BGE 97 IV 5
97 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 1971
i.S. Smaldini gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Widerruf des bedingten Strafvollzuges.
Der Richter ist an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden und hat
bei deren Vorliegen die Strafe vollziehen zu lassen.
Das Bundesrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass im Widerrufsverfahren
auch Umstände zu berücksichtigen wären, die zu einer bedingten Entlassung
gemäss Art. 38 StGB führen könnten.
Der Verurteilte, der den Widerruf mehrerer Strafen gewärtigen muss, hat
keinen Anspruch darauf, dass der Widerruf einzelner Strafen nur erfolge,
wenn er alle Strafen miteinander verbüssen kann.
Sachverhalt
A.- Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte Silvia Smaldini
mit Urteil vom 12. März 1965 u.a. wegen Betrugs zu einer bedingt
aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat und zu Fr. 20.- Busse.
Die Probezeit setzte er auf zwei Jahre fest.
Mit Zusatzurteil vom 20. Januar 1966 zu obigem Urteil verurteilte das
Bezirksgericht Winterthur Silvia Smaldini wegen wiederholten Betrugs zu
einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 45 Tagen (Zusatzstrafe);
die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt.
B.- Das Strafgericht Basel verurteilte Silvia Smaldini am 16. Mai 1968
wegen fortgesetzter Veruntreuung, Urkundenfälschung und -unterdrückung,
begangen von Februar bis Juni 1967, zu drei Monaten Gefängnis.
C.- Auf Meldung des Basler Urteils ordnete der Amtsstatthalter von
Luzern-Stadt am 22. August 1968 den Vollzug der am 12. März 1965 bedingt
aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
Eine Meldung an das Bezirksgericht Winterthur unterblieb. Silvia
Smaldini ihrerseits teilte dem Bezirksgericht Winterthur ebenfalls nicht
mit, dass sie innerhalb der Probezeit straffällig geworden war.
Vom 2. Februar bis 2. Juni 1969 verbüsste sie daraufhin 120 Tage
(ein und drei Monate) Gefängnis.
D.- Nachdem das Bezirksgericht Winterthur vom Basler Urteil
Kenntnis erhalten hatte, ordnete es am 2. September 1970 den Vollzug der
Gefängnisstrafe von 45 Tagen an.
Den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht
des Kantons Zürich am 2. November 1970 ab.
E.- Silvia Smaldini führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
der Entscheid vom 2. November 1970 sei aufzuheben und die Sache an das
Obergericht zurückzuweisen, damit dieses, anstatt den Vollzug der Strafe
anzuordnen, die Probezeit um ein Jahr verlängere. Sie macht geltend,
die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 45 Tagen verstosse
deshalb gegen eidgenössisches Recht, weil ihr die Möglichkeit entgangen
sei, nach 2/3 der Strafzeit von insgesamt 165 Tagen entlassen zu werden;
da sie die verschiedenen Strafen unter zwei Malen zu verbüssen habe,
müsse sie länger im Strafvollzug verbleiben, als wenn sie alle drei
Strafen miteinander hätte verbüssen können.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Das Bundesgericht stellt fest, dass das Obergericht die
Voraussetzungen des Widerrufs bejaht und die Beschwerdeführerin dagegen
nichts vorbringt.) 2. - Silvia Smaldini ruft Art. 38 StGB an. Ihr
Vorbringen geht fehl. Der Richter bleibt hinsichtlich des Widerrufs einer
bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe an die Voraussetzungen des Art. 41
Ziff. 3 StGB gebunden; liegen diese vor, so muss er die Strafe vollziehen
lassen. Im Ermessen des Richters liegt der Widerruf nur im Falle von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Dass diese Bestimmung anzuwenden sei, macht
die Beschwerdeführerin mit Recht selber nicht geltend. Art. 38 StGB hat
demgegenüber ausschliesslich die bedingte Entlassung zum Gegenstand.
Mit dem Bundesrecht nicht unvereinbar wäre es im vorliegenden Falle
gewesen, über den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Strafe und die
bedingte Entlassung in einem einzigen Entscheid zugleich zu befinden. Dies
hätte allerdings vorausgesetzt, dass gemäss dem kantonalen Prozessrecht
der Widerrufsentscheid und der Entscheid über die bedingte Entlassung in
die Zuständigkeit der gleichen Behörde gefallen wären. Das zürcherische
Recht hat jedoch in Anwendung von Art. 365 StGB die beiden Kompetenzen
zwei verschiedenen staatlichen Organen zugewiesen, was immer zwei
Entscheidungen bedingt. Diese Kompetenzverteilung verstösst nicht gegen
bundesrechtliche Vorschriften; das StGB deutet vielmehr selber an, dass
über Widerruf (Art. 41 Ziff. 3: Richter) und bedingte Entlassung (Art. 38
Ziff. 1: zuständige Behörde) von verschiedenen Behörden entschieden werden
kann. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz wegen der Zweiteilung
der Kompetenzen überspitzten Formalismus vorwirft, könnte hievon schon aus
diesem Grunde nicht die Rede sein, sofern eine solche Rüge im Verfahren
auf Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig wäre.
Erwägung 3
3.- In ähnlicher Weise, wie Art. 68 und 350 Ziff. 2 StGB dem Täter
keinen bundesrechtlichen Anspruch darauf vermitteln, dass alle seine
Taten in einem einzigen Verfahren beurteilt werden (BGE 84 IV 11, 95 IV
34 Erw. 2), besteht von Bundesrechts wegen auch darauf kein Anspruch,
dass der zu mehreren Strafen Verurteilte diese unmittelbar nacheinander
verbüssen kann. Es mag zutreffen, dass der Strafvollzug dann am meisten
Aussicht auf Besserung des Verurteilten verspricht (Art. 37 Abs. 1 StGB),
wenn dieser alle Strafen unmittelbar nacheinander verbüsst. Dies zu
bewirken, liegt indessen in erster Linie in seiner Hand, weil er weiss,
welche Strafen er zu verbüssen hat und bei welchen die Anordnung des
Vollzugs in Frage kommt. Keine Behörde wird sich vernünftigerweise ohne
wichtigen Grund einem entsprechenden Begehren verschliessen. Schweigt
sich der Verurteilte hingegen darüber aus, dass er noch weitere Strafen
zu verbüssen hat oder der Widerruf von bedingt aufgeschobenen Strafen
zu gewärtigen ist, so kann er die Schuld daran, dass der Strafvollzug
unterbrochen wird, nicht auf die Behörden abwälzen. Auch im vorliegenden
Falle hätte es die Beschwerdeführerin in der Hand gehabt, die Strafe von
45 Tagen Gefängnis mit den beiden andern Strafen zu verbüssen.