2 und 3 SBG,
einen Apparat zuzulassen, der nach seiner Konstruktion in dieser Weise
gebraucht werden kann und auch zwangsläufig von einer mehr oder weniger
grossen Zahl von Spielern so gebraucht wird. Der Ausgang des Spiels mit
einem solchen Gerät beruht eben nicht in unverkennbarer Weise ganz oder
vorwiegend aufGeschicklichkeit. Die Annahme, es komme nicht darauf an,
ob ein Apparat zum reinen Glückspiel verwendet werden könne, sondern nur
darauf, ob für den auf einen Spielerfolg eingestellten Durchschnittsspieler
die Geschicklichkeit in unverkennbarer Weise den Ausschlag gebe (BGE
56 I 297), lässt sich nicht halten. Wenn erwartet werden muss, dass
eine unbestimmte Anzahl von Spielern den Apparat als Glückspielgerät
benützen wird, so kann dies nicht gleichgültig sein. Besteht - trotz
der Möglichkeit der Beeinflussung durch geschickte Spieler - eine solche
Gefahr, so kann der Spielautomat nicht zugelassen werden; sonst wäre ja
praktisch jedes Glückspielgerät erlaubt, sofern es nur von einer schwer
feststellbaren Gruppe "geschickter Durchschnittsspieler" mit Erfolg für
Geschicklichkeitsspiele verwendet werden kann.
Dieses Argument hat besonders deswegen Gewicht, weil der Aufsteller
nicht auf seine Rechnung kommt, wenn alles im Apparat vorhandene Geld
durch geschicktes Spielen gewonnen werden kann, so dass er vielfach
bemüht sein wird, die Verwendung des Geräts zum Geschicklichkeitsspiel
möglichst einzuschränken, sei es durch technische Änderungen, welche die
Einflussmöglichkeit für den Spieler verringern, sei es durch Fernhaltung
der geschickten Spieler (Wegweisung, Ausschalten des Apparats).
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass Spielautomaten
mit gemischtem Charakter immer schon dann, wenn sie sich auch für das
reine Glückspiel eignen, gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG unzulässig sind.
d) Dieser Schluss drängt sich auch darum auf, weil das Bundesrecht
für das zulässige Spiel mit Automaten - abweichend von der Regelung
des Spielbetriebes in Kursälen (Art. 35 Abs. 3 BV und Verordnung des
Bundesrates vom 1. März 1929) - die Höhe des Einsatzes und des Gewinns
nicht beschränkt. Der Gesetzgeber ist offenbar von der Überlegung
ausgegangen, beim Betrieb der erlaubten Apparate bestehe die Gefahr der
Spielsucht nicht, der Ungeschickte werde das offenkundige, unverkennbare
Geschicklichkeitsspiel rasch aufgeben und der Geschickte bedürfe keines
Schutzes. Dies trifft indessen nur zu für Apparate, die dem Ungeschickten
offensichtlich keine Gewinnchance geben und daher nicht zum reinen
Glückspiel verwendet werden können. Würden Geräte mit gemischtem Charakter
zugelassen, obschon zu erwarten ist, dass sie von einer erheblichen Anzahl
von Personen zum Glückspiel benützt werden, dann wäre eine eingehende
gesetzliche Regelung, vor allem eine Beschränkung des Spieleinsatzes,
unumgänglich.
e) In der Bundesrepublik Deutschland werden Geldspielautomaten
der in Frage stehenden Art unter Beschränkung von Einsatz und Gewinn
als Glückspielgeräte zugelassen. Auch dort besteht allerdings eine
Sondervorschrift für "Spielgeräte, bei denen der Spielausgang überwiegend
von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt" (§ 11 Abs. 2 Spielverordnung
vom 6. Februar 1962). Von keiner Seite ist jedoch geltend gemacht
worden, diese Bestimmung werde auf Automaten des Typs "GO-AND-STOP"
bzw. "GO-N-STOP" angewandt. Weil die Schweiz Glückspielapparate nicht
zulässt, wird versucht, die in Deutschland erlaubten Geräte dieses
Charakters durch kleine Änderungen so umzubauen, dass sie in unserem
Lande als Geschicklichkeitsspielgeräte ausgegeben werden können. Die
Verwendbarkeit für das Glückspiel mit angemessenen Erfolgsaussichten
bleibt jedoch bestehen.
f) In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt,
die Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" liessen sich leicht
abändern, insbesondere könne die Drehgeschwindigkeit nach Belieben
eingestellt werden. Die Möglichkeit, die Apparate zu verändern und
dadurch den Einfluss der Geschicklichkeit zu verringern, wird von den
Beschwerdeführern teilweise implicite zugegeben. Bestritten wird dagegen,
dass solche Änderungen leicht zu bewerkstelligen seien. Das Eidg. Amt für
Mass und Gewicht hat jedoch überzeugend dargelegt, dass nicht nur durch
den Austausch von Bestandteilen des Antriebs, sondern schon durch blosse
Veränderung der Reibungsverhältnisse - z.B. durch entsprechendes Ölen -
die Drehzahl verändert werden kann. Die Beschwerdeführer bringen nichts
vor, was ernstliche Zweifel hierüber zu begründen vermöchte. Durch die
vom EJPD eingereichten Unterlagen ist bewiesen, dass solche Abänderungen
auch in grosser Zahl vorgenommen worden sind. Die Polymat-Automaten AG,
die in ihrer Beschwerdeschrift die Abänderung ihrer Geräte als praktisch
fast unmöglich hinstellt, hat in einem Rundschreiben an ihre Abnehmer
ausgeführt:
"Wir haben schon festgestellt, dass einzelne Aufsteller-Firmen den
technischen Aufbau der ,GO-N-STOP'-Geräte willkürlich verändern. Wir machen
nochmals alle Aufsteller darauf aufmerksam, dass solche Eingriffe verboten
sind und früher oder später zur Beschlagnahmung der Geräte führen können."
Somit kann keinem Zweifel unterliegen, dass mit Leichtigkeit durch
kleine Änderungen am Apparat der Einfluss der Geschicklichkeit wesentlich
vermindert werden kann. Solche Manipulationen lassen das äussere Aussehen
des Apparats unberührt. Die veränderbaren konstruktiven Faktoren sind
für den Spieler normalerweise nicht erkennbar. Wo es sich so verhält,
kann aber der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang nicht
in unverkennbarer Weise überwiegen. Selbst wenn die nicht geänderte
Mechanik eine erhebliche Beeinflussung des Spielverlaufs durch den Spieler
erlaubt, fehlt doch die vom Gesetz verlangte leichte Erkennbarkeit des
Spielcharakters, und zudem lässt sich die Einflussmöglichkeit ohne
äussere Veränderung des Apparates so manipulieren, dass das Spiel
eindeutig zum Zufallsspiel wird. Das gesetzliche Erfordernis der
leichten Erkennbarkeit dient auch dem Ausschluss von Apparaten, die in
dieser Weise durch kleine, von aussen unsichtbare Änderungen umgewandelt
werden können. Die Verstellbarkeit von Automaten, die angeblich zum
Geschicklichkeitsspiel bestimmt sind, wurde schon in der Botschaft zum
SBG als besondere Gefahr erwähnt (BBl 1929 I S. 370); die verstellbaren,
zunächst als Geschicklichkeitspielgeräte ausgegebenen Geldspielautomaten
wollte der Gesetzgeber verbieten.
g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass nach Art. 3 Abs. 1 SBG
Geldspielautomaten mit gemischtem Charakter dann unzulässig sind, wenn sie
nach ihrer Konstruktion für das reine Glückspiel verwendet werden können;
ebenso auch dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist,
ob der Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf
den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch geringfügige technische
Umstellungen leicht manipuliert werden kann. In diesem Sinne ist die
Rechtsprechung zu ändern.
Erwägung 7
7.- Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung dem Gesetz
entspricht. Die seinerzeit vom Bundesgericht erteilte Bewilligung für das
Aufstellen des Spielautomaten "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" widerspricht
dem Sinn des Art. 3 Abs. 1 SBG, wie die seitherigen Erfahrungen gezeigt
haben.
Die Abwägung der Interessen der Empfängerin dieser Bewilligung gegen
das staatliche Interesse an der Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung führt
zum Schluss, dass der Widerruf der Bewilligung gerechtfertigt ist. Der in
der Spielautomatenbranche tätigen Polymat-Automaten AG kann nicht entgangen
sein, dass die Apparate des Typs "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP" praktisch
vorwiegend als Glückspielgeräte im Einsatz sind, weil die Verwendung
zum Geschicklichkeitsspiel aus den bereits angeführten Gründen für den
Aufsteller wirtschaftlich uninteressant ist. Durch den Widerruf wird
nicht ein fest gegründetes Vertrauen in die Zulässigkeit solcher Geräte
verletzt. Erhebungen der Polizei und Presseberichte, insbesondere aber
die. angefochtene Verfügung des EJPD vom 1. Juni 1970 und das seitherige
Beschwerdeverfahren mussten bei der Polymat-Automaten AG Zweifel über die
Zulässigkeit der in Frage stehenden Apparate wachrufen; seit dem Erlass der
angefochtenen Verfügung musste die Gesellschaft mit einem Verbot ernstlich
rechnen. Dies gilt entsprechend auch für die übrigen Beschwerdeführer.
Immerhin ist in einem Fall, wie er hier vorliegt, den Interessen der
Betroffenen dadurch Rechnung zu tragen, dass ihnen eine Frist für die
Liquidation des nicht zulässigen Glückspielbetriebes gewährt wird. Das
EJPD hat denn auch in der Verfügung vom 1. Juni 1970 das Aufstellen und
Betreiben der Apparate "GO-AND-STOP" bzw. "GO-N-STOP", die in allen Teilen
mit dem vom Bundesgericht bewilligten Gerät identisch sind, noch bis zum
31. Juli 1970 gestattet. Da den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt
worden ist, wäre die zweimonatige Frist, wenn es bei ihr bliebe, vom
heutigen Tage an zu rechnen. Indessen rechtfertigt es sich, den Betroffenen
eine etwas längere, bis zum 1. Juni 1972 laufende Frist einzuräumen.