BGE 97 I 143
97 I 143
24. Urteil vom 17. März 1971 i.S. Sommacal gegen Oberauditor der Armee
und Eidgenössisches Militärdepartement. Regeste
Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG.
Voraussetzungen, unter denen der vor einem Militärgericht Angeklagte
das Bundesgericht anrufen kann. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts
(Erw. 1 und 2).
Tragweite von Art. 2 Ziff. 4 MStG, wonach Dienstpflichtige
ausserhalb des Dienstes "mit Bezug auf ihre militärische Stellung"
dem Militärstrafrecht unterstehen. Anwendung dieser Bestimmung auf
Ehrverletzungen, die einem Soldaten deshalb vorgeworfen werden,
weil er kurz nach der Entlassung aus dem Wiederholungskurs einen
Zeitungsartikel veröffentlicht und darin dienstliche Vorkommnisse sowie
seinen Regimentskommandanten kritisiert hat (Erw. 2-4).
Sachverhalt
A.- Das aus Schwyzer Truppen zusammengesetzte Geb. Inf. Rgt. 29
war vom 10. bis 29. November 1969 im Wiederholungskurs und stand dabei
erstmals unter dem Kommando von Oberst Carlo Baumann, Instruktionsoffizier
und Schulkommandant in Losone. Der Dienst war wegen des schlechten Wetters
und der hohen Anforderungen, die der neue Kommandant an die Truppe stellte,
verhältnismässig streng. Gegen Ende des Wiederholungskurses und vor allem
nach ihm veröffentlichten mehrere regionale Zeitungen Einsendungen, die den
Dienstbetrieb kritisierten. So erschien in der Zeitung "Bote der Urschweiz"
am 5. Dezember 1969 unter der Ueberschrift "Unliebsame Erinnerungen an den
WK 69" ein mit dem Pseudonym "Füsilier Päng" unterzeichneter Artikel, der
über verschiedene Vorkommnisse berichtete, den Kommandanten Oberst Baumann
mehrmals namentlich nannte und sein Verhalten beanstandete. Verfasser
dieses Artikels war, wie sich später ergab, Füsilier Carlo Sommacal,
der eine Versicherungsagentur betreibt, im Nebenberuf Journalist ist
und den Wiederholungskurs 1969 in der Stabskompagnie des zum Rgt. 29
gehörenden Bat. 86 geleistet hatte. Unter Hinweis auf diesen und andere
Artikel reichte ein Mitglied des Schwyzer Kantonsrats am 16. Dezember
1969 eine Interpellation ein, mit der er den Regierungsrat bzw. das
Militärdepartement um genaue Abklärung der Sache ersuchte.
Am 4. Februar 1970 wies die Direktion der Eidg. Militärverwaltung
den a.o. Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 9A an, eine
vorläufige Beweisaufnahme zur Abklärung der in den Zeitungsberichten
erwähnten Tatbestände sowie des allfällig ehrverletzenden Charakters
der darin aufgestellten Behauptungen und zur Antragstellung auf
Erledigung durchzuführen. Der Untersuchungsrichter holte von allen
Einheitskommandanten und von Fachoffizieren des Regiments Berichte ein,
befragte zahlreiche Offiziere, Unteroffiziere und Soldaten als Zeugen und
erstattete hierauf am 31. März 1970 einen ausführlichen Bericht. Darin kam
er zum Schluss, dass die in Zeitungsartikeln aufgestellten Behauptungen im
wesentlichen tatsachenwidrig oder übertrieben seien und keine Anhaltspunkte
dafür vorlägen, dass militärische Führer oder Wehrmänner strafbare
Handlungen begangen hätten. Bei den vornehmlich gegen Oberst Baumann
erhobenen Vorwürfen handle es sich meist um ehrverletzende Aeusserungen,
doch dürfte deren Beurteilung in die Zuständigkeit der bürgerlichen
Gerichte fallen, da die Voraussetzungen von Art. 2 Ziff. 4 MStG nicht
erfüllt seien. Der Untersuchungsrichter beantragte daher, es sei der Sache
hinsichtlich der behaupteten Vorkommnisse im WK 69 des Geb. Inf. Rgt. 29
keine weitere Folge zu geben und es sei Oberst Baumann zu überlassen, ob
und gegebenenfalls gegen wen er Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen
und die Durchführung einer entsprechenden Untersuchung verlangen wolle.
Die Direktion der Eidg. Militärverwaltung stellte indessen Strafantrag
wegen Ehrverletzung und wies den Untersuchungsrichter, der die vorläufige
Beweisaufnahme durchgeführt hatte, am 17. Juni 1970 an, gegen Sommacal
eine Voruntersuchung durchzuführen. In dieser wurde Sommacal wiederholt
einvernommen. Dabei zog er einzelne Aeusserungen als (ganz oder teilweise)
unwahr zurück, hielt dagegen an andern, als auf eigenen Wahrnehmungen
und auf Berichten von Kameraden beruhend, fest und bot Beweise an. Der
Untersuchungsrichter vernahm noch einen Zeugen ein und schloss dann die
Untersuchung am 10. November 1970 ab.
Am 24. November 1970 erhob der Auditor beim Divisionsgericht 9A gegen
Sommacal Anklage wegen übler Nachrede (Art. 145 MStG) und Nichtbefolgung
von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG). Gegenstand der Anklage sind 7
näher bezeichnete Stellen des Zeitungsartikels, die "gegen die jeweils
verantwortlichen Kommandanten, insbesondere Oberst Baumann" gerichtet
und in ihrer Gesamtheit und im Einzelfall geeignet seien, deren Ruf zu
schädigen. Es handelt sich um Aeusserungen wie
es sei im WK zu viel verlangt worden und das Programm überladen
gewesen,
es sei vorgekommen, dass Soldaten in diesem WK ein einziges Mal
Ausgang gehabt hätten,
die Trainsoldaten seien teilweise bis zu vier Tagen ohne Schlaf und
ohne warme Verpflegung gewesen,
entgegen den Dienstanweisungen seien Lastwagenführer der
Stabskompagnien bis zu 22 Stunden im Einsatz gewesen,
bei einer Nachschubübung über den Kinzigpass, bei dem Pferde
abgestürzt seien, habe man den Bezug zur Realität verloren, indem man
auf die unsinnige Idee gekommen sei, sämtliche Post über den Kinzig zu
schieben, weshalb die Soldaten eine volle Woche keine Post erhalten hätten
und der Inhalt von Paketen völlig verdorben gewesen sei,
bei einer WK-Orientierung im Hotel Adler in Arth habe Oberst Baumann
erklärt, wenn er einen Befehl erteile, und sei er noch so widersinnig, so
werde er ausgeführt, was der Untergebene denke, sei ihm völlig "wurscht",
nach einem noch im WK erlassenen Befehl stehe bereits fest, dass es
im WK 1970 wieder praktisch keinen Ausgang geben werde, Kompagnieabende
unmöglich sein würden usw.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 1970 setzte der Grossrichter des
Divisionsgerichts 9A die Hauptverhandlung auf den 29. Dezember 1970 fest,
ordnete dem Angeklagten einen amtlichen Verteidiger bei und liess diesem
die Akten zustellen.
B.- Am 27. Dezember 1970 reichte Carlo Sommacal beim Bundesgericht
Kompetenzkonfliktsbeschwerde nach Art. 223 MStG ein mit dem Antrag,
das Divisionsgericht 9A sei hinsichtlich der ihm zur Last gelegten üblen
Nachrede im Sinne von Art. 145 MStG als unzuständig zu erklären. Er macht
geltend, dass die Zuständigkeit der Militärgerichte sich nur auf Art. 2
Ziff. 4 MStG stützen könnte, dass die dort genannten Voraussetzungen
aber nicht gegeben seien. Der Beschwerdeführer habe mit den eingeklagten
Aeusserungen keine dienstlichen Pflichten verletzt. Ebensowenig bestehe
ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Aeusserungen und seiner
persönlichen militärischen Stellung. Er habe den Zeitungsartikel nicht
wegen seiner militärischen Stellung geschrieben, sondern als Journalist zur
Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses. Was er geschrieben
habe, hätte auch jeder andere Schweizer, ob damals im Dienst oder nicht,
schreiben können, denn die einzelnen Vorkommnisse seien im ganzen Regiment
mehr oder weniger bekannt gewesen. Wie im Falle BGE 61 I 113 ff. beziehe
sich der Zeitungsartikel auf eine allgemeine, ebensosehr politische wie
militärische Angelegenheit.
C.- Der Oberauditor der Armee beantragt Abweisung der Beschwerde
und bringt vor: Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stehe
mit dem von ihm geleisteten Militärdienst in jenem engen zeitlichen
und thematischen Konnex, den der Gesetzgeber von 1927 bei der
Fassung von Art. 2 Ziff. 4 MStG dem Militärstrafrecht habe unterwerfen
wollen. Der Beschwerdeführer habe den Stoff zu seinem Zeitungsartikel im
Wiederholungskurs gesammelt. Der Artikel stelle die geschilderten Vorgänge
als von einem Füsilier selber erlebt oder beobachtet dar, berühre somit
das dienstliche Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinen militärischen
Vorgesetzten und beziehe sich, anders als im Falle BGE 61 I 113 ff.,
ausschliesslich auf rein militärische Vorgänge. Die "militärische Stellung"
des Beschwerdeführers sei in jeder Hinsicht Anlass, Ausgangspunkt und
Inhalt der inkriminierten Aeusserungen gewesen. Die Unterstellung unter
die Militärgerichtsbarkeit sei auch im Interesse einer sachgerechten
Beurteilung geboten, da die Militärrichter über eigene dienstliche
Erfahrung verfügten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer)
Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit
vor. Zu den Kompetenzkonflikten, die nach Art. 223 MStG vom Bundesgericht
zu entscheiden sind, gehört nach der Rechtsprechung indessen auch der sog.
virtuelle Konflikt, d.h. der hier vorliegende Fall, wo der Angeschuldigte
geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern
die andere Behörde zuständig (BGE 61 I 123/24), 63 I 183 E.1, 66 I
61/62, 163 E. 4; 80 I 256 E. 1). Die Beschwerde, mit welcher der
Angeschuldigte diesen Konflikt dem Bundesgericht unterbreitet, ist an
keine Frist gebunden, steht ihm aber gegenüber dem Militärrichter nur
bis zur Hauptverhandlung vor Divisionsgericht offen (BGE 66 I 62 E. 2,
161 E. 2; 71 I 30, 80 I 257 E. 1). Auf die vorliegende, vor dieser
Verhandlung erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
Erwägung 2
2.- Bei Kompetenzkonflikten nach Art. 223 MStG prüft das Bundesgericht
nicht nur Rechts-, sondern auch Tatfragen frei, jedoch nur, soweit sie für
den Entscheid über die Zuständigkeit von Bedeutung sind (vgl. BGE 67 I 340,
71 I 31/32, 76 I 194 E. 3, 79 I 151 E. 2). Im vorliegenden Falle kann sich
die Zuständigkeit der Militärgerichte nur auf Art. 2 Ziff. 4 MStG stützen,
wonach dem Militärstrafrecht und damit auch der Militärstrafgerichtsbarkeit
(Art. 218 MStG) unterstehen "Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige
ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre
dienstlichen Pflichten". Der Beschwerdeführer ist dienstpflichtig. Auch
ist nicht streitig, dass er den Zeitungsartikel, der die ihm als
ehrverletzend zur Last gelegten Aeusserungen enthält, ausserhalb des
Dienstes verfasst hat. Da der Artikel wenige Tage nach der Entlassung aus
dem Dienst erschien, ist es freilich nicht ausgeschlossen, dass er ihn noch
vorher geschrieben hat. Indessen wird dies von keiner Seite behauptet
noch enthalten die Akten Anhaltspunkte dafür, so dass diese Möglichkeit
nicht in Betracht fällt. Zu prüfen ist nur, ob die dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Ehrverletzungen sich auf seine militärische Stellung oder
seine dienstlichen Pflichten bezogen.
Erwägung 3
3.- Mit dem Inkrafttreten des MStG vom 13. Juni 1927 sind die
Bestimmungen über die Gerichtsbarkeit, welche die im übrigen weiterhin
geltende Militärstrafgerichtsordnung in den Art. 1-8 enthielt, aufgehoben
(Art. 233 Abs. 2 Ziff. 2 MStG) und durch Bestimmungen des MStG ersetzt
worden. Art. 2 Ziff. 4 MStG ist an die Stelle von Art. 1 Ziff. 5 MStGO
getreten. Während nach dieser früheren Bestimmung Dienstpflichtige
ausserhalb des Dienstes nur "mit Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten"
dem Militärstrafrecht und der Militärstrafgerichtsbarkeit unterworfen
waren, sind sie es nach Art. 2 Ziff. 4 MStG auch "mit Bezug auf ihre
militärische Stellung". Mit diesem Zusatz, der selbständige Bedeutung
hat (COMTESSE N. 24 zu Art. 2 MStG), wollte der Gesetzgeber die
militärgerichtliche Zuständigkeit gegenüber dem bisherigen Rechtszustand
offensichtlich erweitern, und zwar, wie in BGE 61 I 124 Erw. 4 aufgrund
der Entstehungsgeschichte dargelegt wurde, gerade auch inbezug auf
ausserdienstliche Ehrverletzungen. Die Formulierung "mit Bezug auf
ihre militärische Stellung" ist freilich, wie schon im genannten Urteil
(S. 127) festgestellt worden ist, sehr unbestimmt. Die sich daraus bei der
Anwendung der Bestimmung auf den Einzelfall ergebenden Schwierigkeiten
lassen sich auch nicht durch die in jenem Urteil befürwortete
Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte beseitigen. Der Umstand,
dass eine vorberatende Expertenkommission eine zunächst vorgesehene
Sonderbestimmung über die Zuständigkeit bei Ehrverletzungen (Art. 2
Ziff. 6, wiedergegeben in BGE 61 I 126) wieder fallen liess, da Ziff. 4
genüge, erlaubt nicht schon den Schluss, der Gesetzgeber habe mit dieser
Bestimmung alle Fälle dem Militärstrafrecht unterstellen wollen, die nach
jener Sonderbestimmung darunter gefallen wären, zumal da weder in der
Botschaft zum MStG (BBl 1918 V 349 ff.) noch bei der Beratung des Gesetzes
in den eidgenössischen Räten auf diese Entstehungsgeschichte hingewiesen
wurde. Massgebend ist vielmehr die Tragweite, die der Bestimmung nach
ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck zukommt (vgl. zur Bedeutung der
Gesetzesmaterialien BGE 95 I 510/11 und dort angeführte frühere Urteile).
Dabei gilt der Grundsatz, dass das Militärstrafrecht als Sonderrecht im
Zweifelsfall vor dem bürgerlichen Recht zurückzutreten hat (BGE 61 I 127;
COMTESSE N. 7 zu Art. 2 MStG).
Erwägung 4
4.- Daraus, dass nach Art. 2 Ziff. 4 Dienstpflichtige ausserhalb des
Dienstes "mit Bezug auf ihre militärische Stellung" dem Militärstrafrecht
unterstehen, folgt, dass Aeusserungen solcher Dienstpflichtiger nicht schon
dann nach Militärstrafrecht als Ehrverletzungen verfolgt werden können,
wenn sie sich auf dienstliche Vorgänge beziehen oder gegen militärische
Kommandanten richten. Es kann nicht der Sinn der Bestimmung sein, dass ein
Soldat, der sich nach der Entlassung aus dem Dienst, sei es am Stammtisch
oder am Arbeitsplatz, sei es in der Presse, kritisch über selbst erlebte
oder ihm berichtete Vorkommnisse der vergangenen Dienstzeit äussert,
dafür, und zwar auf unbestimmte Zeit, gegebenenfalls wegen Ehrverletzung
vor Militärgericht und nach Militärstrafrecht zur Verantwortung gezogen
werden kann. Erforderlich ist eine unmittelbare Beziehung zwischen der
persönlichen militärischen Stellung des ehrverletzenden Angreifers und
derjenigen des Angegriffenen. Eine solche Beziehung ist, wie COMTESSE
(N. 25 zu Art. 2 MStG) im Anschluss an BGE 61 I 127 und an ein Urteil des
Militärkassationsgerichts (MKGE 1936-1940 Nr. 62) zutreffend ausführt,
dann anzunehmen, wenn der Angriff sowohl hinsichtlich seiner Veranlassung
wie auch seines Inhaltes in direktem Zusammenhang mit dem militärischen
Unterordnungsverhältnis, d.h. mit der Eigenschaft des Angreifers als
militärischen Untergebenen des Angegriffenen steht. Hieran fehlte es
in dem vom Bundesgericht in BGE 61 I 113 ff. beurteilten Falle, wo ein
Subalternoffizier unter Berufung auf seine Offizierseigenschaft die
politische Haltung des Korpskommandanten, dem er dienstlich unterstellt
war, einer scharfen Kritik unterzogen hatte, da diese mit seiner eigenen
militärischen Stellung und seinem Verhältnis zum Angegriffenen in keinem
Zusammenhang stand. Dagegen bestand die Beziehung in den verschiedenen,
in der Folge vom Militärkassationsgericht beurteilten Fällen, wo die
ehrverletzenden (und in einem Falle überdies drohenden) Aeusserungen eines
Wehrmanns sich jeweils gegen seinen direkten militärischen Vorgesetzten
oder einen Offizier, der ihn angeblich zu Unrecht disziplinarisch bestraft
hatte, gerichtet hatten und ihre Veranlassung in dieser Bestrafung, in der
dem Wehrmann vom Vorgesetzten im Militärdienst zuteil gewordenen Behandlung
oder in persönlichen Erfahrungen oder Beobachtungen während des Dienstes
hatten (MKGE 1936-1940 Nr. 52 und 62, 1941-1944 Nr. 19, 1958-1964 Nr. 24).
Im vorliegenden Falle hat sich der Beschwerdeführer zwar dadurch,
dass er den wenige Tage nach dem Ende des Wiederholungskurses
erschienenen Artikel mit "Füsilier Päng" unterzeichnete und darin von
"Wir Schwyzer" sprach, als Wehrmann zu erkennen gegeben, der diesen
Wiederholungskurs als Soldat absolviert hatte. Auch war er in diesem
Dienst dem einzigen, im Artikel namentlich genannten Offizier, Oberst
Baumann, dienstlich unterstellt. Dagegen kann nicht gesagt werden,
dass die im Artikel enthaltenen Angriffe auf Oberst Baumann und weitere
Kommandanten hinsichtlich ihrer Veranlassung und ihres Inhalts in einem
unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen militärischen Stellung
des Beschwerdeführers, mit seiner Eigenschaft als Untergebenen der
angegriffenen Offiziere stand. Aus dem Bericht ist in keiner Weise
ersichtlich, ob und inwieweit der Beschwerdeführer selber durch die
geschilderten Vorkommnisse, bei denen gewissen Soldaten zu viel zugemutet
worden sein soll, betroffen wurde. Auch ist dem Bericht nicht zu entnehmen,
noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer und Oberst
Baumann sich im Wiederholungskurs je begegnet wären. Der Beschwerdeführer
kritisiert nicht Massnahmen, die gegen ihn persönlich getroffen worden
wären, sondern allgemeine Verhältnisse. Veranlassung dazu war offenbar,
wie aus dem Artikel hervorgeht, dass der Wiederholungskurs in der Presse
im allgemeinen günstig besprochen worden war und der Beschwerdeführer nun
auch über seine Schattenseiten berichten wollte. Was er dabei ausführte,
sind, und zwar auch soweit es Oberst Baumann betrifft, Begebenheiten
und Vorkommnisse, wie sie, ob wahr, übertrieben oder unwahr, nach jedem
Dienst von denjenigen, die ihn mitmachten, erzählt und von Dritten weiter
verbreitet zu werden pflegen. Dabei fehlt regelmässig und so auch hier
die enge Beziehung zwischen der persönlichen militärischen Stellung des
Erzählers und derjenigen der im Bericht erwähnten Offiziere, die nach dem
Gesagten Voraussetzung ist für die Anwendung des Militärstrafrechts und
die Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit. Hieran ändert auch
der Umstand nichts, dass der Bericht des Beschwerdeführers in der Presse
erschien und damit weitere Verbreitung fand als mündliche Aeusserungen,
da dies für die Frage der Zuständigkeit der Militärgerichte bedeutungslos
ist. Für diese kommt es auch nicht darauf an, ob die Militärgerichte
bessere Gewähr für eine sachgerechte Beurteilung bieten. Uebrigens kann
ein bürgerliches Gericht ebenso gut wie ein Militärgericht beurteilen,
ob in einem Falle wie dem vorliegenden eine Aeusserung ehrverletzend, der
Beschuldigte zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und dieser Beweis erbracht
sei. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Divisionsgericht 9A
hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten üblen Nachrede
im Sinne von Art. 145 MStG als unzuständig zu erklären.
Erwägung 5
5.- Soweit der Beschwerdeführer wegen Nichtbefolgung von
Dienstvorschriften im Sinne des Art. 72 MStG angeklagt wird, hat er die
Zuständigkeit des Divisionsgerichts in der Beschwerde weder ausdrücklich
noch dem Sinne nach bestritten. Wie es sich mit der Zuständigkeit
inbezug auf diesen Anklagepunkt verhält, hat das Bundesgericht daher
nicht zu prüfen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Divisionsgericht 9-A
hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten üblen Nachrede
als unzuständig erklärt.