BGE 97 I 481
97 I 481
66. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1971 i.S. AG für Rechtsschutz
in Fusionssachen gegen Ursina-Franck AG und Appellationshof des Kantons
Bern. Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft
(Art. 706 OR); vorsorgliche Verfügung gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV;
kantonales Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts;
Willkür (Art. 4 BV).
1. Behauptet der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid
verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts
(Art. 2 Ueb. Best. BV), so kann auf die staatsrechtliche Beschwerde
nicht eingetreten werden, wenn diese Rüge mit zivilrechtlicher
Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG erhoben werden kann
(Erw. 1a).
2. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid über ein Gesuch um
Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO
in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 HRegV ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG (Erw. 1 b).
3. Die Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 32
Abs. 2 HRegV werden durch das kantonale Prozessrecht umschrieben; der
kantonale Richter handelt nicht willkürlich, wenn er gestützt auf Art. 326
Ziff. 3 bern. ZPO annimmt, eine derartige Massnahme rechtfertige sich
nur in denjenigen Fällen, in denen der anzuhebende Hauptprozess nach den
glaubhaften Vorbringen des Gesuchstellers als aussichtsreich erscheine
(Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Verwaltungen der Ursina-Franck AG und der Nestlé-Alimentana
AG beschlossen, ihren Aktionären die Fusion der beiden Gesellschaften
vorzuschlagen. Dabei sollten die Aktionäre der Ursina-Franck AG eine neue
Inhaberaktie der Nestlé-Alimentana AG (mit einer damit verbundenen neuen
Stammaktie der Unilac Inc., Panama) für zwei Aktien der Ursina-Franck AG
erhalten. Beabsichtigt war somit eine Fusion durch Übernahme sämtlicher
Aktiven und Passiven der Ursina-Franck AG durch die Nestlé-Alimentana AG
(Art. 748 OR). Der Fusionsvertrag zwischen den beiden Gesellschaften
wurde am 25. bzw. 29. März 1971 unterzeichnet. Die Generalversammlung
der Ursina-Franck AG fand am 5. Mai 1971 in Bern statt; sie stimmte dem
Fusionsvertrag mit 336'298 von 347'486 gültigen Aktienstimmen zu.
Am 12. Mai 1971 ersuchten die Nestlé-Alimentana AG und
die Ursina-Franck AG den Gerichtspräsidenten III von Bern, den
Handelsregisterführer des Amtsbezirks Bern anzuweisen, die von der
ordentlichen Generalversammlung der Ursina-Franck AG am 5. Mai 1971
gefassten Beschlüsse über die Fusion mit der Nestlé-Alimentana AG im
Handelsregister von Bern einzutragen.
Am 17. Mai 1971 stellte jedoch die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen
(FUSAG), die sich dem Zusammenschluss an der Generalversammlung widersetzt
hatte, beim Gerichtspräsidenten III von Bern das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Verfügung gemäss Art. 328 ZPO und einer einstweiligen
Verfügung gemäss Art. 326 Ziff. 3 ZPO und Art. 32 Abs. 2 HRegV mit dem
Begehren, es sei dem Handelsregisterführer von Bern die Eintragung der
Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG vom 5. Mai 1971 bis zur
Beurteilung der von der Gesuchstellerin einzureichenden Klage und unter
dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht werde,
zu untersagen.
Der Gerichtspräsident III von Bern erliess hierauf am 18. Mai 1971
folgende vorsorgliche Verfügung:
"Dem Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass einer vorläufigen Massnahme
im Sinne von Art. 328 ZPO wird entsprochen und dementsprechend dem
Handelsregisterführer des Amtsbezirks von Bern die Eintragung der
eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin
vom 5. Mai 1971 bis zum Entscheid über das vorliegende Gesuch der
Gesuchstellerin vom 17. Mai 1971 um Erlass einer einstweiligen Verfügung
untersagt."
Nachdem die Ursina-Franck AG in ihrer Vernehmlassung die Abweisung
der Begehren der FUSAG beantragt hatte, wies der Gerichtspräsident das
Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung am 12. Juli 1971 ab.
B.- Gegen diesen Entscheid erklärte die FUSAG am 13. Juli 1971 die
Appellation, wobei sie das vor dem Gerichtspräsidenten gestellte Begehren
erneuerte. Am 15. Juli 1971 erhob sie gegen den erwähnten Entscheid
des Gerichtspräsidenten III von Bern zudem staatsrechtliche Beschwerde,
auf welche das Bundesgericht indessen mit Urteil vom 22. Juli 1971 nicht
eintrat.
Der Präsident der I. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons
Bern legte der Appellation am 19. Juli 1971 die aufschiebende Wirkung bei.
Mit Urteil vom 29. Juli 1971 wies der Appellationshof (I. Zivilkammer)
das Gesuch der FUSAG um Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenfalls
ab. Ferner stellte er fest, die vom Gerichtspräsidenten III von Bern
verfügte vorläufige Massnahme vom 18. Mai 1971 falle dahin. Die Begründung
dieses Entscheids ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden
Erwägungen.
C.- Gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom
29. Juli 1971 führt die FUSAG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
von Art. 4 BV. Mit ergänzender Eingabe vom 16. August 1971 macht sie
ausserdem geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts und verstosse deshalb gegen Art. 2
der Übergangsbestimmungen der BV. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich,
soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen.
Die Ursina-Franck AG beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die I.
Zivilkammer des Appellationshofes hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, auf
die Motive des angefochtenen Entscheides verwiesen und die Ausführungen
der Beschwerdeführerin bestritten, soweit sie mit diesen Erwägungen in
Widerspruch stehen.
D.- Am 16. August 1971 legte die FUSAG gegen den
angefochtenen Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern beim
Bundesgericht ausserdem Berufung ein mit dem Antrag, "es sei dem
Handelsregisterführer von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen
Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG vom 5. Mai 1971 bis zur
Beurteilung der von der Berufungsklägerin einzureichenden Anfechtungsklage
- unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht
wird - zu untersagen". Zur Begründung machte sie unter anderem geltend,
der Appellationshof habe den Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts und damit Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV verletzt.
Mit Urteil vom 3. September 1971 (BGE 97 II 185) trat die I.
Zivilabteilung des Bundesgerichts auf die Berufung nicht ein, behandelte
aber das Rechtsmittel als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde im
Sinne von Art. 68 OG und wies diese ab. Die Entscheidungsgründe ergeben
sich, soweit im vorliegenden Verfahren wesentlich, aus den nachfolgenden
Erwägungen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die am 4. August 1971 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde
stützt sich einzig auf Art. 4 BV. In ihrer ergänzenden Eingabe vom
16. August 1971 rügt die Beschwerdeführerin jedoch ausserdem eine
Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV. Sie macht in diesem
Zusammenhang geltend, der Appellationshof gehe zu Unrecht davon aus, dass
die Voraussetzungen des Erlasses oder der Verweigerung der umstrittenen
Handelsregistersperre allein durch das kantonale Recht umschrieben
würden; diese Auffassung verstosse gegen Bundesrecht, denn die aufgrund
des kantonalen Rechts erfolgte Verweigerung der begehrten vorsorglichen
Massnahme mache das bundesrechtliche Institut der Anfechtungsklage gemäss
Art. 706 OR illusorisch.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte der Bürger ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn
die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder
Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt
werden kann. Sie ist somit unter anderem dann ausgeschlossen, wenn die
behauptete Rechtsverletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivilsachen (Art. 68 ff. OG) gerügt werden kann (BGE 63 II 399, 82 I 66
Erw. 2, 85 II 105 Erw. 1, 374; nicht veröffentlichte Urteile vom 18. März
1948 i.S. Grünenfelder und vom 6. Mai 1953 i.S. Arnold). In Zivilsachen,
die nicht nach Art. 44-46 OG der Berufung unterliegen, ist gegen
letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde
unter anderem zulässig, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts
kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist (Art. 68 Abs. 1
lit. a OG). Da der angefochtene Entscheid nicht berufungsfähig ist, konnte
die Beschwerdeführerin die angebliche Missachtung der derogatorischen
Kraft mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Das hat sie (unter
unrichtiger Bezeichnung des Rechtsmittels) getan, und die I. Zivilabteilung
des Bundesgerichts hat die Frage, ob der Appellationshof zu Unrecht
kantonales Recht angewendet hat, geprüft und verneint. Dies hat zur Folge,
dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann,
soweit damit eine Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der
BV gerügt wird (BGE 82 I 66 Erw. 2, 85 II 105 Erw. 1, 374; BIRCHMEIER,
Handbuch der Bundesrechtspflege, S. 252/3 und 335).
b) Nach Art. 87 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen
letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Nach der
Rechtsprechung sind Entscheide von der Art des angefochtenen Urteils als
Endentscheide anzusehen (BGE 96 I 300 Erw. 1; BIRCHMEIER, aaO, S. 354;
vgl. auch BGE 94 I 368/9). Die vorliegende Beschwerde wegen Verletzung
von Art. 4 BV ist daher unter diesem Gesichtspunkt zulässig.
c) ...
Erwägung 2
2.- ...
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin bringt vor, in einem Fall wie dem zu
beurteilenden müsse der Richter eine Handelsregistersperre anordnen,
sofern die vom Gesuchsteller angehobene oder anzuhebende Anfechtungsklage
nicht als rechtsmissbräuchlich erscheine. Da im vorliegenden Fall keine
Anhaltspunkte für eine unredliche Rechtsausübung ersichtlich seien,
verstosse die Abweisung des Gesuchs um Erlass der begehrten einstweiligen
Verfügung gegen dass Willkürverbot und damit gegen Art. 4 BV.
a) Nach dem in Erw. 1 lit. a Gesagten ist davon auszugehen, dass die
Voraussetzungen der fraglichen einstweiligen Verfügung durch das kantonale
Recht umschrieben werden. Nach Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO kann
der Richter auf Gesuch eines Beteiligten hin als vorsorgliche Massnahme
eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm glaubhaft gemacht wird,
dass sich der Erlass einer solchen zum Schutz von andern als auf Geld- oder
Sicherheitsleistungen gerichteten, fälligen Rechtsansprüchen rechtfertigt,
"wenn bei nicht sofortiger Erfüllung
a) ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer
Befriedigung zu befürchten ist,
b) dem Berechtigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender
Schaden oder Nachteil droht."
Vorsorgliche Massnahmen dienen in der Regel zur Sicherung eines
behaupteten Rechts. Sie sollen verhindern, dass durch das Abwarten
des im ordentlichen Prozess zu fällenden Entscheids einer Partei durch
widerrechtliches Verhalten Schaden zugefügt wird (GULDENER, aaO, S. 382;
ZIEGLER, Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilprozessgesetzgebung der
schweizerischen Kantone, Diss. Zürich 1944, S. 74/5). Mit dem Zweck der
einstweiligen Verfügung ist ohne weiteres vereinbar, dass der Richter
in vorläufiger und summarischer Weise prüft, ob der geltend gemachte
materielle Anspruch besteht, die Klage mithin Aussicht auf Erfolg hat. Da
die einstweilige Verfügung ihrem Wesen nach rasch zu erlassen ist, kann
und braucht ihm nicht der Beweis dafür geleistet zu werden, dass die Klage
tatsächlich begründet ist. Vielmehr genügt es, wenn der Gesuchsteller
glaubhaft macht, dass die Klage Erfolgsaussichten hat. Misslingt dies,
so ist -- wie ohne Willkür angenommen werden kann - auch nicht glaubhaft
gemacht, dass die Massnahme zum Schutz eines fälligen Rechtsanspruchs
dient, wie es Art. 326 Ziff. 3 ZPO voraussetzt. In der Rechtslehre
wird denn auch die Ansicht vertreten, nach bernischem Recht habe der
Gesuchsteller den Bestand des zu schützenden Anspruchs glaubhaft zu machen
(LEUCH, N. 3 zu Art. 326 ZPO; vgl. auch ZIEGLER, aaO, S. 75, Anmerkung 66).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Zusammenhang mit der
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen der hier in Frage stehenden
Art gelte insoweit etwas Besonderes, als der Richter im Sinne einer
einstweiligen Verfügung eine Handelsregistersperre erlassen müsse, da
die Eintragung eines solchen Beschlusses "irreversible" Folgen zeitigen
würde. Die Verweigerung einer derartigen Handelsregistersperre sei in
einem solchen Fall nur haltbar, wenn die Anfechtungsklage als offenbar
rechtsmissbräuchlich erscheine.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sie nach der Eintragung
des Fusionsbeschlusses im Handelsregister die Anfechtungsklage nicht
mehr anheben könnte (vgl. Art. 748 Ziff. 7 OR) oder dass nach der
Rechtsordnung dem Sachrichter nach dieser Eintragung die Möglichkeit
verschlossen wäre, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben (vgl. BÜRGI,
N. 71 zu Art. 706 OR). Richtig ist freilich, dass es mit erheblichen
praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre, wenn die Fusionsbeschlüsse
in das Handelsregister eingetragen und im Anfechtungsprozess durch den
Sachrichter die angefochtenen Beschlüsse der Ursina-Franck AG wieder
aufgehoben würden (vgl. PATRY. L'action en annulation des décisions
de l'assemblée générale, Journée juridique de Genève 1963, S. 28 ff;
OKUR, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale des
actionnaires dans la société anonyme, thèse Genève 1965, S. 125 ff.). Die
Regel des Art. 326 ZPO, die allgemein gilt und keine Ausnahmen vorsieht,
kann indessen auch im vorliegenden Fall ohne Willkür in dem Sinn angewendet
werden, dass eine einstweilige Verfügung nur dann zu erlassen wäre,
wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft machen würde, dass ihre Klage
Erfolgsaussichten hat. Auch der Ursina-Franck AG könnten bedeutende
Nachteile erwachsen, wenn die Handelsregistereintragung verweigert und
die Anfechtungsklage später abgewiesen würde (vgl. PATRY, aaO, S. 32). Da
Gesetzgeber und Richter gleichmässig die Interessen beider Parteien
zu berücksichtigen haben, erscheint es zumindest nicht unhaltbar, den
Entscheid über die umstrittene Verfügung davon abhängig zu machen, ob die
Klage bei vorläufiger Prüfung Erfolgsaussichten hat. Auch wenn sich die
Auffassung vertreten liesse, die Verweigerung einer Handelsregistersperre
rechtfertige sich nur im Falle des Rechtsmissbrauchs seitens des
Anfechtungsklägers, so hielte der angefochtene Entscheid somit vor Art. 4
BV stand.
Erwägung 4
4.- ...
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.