BGE 97 IV 18
97 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1971
i.S. Madörin gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft.
Regeste
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Zum Begriff der strafbaren
Vermögensverminderung.
1. Eine solche kann liegen in der Eingehung neuer Schulden (Erw. 1a).
2. "Zum Nachteil der Gläubiger" erfolgt die Vermögensverminderung
dann, wenn sie den Gläubigern im Hinblick auf ihre Befriedigung in der
Zwangsvollstreckung objektiv zum Nachteil gereicht und der Vorsatz des
Täters auf diese Benachteiligung gerichtet ist (Erw. 1 b).
3. Zur Frage, wann gemäss Art. 286/88 SchKG nicht anfechtbare und
daher rechtmässige Schenkungen und Leistungen zur Erfüllung sittlicher
Pflichten vorliegen (Erw. 1c).
Sachverhalt
A.- René Madörin betrieb in A. ein Möbelgeschäft, in welchem seine
mit ihm in Gütertrennung lebende Ehefrau mitarbeitete. Als am 21. Mai 1965
sein Vater starb, wandte er seinen Anteil an der väterlichen Erbschaft im
Werte von Fr. 7500.-- seiner Frau in Form einer Gutschrift für Möbelbezüge
unentgeltlich zu. Diese löste den Warengutschein im Februar 1968 ein,
indem sie eine für ihr in O. gemietetes Einfamilienhaus bestimmte
Möbellieferung aus dem Geschäft ihres Mannes im Umfange von Fr. 7500.--
mit der genannten Gutschrift bezahlte.
Am 15. Mai 1968 wurde über René Madörin der Konkurs eröffnet, nachdem
gegen ihn seit 1963 jedes Jahr zahlreiche Konkursandrohungen und Pfändungen
ergangen waren.
B.- Am 23. Februar 1970 sprach das Strafdreiergericht des Kantons
Basel-Landschaft Madörin von der Anklage des betrügerischen Konkurses
(Art. 163 Ziff. 1 StGB) und der Bevorzugung eines Gläubigers (Art.
167 StGB) frei, und dies mit folgender Begründung: Madörin habe seiner
Frau die Fr. 7500.-- schon kurz nach dem Tode seines Vaters in Form einer
Gutschrift für Möbelbezüge zugewendet. Für diesen Zeitpunkt könne ihm
nicht nachgewiesen werden, dass er in Voraussicht des Konkurses mit dem
Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehandelt habe. Der Tatbestand der
Bevorzugung eines Gläubigers aber sei deswegen nicht erfüllt, weil die
kurz vor dem Konkurs erfolgte Lieferung von Möbeln an die Frau nichts
anderes als die Erfüllung der ihr 1965 eingeräumten Gutschrift bedeute.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des
Kantons Basel-Landschaft den erstinstanzlichen Entscheid, soweit damit
Madörin von der Anklage der Gläubigerbevorzugung freigesprochen wurde.
Dagegen hiess das Gericht die Berufung dahin gut, dass es Madörin des
betrügerischen Konkurses im Sinne des Art. 163 Ziff. 1 StGB schuldig
sprach und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei
Monaten verurteilte.
C.- Madörin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil
des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft hat sich mit dem
Begehren vernehmen lassen, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beschwerdeführer ficht seine Verurteilung nach Art. 163
Ziff. 1 Abs. 2 StGB zunächst mit der Behauptung an, es fehle an einer
strafbaren Vermögensverminderung, weil es fraglich sei, ob die Eingehung
neuer Schulden diesem Tatbestandserfordernis genüge. Jedenfalls aber sei
die Begründung der neuen Schuld in seinem Falle nicht ungerechtfertigt
gewesen, weil er den Warengutschein seiner Frau in Erfüllung einer
sittlichen Pflicht habe zukommen lassen.
a) Die vorwiegend im 4. Abschnitt des 2. Titels des StGB
zusammengefassten Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz
des Zwangsvollstreckungsrechtes (BGE 93 IV 18/19), an dessen Ordnung
sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden
werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines
Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall
geraten ist (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I,
S. 328/9; THORMANN-v. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 163-172; BGE 93 IV 19). Insoweit
stellen sie ähnlich der Anfechtungsklage der Art. 285 ff. SchKG ein
Sicherungsmittel gegen Handlungen des Schuldners dar, welche auf eine
Verringerung des nach den Normen des Betreibungsrechtes dem Zugriff der
Gläubiger dienenden Exekutionssubstrates abzielen (vgl. BLUMENSTEIN,
Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 855; JAEGER,
Kommentar zum SchKG, 3. Auflage, N. 1, A zu Art. 285); denn der Schuldner,
der sich in der genannten ungünstigen Vermögenslage befindet, soll das
noch vorhandene Vermögen seinen Gläubigern erhalten (BGE 74 IV 37). Er
darf deren Betreibungsmöglichkeiten nicht beeinträchtigen.
Aus dieser allgemeinen Zweckbestimmung der Konkurs- und
Betreibungsdelikte folgt als erstes, dass die Verminderung des
Schuldnervermögens im Sinne des Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in der
Schmälerung des gegenwärtigen oder zukünftigen Exekutionssubstrates
besteht (HAEFLIGER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug in der
Rechtsprechung, BlSchK 1954, S. 102) und folglich nicht nur durch eine
Entäusserung oder Entwertung von Vermögensgegenständen, sondern durch jede
Verringerung der im Konkursfall der Befriedigung der Gläubiger dienenden
Aktiven bewirkt werden kann. Zwar nennt Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als Beispiele der Vermögensverminderung die Veräusserung, Beschädigung,
Zerstörung, Entwertung oder Unbrauchbarmachung von Vermögensstücken-Diese
Aufzählung steht jedoch dem Gesagten nicht entgegen. Abgesehen davon,
dass sie keine abschliessende ist, ist der Tatbestand der Verminderung des
Vermögens in seiner allgemeinen Umschreibung so weit gefasst, dass er auch
andere denkbare Einwirkungen auf das Vermögen des Schuldners einschliesst,
welche eine Beeinträchtigung der Beschlagsrechte der Gläubiger zur Folge
haben (BGE 85 IV 221; vgl. auch BGE 75 IV 64 zu Art. 169 StGB). Entgegen
der Meinung des Beschwerdeführers kann daher eine Verminderung des
Schuldnervermögens nach Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB namentlich auch
durch eine Vermehrung der auf die Aktiven angewiesenen Passivmasse, also
durch Eingehung neuer Schulden herbeigeführt werden. Das wurde übrigens
schon in BGE 84 IV 162 festgestellt ("actes de fraude: dépréciation
des actifs et augmentation du passif") und entspricht auch herrschender
Lehre (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, N. 3 zu Art. 163;
HAFTER, op.cit., S. 340; LÖFFLER, Der Schutz der Gläubigerrechte in den
schweiz. Vorentwürfen, ZStR 1916, S. 84; LOGOZ, N. 3 A zu Art. 163;
SCHWANDER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug, SJK Nr. 1128 S. 7;
vgl. auch JAEGER, op.cit., N. 3 S. 386 und N. 7 zu Art. 288 SchKG; GAUGLER,
Die paulianische Anfechtung, Band I, S. 103; BERZ, Der paulianische
Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 58). Tatsächlich schafft
der Schuldner mit der Begründung einer neuen Schuld einen neuen Gläubiger
oder erhöht die Forderung eines bereits bestehenden und verkleinert
damit letzten Endes die potentielle Befriedigungsquote der andern.
Schliesslich drängt sich der genannte Schluss auch deswegen auf, weil
der Gesetzgeber in Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schon das Vortäuschen von
Schulden als Akt einer scheinbaren Vermögensverminderung ausdrücklich unter
Strafe gestellt hat und es deshalb geradezu widersinnig wäre, die durch
eine wirkliche Begründung von neuen Schulden herbeigeführte tatsächliche
Vermögensverminderung als mögliche Bankerotthandlung auszuschliessen. Ob
es sich, wie der Beschwerdeführer meint, bei der analogen Regelung
zum Pfändungsbetrug anders verhalte, erscheint zweifelhaft, kann jedoch
dahingestellt bleiben (s. HAFTER, op.cit., dessen Ausführungen auf S. 340
sich auf beide Tatbestände beziehen; ebenso GERMANN, op.cit., N. 3 zu Art.
164 und THORMANN-v. OVERBECK, op.cit., N. 3 zu Art. 164; s. ferner BERZ,
loc.cit.). In jedem Falle muss es für den Tatbestand des betrügerischen
Konkurses, der hier allein in Frage steht, bei der Feststellung sein
Bewenden naben, dass eine Vermehrung der Passiven durch Eingehung neuer
Schulden eine strafbare Vermögensverminderung darstellen kann.
b) Dem Beschwerdeführer ist indessen einzuräumen, dass nicht jede
Erhöhung der Schulden eine nach Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verpönte
Vermögensverminderung darstellt. Das folgt schon aus dem Gesetz selber,
indem dieses eine Verminderung des Schuldnervermögens "zum Nachteil
der Gläubiger" voraussetzt. Entsprechend liegt denn auch eine strafbare
Bankerotthandlung nur vor, wo die Verminderung des Schuldnervermögens den
Gläubigern im Hinblick aufihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung
objektiv zum Nachteil gereicht und der Vorsatz des Täters auf diese
Benachteiligung gerichtet ist. Dabei kommt dem letzteren Moment
entscheidende Bedeutung zu; denn die Tatsache für sich allein, dass
die Vorkehren des Schuldners eine Benachteiligung der Gläubiger in dem
nachher ausgebrochenen Konkurs zur Folge haben, erfüllt den Tatbestand des
Art. 163 StGB noch nicht (BGE 74 IV 38; s. auch HAEFLIGER, loc.cit.). Der
Schuldner muss vielmehr die Schädigung der Gläubiger mit Wissen und
Willen herbeigeführt oder zumindest in Kauf genommen haben (BGE 93 IV 18,
92). In diesen Zusammenhang ist auch die vom Beschwerdeführer angerufene
Auffassung HAFTERS hineinzustellen, wonach bloss eine "ungerechtfertigte"
Eingehung von Schulden eine verpönte Vermögensverminderung darstellt
(Betrachtungen zum Konkurs und Betreibungsrecht, ZStR 1936, S. 9 und
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 340). Damit wollte der
genannte Autor nicht ein zusätzliches Element in den objektiven Tatbestand
einführen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern bloss
auf den Schädigungsvorsatz Bezug nehmen; denn ob die Begründung einer
neuen Schuld gerechtfertigt ist, d.h., ob der Täter einen vernünftigen
Grund hat, die neue Verbindlichkeit einzugehen, betrifft die Frage
nach der Art des Handlungsmotivs. Dieses gehört zwar selber nicht zum
subjektiven Tatbestand des Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 74
IV 38 und 40 Nr. 10), kann aber als gewichtiges Indiz dafür in Betracht
fallen, ob der Schuldner mit dem genannten Schädigungsvorsatz gehandelt
hat oder nicht. Das wurde denn auch von GERMANN zutreffend erkannt, wenn
er im Anschluss an die Aussage, dass der Schuldner sein Vermögen durch
Eingehung neuer Schulden vermindern könne, feststellt, die Begründung
neuer Verbindlichkeiten sei indessen nur strafbar, wenn sie mit dem Vorsatz
der Gläubigerschädigung erfolge, was z.B. dann anzunehmen sei, wenn kein
vernünftiger Grund zu dem Rechtsgeschäft bestanden habe (op cit. N. 3
zu Art. 163; s. auch LÖFFLER, loc.cit.). So betrachtet aber handelt es
sich bei der Frage, ob die Eingehung einer neuen Schuld gerechtfertigt
war, um eine Tatfrage, die allenfalls vom kantonalen Richter vorgängig
der Feststellung des Schädigungsvorsatzes zu beantworten ist, mit dem
objektiven Tatbestandsmerkmal der Vermögensverminderung aber nichts zu
tun hat.
c) Sollte jedoch der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, dass die
Eingehung der neuen Schuld keine ungerechtfertigte gewesen sei, weil "die
Schenkung eines Warengutscheins über Fr. 7500.--" an seine Ehefrau einer
moralischen Pflicht entsprochen habe, einen Rechtfertigungsgrund geltend
machen wollen, so wäre der Beschwerde auch mit dieser Begründung nicht
mehr Erfolg beschieden. Abgesehen davon, dass die Berufung Madörins auf
die Erfüllung einer sittlichen Pflicht neu und schon deswegen unzulässig
ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP), kennt das StGB keinen entsprechenden
Rechtfertigungsgrund (vgl. Art. 32 StGB). Der Beschwerdeführer scheint sich
diesbezüglich an die Lehre und Rechtsprechung zur paulianischen Anfechtung
anlehnen zu wollen, denen zufolge unentgeltliche Verfügungen (der Begriff
ist nicht indentisch mit demjenigen der Schenkung; s. BLUMENSTEIN, op.cit.,
S. 877; GAUGLER, op.cit., S. 110), die in Erfüllung einer sittlichen
Pflicht erfolgten, der Anfechtung nach Art. 286 SchKG (Schenkungspauliana)
entzogen sind. Indessen liesse sich - wenn überhaupt - auch hieraus
nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, weil nämlich auch in
Erfüllung einer sittlichen Pflicht ergangene unentgeltliche Verfügungen des
Schuldners in jedem Falle der Deliktspauliana (Art. 288 SchKG) unterliegen,
wenn sie mit der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurden
und die letztere für den Begünstigten erkennbar gewesen ist (BGE 64
III 88; JAEGER, op.cit., N. 3 S. 369 zu Art. 286 SchKG). Nicht anders
verhält es sich mit dem in der Beschwerde angestellten Vergleich mit den
Vergabungen an wohltätige Institutionen und den Dienstaltersgeschenken.
Die Schenkung des Beschwerdeführers an seine Ehefrau hat mit jenen in Art.
286 Abs. 1 SchKG unter dem Titel der gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenke
zusammengefassten und der Schenkungspauliana nicht unterworfenen
Verfügungen nichts gemein. Zudem sind auch diese letzteren nur insoweit
nicht anfechtbar, als sie das im sozialen Kreis des Schuldners übliche
Mass nicht übersteigen, was bezüglich der Zuwendung Madörins an seine
Frau nicht ohne weiteres gesagt werden könnte (JAEGER, op.cit., N. 2 zu
Art. 286 SchKG).
Des weitern wäre dem Beschwerdeführer aber auch deswegen nicht zu
folgen, weil er sich schon in der Hauptverhandlung vor Obergericht und
dann wiederum in der Beschwerde an das Bundesgericht der bereits von der
ersten Instanz vertretenen Auffassung angeschlossen hat, wonach es sich bei
der Ausstellung des Warengutscheins nicht um eine Lohnzahlung, sondern um
eine Schenkung gehandelt habe. Dann aber kann er sich nicht gleichzeitig
auf die Erfüllung einer sittlichen Pflicht berufen; denn Schenkung
und Erfüllung einer sittlichen Pflicht schliessen sich gegenseitig aus
(Art. 239 Abs. 3 OR).
Schliesslich könnte im vorliegenden Fall von der Erfüllung einer
sittlichen Pflicht ohnehin nicht die Rede sein. Nach Art. 161 Abs. 2 ZGB
steht die Ehefrau dem Manne mit Tat und Rat zur Seite und hat ihn in seiner
Sorge für die Gemeinschaft nach Kräften zu unterstützen. Den Beistand,
den sie danach dem Manne schuldet, kann sie in Form von Arbeit leisten,
namentlich durch Führung des Haushalts. Neben diese Tätigkeit oder an
ihre Stelle tritt jedoch die Mitarbeit im Gewerbebetrieb des Mannes,
wenn das Wohl der Gemeinschaft sie gebietet. Einen Lohnanspruch für
diese Arbeit hat die Ehefrau nicht (BGE 72 III 122, 74 II 208). Anders
ist es nur, soweit sie Arbeit leistet, zu der das Wohl der Gemeinschaft
sie nicht verpflichtet. Diesfalls kann ein Dienstverhältnis vorliegen,
was jedoch nur ausnahmsweise anzunehmen ist (LEMP, Kommentar, N. 51 zu
Art. 161 ZGB). Dass die letztere Voraussetzung hier erfüllt sei, wird
in der Beschwerde nicht dargetan. Madörin macht bloss geltend, seine
Frau sei über die normale Arbeitszeit hinaus als "Mädchen für alles"
im Geschäft tätig gewesen, wofür sie in den 1965 vorausgegangenen Jahren
nur schlecht entlöhnt worden sei, so dass er sich mit der Schenkung ihr
gegenüber habe erkenntlich zeigen wollen. Damit ist indessen nicht gesagt,
dass diese Mehrarbeit nicht durch das Wohl der ehelichen Gemeinschaft
geboten gewesen sei. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten, dass Madörin,
dessen Frau seit der Heirat im Geschäft tätig war, ein Dienstmädchen
beschäftigte, was es seiner Frau erlaubte, sich von der Haushaltarbeit
freizumachen, um sich der offenbar dringenderen Mithilfe im Geschäft zu
widmen. Zudem hat das Obergericht nach eingehender Prüfung der rechtlichen
Zuwendung in Übereinstimmung mit der ersten Instanz die Annahme einer aus
Dienstvertrag folgenden Lohnzahlung verworfen, und der Beschwerdeführer
hat diese Würdigung nicht als bundesrechtswidrig bestritten. Fügte sich
demnach die Arbeit der Ehefrau des Beschwerdeführers in den Rahmen ihrer
gesetzlichen Beistandspflicht ein, die unentgeltlich zu erfüllen war,
so kann nicht von einer sittlichen Pflicht des Ehemanns zur Bezahlung
eines Entgelts für solche Arbeit gesprochen werden.
d) Nach dem Gesagten besteht daher die Feststellung der Vorinstanz,
dass der Beschwerdeführer mit der Ausstellung des Warengutscheins an seine
Ehefrau eine neue Schuld begründet und damit in einer nach Art. 163 Ziff. 1
Abs. 2 StGB beachtlichen Weise sein Vermögen vermindert habe, zu Recht.