BGE 97 II 11
97 II 11
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Mai 1971 i.S. Wiederkehr gegen
Graf. Regeste
Berufung an das Bundesgericht gegen einen Entscheid über die Frage,
ob der Willensvollstrecker eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft
gegen den Willen eines Erben von sich aus freihändig verkaufen
darf. Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44, 46 OG; Erw. 1).
Aufgaben und Handlungsmacht des Willensvollstreckers (Art. 518
Abs. 2 ZGB; Erw. 2). Durchführung der Erbteilung durch diesen nach
Massgabe von Art. 607 und 610 ff. ZGB; Voraussetzungen des Verkaufs
einer Erbschaftssache (namentlich einer Liegenschaft) zwecks Teilung des
Erlöses (Art. 612 Abs. 2 ZGB; Erw. 3). Auch für den Willensvollstrecker
gilt grundsätzlich Art. 612 Abs. 3 ZGB, wonach ein solcher Verkauf auf
Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattfinden muss
(Erw. 4). Lässt sich die streitige Liegenschaft körperlich teilen? Verliert
sie dadurch wesentlich an ihrem Wert (Art. 612 Abs. 1 ZGB)? Öffentliche
Versteigerung oder Versteigerung unter den Erben? (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- August Wiederkehr, der am 20. August 1966 in Zürich
starb, hinterliess als gesetzliche Erben seine zweite Ehefrau,
Irma Wiederkehr-Neff, und seinen Sohn aus geschiedener erster Ehe,
Harry Wiederkehr. Er hatte in seinem Testament vom 1. Juli 1965 seine
damalige Verlobte Irma Neff als Alleinerbin eingesetzt, seinen Sohn
enterbt und August Graf zum "Testamentsvollstrecker und Berater der
Universalerbin" ernannt. In einem Vergleich vom 22. August 1967 anerkannte
Irma Wiederkehr-Neff, dass Harry Wiederkehr auf den Pflichtteil von 9/16
des Nachlasses Anspruch habe.
Hauptaktivum des Nachlasses, der gemäss öffentlichem Inventar vom
24. Mai 1967 Aktiven von Fr. 209'399.67 und Passiven von Fr. 55'816.--
umfasst, ist ein Grundstück in Spreitenbach (Wohnhaus, Schopf, Garage und
Werkstattgebäude mit Garten und Baumgarten) im Ausmass von 5743 m2, das
im Inventar auf Fr. 200'000.-- geschätzt wurde und mit Grundpfandschulden
im Kapitalbetrage von Fr. 48'540.45 belastet war.
Versuche des Willensvollstreckers und des von den Erben beigezogenen
Liegenschaftenmaklers, das Grundstück zu mindestens Fr. 450'000.--
zu verkaufen, blieben erfolglos. Darauf bot der Willensvollstrecker
das Grundstück der Gemeinde Spreitenbach zu Fr. 420'000.-- an. Am
29. August 1969 schrieb er Harry Wiederkehr unter Hinweis auf den
Misserfolg der früheren Verkaufsbemühungen, er werde nun "auf Grund der
gegebenen Realitäten handeln" und habe die dazu nötigen Schritte bereits
eingeleitet. Am 2. September 1969 teilte der Gemeinderat Spreitenbach dem
Willensvollstrecker durch Zustellung eines Protokollauszuges mit, er habe
am 26. August 1969 unter Vorbehalt der Zustimmung der Gemeindeversammlung
beschlossen, für die Liegenschaft Fr. 380'000.-- zu bieten. Der
Willensvollstrecker gab Harry Wiederkehr am 12. September 1969 von
diesem Angebote Kenntnis und eröffnete ihm, er werde es annehmen, wenn
Harry Wiederkehr nicht seinerseits den gleichen Preis biete.
B.- Am 10. September 1969, zwei Tage vor Erhalt der eben genannten
Mitteilung, hatte Harry Wiederkehr gegen den Willensvollstrecker beim
Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich
Beschwerde eingereicht mit den Begehren, der Willensvollstrecker sei
abzusetzen; eventuell sei ihm zu verbieten, das Grundstück in Spreitenbach
ohne Zustimmung der Erben oder des Gerichts zu veräussern, und seien
eine Anzahl weiterer Anordnungen zu treffen. Der Einzelrichter stellte in
seinem Entscheid vom 8. Juli 1970 fest, die Beschwerde sei hinsichtlich
der Vorlegung einer Abrechnung und eines Teilungsplans gegenstandslos
geworden, und wies die Beschwerde im übrigen ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs Harry Wiederkehrs,
mit dem dieser nur noch den Erlass des vor erster Instanz eventuell
beantragten Veräusserungsverbots verlangte, am 24. September 1970 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat Harry Wiederkehr
die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit das vor
Obergericht gestellte Begehren und beantragt eventuell die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung
der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Vor Obergericht war ausser der Verlegung der Verfahrenskosten
allein noch streitig, ob der heutige Berufungsbeklagte als
Willensvollstrecker berechtigt sei, das Grundstück in Spreitenbach gegen
den Willen eines Erben von sich aus freihändig zu verkaufen, oder ob
er damit die ihm zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse
überschreite, gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Art der
Teilung der Erbschaft (Art. 607, 610 ff. ZGB) verstosse und die Rechte
verletze, die den Erben nach diesen Vorschriften zustehen. Diese Frage
betrifft nicht bloss das "formelle Vorgehen" des Willensvollstreckers,
das mit einer Beschwerde an die Aufsichtsbehörde beanstandet werden
könnte. Die Parteien streiten vielmehr über die Abgrenzung der Rechte,
die das ZGB einerseits dem Willensvollstrecker und anderseits den Erben
verleiht. Es handelt sich also um einen Streit zwischen Privaten über
zivilrechtliche Verhältnisse. Dieser Streit wurde vor den kantonalen
Gerichten in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen, das nicht
etwa bloss auf den Erlass einer vorsorglichen Massnahme, sondern auf
eine endgültige Regelung der zur Diskussion gestellten Frage durch
einen Entscheid der angerufenen Behörde abzielte. Man hat es daher
mit einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 ff. OG zu tun
(vgl. zu diesem Begriff BGE 91 II 54 und 95 II 377, je mit Hinweisen),
gleich wie wenn Erben mit dem Willensvollstrecker über die Gültigkeit
seiner Ernennung (BGE 44 II 115, 90 II 384/85) oder darüber streiten,
ob die Anordnungen des Erblassers über die Verwaltung des Nachlasses
durch den Willensvollstrecker das Pflichtteilsrecht eines Erben verletzen
(BGE 51 II 49 ff.) oder ob Verfügungen über Nachlassgegenstände, die der
Willensvollstrecker als dem Willen des Erblassers entsprechend treffen
will, durch die letztwilligen Anordnungen des Erblassers gedeckt werden
(BGE 48 II 308 ff., 49 II 12 ff.).
Das Begehren auf Untersagung eines vom Willensvollstrecker selbständig
angeordneten Freihandverkaufs wurde im kantonalen Verfahren erstinstanzlich
freilich nicht vom ordentlichen Zivilrichter beurteilt, sondern vom
Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen, der nach dem zürcherischen
Verfahrensrecht die administrative Aufsicht über die Willensvollstrecker
ausübt und bei dem folglich das vom Berufungskläger damals in erster
Linie gestellte Begehren auf Absetzung des Willensvollstreckers wegen der
ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen anzubringen war. Auch in zweiter
Instanz wurden die Vorschriften über das Verfahren in nichtstreitigen
Rechtssachen angewendet. Beide kantonalen Instanzen waren aber immerhin
Gerichtsbehörden (was im übrigen keine notwendige Voraussetzung für die
Annahme einer Zivilrechtsstreitigkeit darstellt; vgl. BGE 95 II 377:
"procédure... qui se déroule... devant un juge ou toute autre autorité
ayant pouvoir de statuer"), und vor beiden Instanzen konnten die Parteien
ihren Standpunkt uneingeschränkt verfechten (doppelter Schriftenwechsel
vor erster, nochmaliger Schriftenwechsel vor zweiter Instanz). Der
angefochtene Entscheid behält nicht etwa den Entscheid des ordentlichen
Zivilrichters über die beurteilten erbrechtlichen Fragen vor, sondern ist
als endgültiger Entscheid hierüber gemeint. Er ist daher als kantonaler
Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit zu behandeln, obwohl er im
Verfahren für nichtstreitige Rechtssachen ergangen ist. Der Umstand, dass
die Vorinstanz die durch das Untersagungsbegehren des Berufungsklägers
aufgeworfenen Fragen zum Teil nicht frei, sondern nur daraufhin geprüft
hat, ob die Auffassung des Willensvollstreckers vertretbar sei, kann hieran
nichts ändern. Er hat nur zur Folge, dass das Obergericht den Tatbestand
wird vervollständigen müssen, wenn seine tatsächlichen Feststellungen
für eine umfassende freie Prüfung der Sache im Sinne der - nach BGE 89 II
340, 90 II 40 E. 6b, 91 II 65 E. 2 und 95 II 252 E. 3 auch vom kantonalen
Richter zu beachtenden - Vorschriften von Art. 63 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3
OG nicht ausreichen.
Ob der Streit vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher
Natur sei, kann dahingestellt bleiben; denn im zweiten Falle ist die
Berufung nach Art. 44 OG zulässig, im ersten Falle nach Art. 46 OG,
weil in diesem Falle angesichts der Tatsache, dass die Liegenschaft
zu Fr. 380'000.-- an die Gemeinde Spreitenbach verkauft werden kann
und dass der Berufungskläger bei einem Verkauf zu diesem Preis einen
Verlust von mehr als Fr. 100'000.-- befürchtet, ein die Berufungssumme
von Fr. 8000.-- weit übersteigender Streitwert anzunehmen ist. Auf die
Berufung ist daher einzutreten.
Erwägung 2
2.- Der Erblasser August Wiederkehr hat von der ihm nach Art. 518
Abs. 1 ZGB zustehenden Befugnis, die Rechte und Pflichten des
Willensvollstreckers in seiner Verfügung näher zu umschreiben, keinen
Gebrauch gemacht. Diese Rechte und Pflichten bestimmen sich daher nach
dem Gesetz.
Nach Art. 518 Abs. 2 ZGB gilt der Willensvollstrecker insbesondere
als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers
zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach
den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des
Gesetzes auszuführen. Die ihm zur Erfüllung dieser Aufgaben eingeräumte
Handlungsmacht, die in ihrem Bereich ein eigenes Handeln der Erben
ausschliesst (Art. 602 Abs. 2 ZGB, BGE 90 II 381), umfasst die Ermächtigung
zu Verfügungen über Gegenstände der Erbschaft. Der Willensvollstrecker
ist namentlich auch ermächtigt, über Liegenschaften des Erblassers
grundbuchlich zu verfügen (BGE 61 I 382/83, 74 I 424 f., 95 I 396 unten).
Über die Teilung der Erbschaft hat der Erblasser im vorliegenden
Falle keine Anordnungen getroffen. Daher hat der Willensvollstrecker sie
gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen. Er
hat also die in Art. 607 und 610 ff. ZGB aufgestellten Vorschriften über
die Teilungsart zu beachten.
Erwägung 3
3.- Gemäss Art. 607 Abs. 2 ZGB können die Erben (unter einem hier nicht
in Betracht kommenden Vorbehalt) die Teilung frei vereinbaren. Sofern
und soweit sie über die Teilung einig sind, ist für deren Durchführung
einzig ihr Wille massgebend. Die gesetzlichen Teilungsvorschriften,
die bei Uneinigkeit der Erben eingreifen, sind darauf angelegt, die
Teilung der Erbschaft nach Möglichkeit dadurch herbeizuführen, dass die
Erbschaftssachen in natura unter die Erben verteilt werden. Diesem Zweck
dient die in Art. 611 ZGB vorgeschriebene Bildung von Losen. Durch die
Bildung von Losen, die nach Art. 611 Abs. 3 ZGB mangels einer Einigung
der Erben durch Losziehung zu verteilen sind, lässt sich die Teilung vor
allem mit Bezug auf Sachen vornehmen, die ohne wesentliche Wertverminderung
so zerlegt werden können, dass jeder Erbe einen Teil davon erhält. Nach
dem Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben (Art. 607, 610 ZGB) sind
solche Sachen in der Regel auf diese Weise zu teilen. Art. 611 ZGB gilt
aber auch für Sachen, deren körperliche Teilung praktisch nicht möglich
ist. Eine Erbschaftssache, die unteilbar ist oder durch die Teilung an Wert
wesentlich verlieren würde, ist womöglich einem der nach Art. 611 ZGB zu
bildenden Lose zuzuscheiden. Nur wenn dieser Weg aus besonderen Gründen
verschlossen ist (z.B. weil der Wert der Sache den Ertrag eines Erbteils
erheblich übersteigt) und wenn überdies die Erben sich nicht darauf einigen
können, die Sache trotz der damit verbundenen Werteinbusse zu teilen
oder sie zu bestimmten Bedingungen einem der Erben zuzuweisen, ist nach
Art. 612 Abs. 2 ZGB die Sache zu verkaufen und der Erlös zu teilen (vgl.
zu alledem BGE 78 II 409 f., 85 II 388/89, 94 II 233/34; Urteil der II.
Zivilabteilung vom 14. November 1968 i.S. Buck, E. 5a). Der Verkauf
hat nach Art. 612 Abs. 3 ZGB auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der
Versteigerung stattzufinden. Mit dieser Vorschrift will das Gesetz, wenn
eine körperliche Teilung und auch eine ohne solche durchgeführte Teilung
auf dem Wege der Losbildung nicht tunlich sind, die Gleichberechtigung
der Erben wenigstens dadurch wahren, dass es jedem Erben die Möglichkeit
gibt, durch Teilnahme an der Steigerung den in Frage stehenden Gegenstand
zu erwerben oder dafür den nach seiner Auffassung angemessenen Preis zu
erwirken (BGE 85 II 389, 66 II 242). Mangels einer Einigung der Erben
entscheidet nach der eben genannten Vorschrift die zuständige Behörde,
ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll.
Für einen Willensvollstrecker, der die Erbteilung mangels besonderer
Anordnungen des Erblassers nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen hat,
bedeuten diese Regeln in erster Linie, dass er in allen Punkten, über
welche die Erben einig sind, deren Willen zu respektieren hat (ESCHER,
3. Aufl., N. 17, und TUOR, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 518 ZGB; JOST, Fragen
aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, in Festgabe des luzernischen
Anwaltsverbandes zum Schweiz. Anwaltstag 1953, S. 81 ff., 97; PICENONI,
Probleme aus der Willensvollstreckung, ZBGR 1969 S. 161 ff., 171). Soweit
eine Einigung der Erben (um die er sich bemühen soll) nicht zustande
kommt, hat der Willensvollstrecker kraft seines gesetzlichen Auftrags unter
Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen
Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen
eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde obliegen (TUOR, aaO;
JOST S. 99). Insbesondere hat er in einem solchen Falle wenn möglich
gemäss Art. 611 Abs. 2 ZGB Lose zu bilden. Dabei hat er gegebenenfalls
zu prüfen, ob eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ohne wesentliche
Werteinbusse parzelliert und demgemäss auf die verschiedenen Lose verteilt
werden könne oder ob sie sich, wenn das ausgeschlossen ist, einem einzelnen
Lose zuweisen lasse. Nur wenn weder das eine noch das andere möglich ist,
darf der Willensvollstrecker den Verkauf der Sache und die Teilung des
Erlöses ins Auge fassen. Dass eine Erbschaftssache im Sinne von Art. 612
Abs. 1 durch Teilung an ihrem Wert wesentlich verlieren würde, ist schon
dann anzunehmen, wenn der zu erwartende Verlust einen beträchtlichen
Teil des Wertes der Sache selbst ausmacht; es ist nicht erforderlich,
dass er auch im Verhältnis zum Wert der ganzen Erbschaft erheblich sei
(TUOR/PICENONI, N. 8 zu Art. 612 ZGB).
Erwägung 4
4.- Für den Fall, dass eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft
nach Art. 612 Abs. 2 ZGB verkauft werden muss, nimmt die Vorinstanz an,
der Willensvollstrecker sei zum freihändigen Verkauf berechtigt. Sie
beruft sich dabei in erster Linie auf ESCHER (N. 10 zu Art. 518 ZGB),
der an der angeführten Stelle (im Abschnitt über die Verfügungshandlungen
des Willensvollstreckers) unter Hinweis auf BGE 61 I 382 und 74 I 424
ausführt, der Willensvollstrecker könne, soweit zur Durchführung der
Vollstreckung erforderlich, auch Liegenschaften veräussern, und zwar
entgegen Art. 596 ZGB auch ohne Zustimmung der Erben freihändig, wogegen
TUOR (N. 12 a.E. zu Art. 518 ZGB) die Ansicht vertritt, Art. 596 Abs. 2
ZGB, wonach Grundstücke bei der amtlichen Liquidation einer Erbschaft
öffentlich zu versteigern sind und nur mit Zustimmung aller Erben
freihändig verkauft werden dürfen, sei auf die Willensvollstreckung
entsprechend anzuwenden. Neben ESCHER führt die Vorinstanz A. SCHREIBER
(Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers nach schweiz. ZGB, 1928) an,
der an der zitierten Stelle (S. 42) bei Behandlung der Verfügungsmacht
des Willensvollstreckers bemerkt, dieser könne sowohl Fahrhabe als
auch Liegenschaften freihändig verkaufen und sei nicht gehalten, sie
auf öffentliche Steigerung zu bringen, im Kapitel über den Vollzug des
Testaments und die Teilung des Nachlasses aber unter Hinweis auf Art. 612
Abs. 2 und 3 ZGB sagt, falls die Erben sich über die Teilung oder Zuweisung
einer Sache nicht zu einigen vermögen, könne der Willensvollstrecker sie
verkaufen und den Erlös zur Masse werfen; wenn ein Erbe es verlange,
habe der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden (S. 51;
vgl. auch die 1940 in französischer Sprache erschienene Neuauflage
dieses Werks: L'exécution testamentaire en droit suisse, S. 56 ff. und
66). JOST führt aus, der Willensvollstrecker dürfe, soweit es die
Erfüllung seiner Aufgaben fordert, auch Liegenschaften zu Verwaltungs-
oder Liquidationszwecken belasten oder veräussern; er brauche dabei die
Zustimmung der Erben nicht nachzuweisen (aaO S. 94/95); bei der Teilung
der Erbschaft übe er u.a. in bezug "auf die Entscheidung der Frage, ob
statt Realzuweisung Veräusserung gewisser Sachen zu erfolgen habe, und
diesfalls ob Verkauf oder Versteigerung, ob öffentliche oder private,
ob Versteigerung unter den Erben selbst, schliesslich unter welchen
Modalitäten die Zuweisung zu erfolgen habe", die gleichen Kompetenzen
aus wie die in Art. 611-613 ZGB genannte kantonale Behörde (S. 99).
Die von ESCHER angerufenen Präjudizien BGE 61 I 382 ff. und 74 I
423 ff. betreffen Grundbuchbeschwerden. Zu entscheiden war in jenen
Fällen nur, ob ein Willensvollstrecker, dem die in Art. 518 Abs. 2 ZGB
genannten Aufgaben obliegen, allgemein zu grundbuchlichen Verfügungen über
Liegenschaften des Erblassers ermächtigt sei oder ob der Grundbuchführer
im einzelnen Fall zu prüfen habe, ob der Willensvollstrecker mit seiner
Verfügung pflichtgemäss handle. Diese Frage wurde in beiden Fällen im
ersten Sinne beantwortet (welche Lösung HOMBERGER, N. 74 zu Art. 965
ZGB, nur mit gewissen Einschränkungen gelten lassen möchte). Eine
Grundbuchbeschwerde war auch Gegenstand des Entscheides BGE 95 I 392 ff.,
wo festgestellt wurde, dass der Erbschaftsverwalter im Sinne von Art. 554
ZGB nicht wie der Willensvollstrecker ohne weiteres zu grundbuchlichen
Verfügungen ermächtigt sei. Im vorliegenden Falle handelt es sich
nicht um eine Grundbuchbeschwerde und steht nicht zur Diskussion, ob
der Willensvollstrecker nach aussen (gegenüber Kaufinteressenten und
Grundbuchbehörden) als ermächtigt zu gelten habe, über Liegenschaften
des Erblassers zu verfügen, sondern die Parteien streiten über die
davon verschiedene Frage, ob der Willensvollstrecker den Erben gegenüber
berechtigt sei, eine Erbschaftssache, die nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zwecks
Teilung des Erlöses verkauft werden muss, ohne ihre Zustimmung freihändig
zu verkaufen. Mit dieser Frage befassen sich die angeführten Entscheide
nicht oder doch nicht im einzelnen.
In BGE 74 I 424 hat das Bundesgericht im Anschluss an die schon in BGE
61 I 383 getroffene Feststellung, dass zur Erfüllung der in Art. 518 Abs. 2
ZGB genannten Aufgaben die Veräusserung von Erbschaftssachen erforderlich
sein kann, freilich ausgeführt, diese stehe dem Willensvollstrecker kraft
der ihm übertragenen Aufgabe zu; dabei sei auch die Art der Veräusserung
seinem Gutfinden anheimgegeben. Daraus könnte geschlossen werden, das
Bundesgericht habe dem Willensvollstrecker die Wahl der Veräusserungsart
ganz allgemein und damit auch für den Fall eines Verkaufs nach Art. 612
Abs. 2 ZGB überlassen wollen. In Wirklichkeit wollte es jedoch mit der
erwähnten Bemerkung, wie die darauf folgenden Ausführungen zeigen, nur der
Annahme der Vorinstanz entgegentreten, der Willensvollstrecker unterstehe
dem Art. 596 Abs. 2 ZGB. Mit der Frage, ob der Willensvollstrecker bei
einem Verkauf im Sinne von Art. 612 Abs. 2 ZGB nach Art. 612 Abs. 3 ZGB
auf Verlangen eines Erben die Versteigerung anzuordnen habe, setzt sich
der Entscheid BGE 74 I 424 nicht auseinander.
Im vorliegenden Falle ist nicht zu prüfen, ob der Willensvollstrecker
dann, wenn eine Erbschaftssache verkauft werden muss, um die zur Zahlung
der Schulden des Erblassers oder zur Ausrichtung der Vermächtnisse
nötigen Mittel zu beschaffen, auch gegen den Willen der Erben oder
einzelner von ihnen zu einem Freihandverkauf schreiten darf, selbst wenn
es sich um ein Grundstück handelt. Auch wenn man diese Frage im Sinne
des eben besprochenen, die Anwendung von Art. 596 Abs. 2 ZGB ablehnenden
Entscheides bejahen will, darf das gleiche für den Fall eines Verkaufs nach
Art. 612 Abs. 2 ZGB nicht angenommen werden. Hat der Willensvollstrecker
die Teilung nach Art. 518 Abs. 2 ZGB mangels abweichender Anordnungen des
Erblassers nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen, so gilt für ihn auch
Art. 612 Abs. 3 ZGB, wonach ein Verkauf im Sinne von Art. 612 Abs. 2 ZGB
auf Verlangen eines Erben auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden
hat. Die Annahme, dass sich der Willensvollstrecker an diese Vorschrift zu
halten hat, drängt sich um so mehr auf, als diese Vorschrift nicht bloss
für ein möglichst günstiges Verkaufsergebnis sorgen, sondern, wie bereits
ausgeführt (Erw. 3 Abs. 1 hievor), vor allem auch die Gleichberechtigung
der Erben, einen Hauptgrundsatz des Erbteilungsrechtes (Art. 607 Abs. 1,
Randtitel von Art. 610 und Art. 610 Abs. 1 ZGB), wahren will. Die Wahl
zwischen dem Freihandverkauf und der Versteigerung ist dem Ermessen des
Willensvollstreckers mangels einer Einigung der Erben über diesen Punkt nur
dann überlassen, wenn kein Erbe die Versteigerung verlangt. Kommt es zur
Versteigerung, so hat der Willensvollstrecker, wenn die Erben sich nicht
verständigen, anstelle der in Art. 612 Abs. 3 ZGB genannten Behörde nach
seinem Ermessen zu entscheiden, ob die Versteigerung öffentlich oder nur
unter den Erben stattfinden soll. Seine Ermessensentscheide unterliegen
der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde. - Ob Ausnahmefälle denkbar sind, in
denen der Willensvollstrecker eine nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zu veräussernde
Sache ohne Rücksicht auf den Willen der Erben freihändig verkaufen darf,
kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, weil hier besondere
Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, nicht
ersichtlich sind.
Erwägung 5
5.- Die Erben des August Wiederkehr vermochten sich nach dem Scheitern
ihrer gemeinsamen Verkaufsbemühungen nicht darüber zu einigen, wie die
Erbteilung mit Bezug auf das Grundstück in Spreitenbach durchzuführen sei.
Versuche des Willensvollstreckers, eine solche Einigung herbeizuführen,
sind misslungen. Weitere derartige Versuche bieten nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz kaum Aussicht auf Erfolg. Daher hat
der Willensvollstrecker die Teilung nach den bei Uneinigkeit der Erben
geltenden Gesetzesregeln einzuleiten. Dabei ist, wie in Erwägung 3 hievor
dargelegt, in erster Linie die Bildung von Losen unter körperlicher
Teilung der Liegenschaft ins Auge zu fassen. Lässt sich das Grundstück
nicht gleichmässig auf zwei Lose verteilen oder würde die körperliche
Teilung zu einer wesentlichen Werteinbusse führen, so bleibt - immer
unter Vorbehalt einer doch noch erfolgenden Einigung der Erben - nichts
anderes als der Verkauf des Grundstücks und die Teilung des Erlöses übrig;
denn der Wert des Grundstücks, neben dem die andern Erbschaftsaktiven
kaum ins Gewicht fallen, übersteigt den Betrag eines Erbteils so sehr,
dass es sich nicht einem der beiden zu bildenden Lose zuweisen lässt.
a) Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen darüber,
ob eine gleichmässige körperliche Teilung des Grundstücks möglich sei
oder nicht.
Der Einzelrichter machte die Beteiligten in einer Vergleichsverhandlung
vom 5. März 1970 u.a. auf die Möglichkeit einer Realteilung
aufmerksam. Harry Wiederkehr erklärte, er könne zu diesem Vorschlag nicht
sofort Stellung nehmen, während der Willensvollstrecker dem Vorschlag
unter Vorbehalt nochmaliger Überlegung grundsätzlich zustimmte. In einem
Schreiben an den Anwalt Harry Wiederkehrs vom 23. Juni 1970 erklärte der
Willensvollstrecker, er habe Harry Wiederkehr einen Vorschlag für eine
Realteilung unterbreitet; Irma Wiederkehr wäre bereit, zu einer solchen
Hand zu bieten. In seinem Rekurs an die Vorinstanz vom 29. Juli 1970 liess
Harry Wiederkehr wie später in der Berufungsschrift an das Bundesgericht
ausführen, wenn ein Verkauf zu einem annehmbaren Preis nicht möglich sein
sollte, wäre er mit einer Realteilung einverstanden. Daraus ergibt sich,
dass die Beteiligten selbst eine Realteilung nicht als von vornherein
unmöglich ansehen.
Nach dem vorliegenden Zonenplan, in welchem das Grundstück mit
Bleistift eingezeichnet ist, bildet dieses ein längliches Rechteck. Auf
Grund der vorhandenen Akten ist nicht zu sehen, weshalb es nicht in zwei
ungefähr gleiche Teile sollte zerlegt werden können, wodurch zwei beinahe
quadratische Parzellen von je ungefähr 2870 m2 entstünden. Selbst wenn
später noch etwas Land für eine Erschliessungsstrasse abgegeben werden
müsste, wären diese Parzellen immer noch gross genug, um eine Überbauung
zu ermöglichen. Aus dem Zonenplan ergibt sich denn auch, dass sich in
unmittelbarer Nähe des streitigen Grundstücks Parzellen befinden, die
bei weitem nicht so gross sind wie die Hälfte dieses Grundstücks.
Der Umstand, dass die zum Nachlass gehörende Liegenschaft zur Zeit
noch nicht eingezont ist, steht der Realteilung nicht entgegen. Wenn der
Willensvollstrecker in der Berufungsantwort ausführt, eine gerechte
körperliche Teilung sei nicht möglich, da ein Haus, ein Schopf,
eine Garage und ein Werkstattgebäude mit zirka 57 a Land nicht real
geteilt werden könnten, solange das Land nicht Bauland oder zumindest
Bauerwartungsland darstelle, so setzt er sich in Widerspruch zu seinem
Schreiben vom 23. Juni 1970, wonach er selbst die körperliche Teilung der
Liegenschaft vorgeschlagen hatte. Diegenannten Gebäulichkeiten hindern eine
Parzellierung des Grundstückes nicht. Sollte dieses nicht so geteilt werden
können, dass auch die Gebäulichkeiten ihrem Wert nach ungefähr gleichmässig
auf die zwei Grundstückhälften entfallen, so können die Gebäude dem einen
Grundstückteil zugewiesen werden, unter entsprechender Wertausgleichung
für den andern Grundstückteil. Dieser Wertausgleich kann zum Beispiel
dadurch geschehen, dass die Parzelle, auf der sich kein Gebäude befindet,
flächenmässig etwas grösser bemessen wird als die andere Parzelle, oder
auch dadurch, dass jener Erbe, der die Grundstückhälfte mit den Gebäuden
erhält, sich für seinen Anteil einen entsprechend höheren Wert anrechnen
lassen muss als der andere.
Die grundsätzliche Möglichkeit einer Realteilung lässt sich daher
beim heutigen Stande der Akten nicht ausschliessen. Zur gebotenen nähern
Abklärung dieser Möglichkeit kann sich allenfalls der Beizug eines
Sachverständigen als nötig erweisen.
b) Erweist sich eine gleichmässige Teilung des Grundstücks als
grundsätzlich möglich, so ist zu prüfen, ob es durch die Teilung wesentlich
an seinem Wert verliere (Art. 612 Abs. 1 ZGB). Ob und in welchem Umfange
ein Wertverlust eintrete, ist eine Tatfrage. Soweit die Vorinstanz diese
Frage auf Grund von Gutachten oder konkreten Zeugenaussagen entscheidet,
ist das Bundesgericht daran gebunden. Soweit sie die Frage jedoch nur
auf Grund der Lebenserfahrung oder allgemeiner Überlegungen beantwortet,
kann ihre Schlussfolgerung vom Bundesgericht frei geprüft werden (BGE
88 II 469 Erw. 5, 69 II 205). Rechtsfrage ist, ob der durch die Teilung
verursachte Wertverlust ein wesentlicher im Sinne von Art. 612 Abs. 1
ZGB sei. Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus: Nach der Auffassung
des Willensvollstreckers verliere das Grundstück durch eine Realteilung
wesentlich an seinem Wert. Dafür fänden sich in den Akten Anhaltspunkte:
Das Grundstück sei nicht eingezont und eine Einzonung sei in naher Zukunft
nicht zu erwarten. Es stehe also nicht fest, was auf ihm einmal gebaut
werden könne. Auch unter Beizug eines Architekten könne das Land nicht so
geteilt werden, dass jede Partei ihr Stück maximal ausnützen könne. Je
nach der Zone, der es später zugeteilt werde, könne der Fall eintreten,
dass es nicht mehr maximal ausgenützt werden könne. Dass das Land dadurch
entwertet werde, liege auf der Hand. Die Ansicht des Willensvollstreckers,
wonach eine Teilung des Grundstückes zu einer wesentlichen Werteinbusse
führe, sei zum mindesten vertretbar.
Wohl ist das Grundstück nicht eingezont und wohl wird es
voraussichtlich auch in naher Zukunft noch nicht eingezont werden, so
dass heute nicht feststeht, was auf ihm einmal gebaut werden kann. Auch
mag zutreffen, dass es, wenn es heute geteilt wird, später nach der
Einzonung vielleicht nicht mehr so intensiv ausgenützt werden kann,
wie dies der Fall wäre, wenn es nicht geteilt oder wenn die Teilung
erst nach der Einzonung vorgenommen würde. Das alles beweist aber
angesichts der Grösse der Parzelle noch nicht, dass sie heute durch
eine Teilung wesentlich an Wert verlieren würde. Würde man anders
entscheiden, dann könnte diese Argumentation praktisch bei allen nicht
eingezonten Grundstücken vorgetragen werden, was zur Folge hätte, dass
solche Grundstücke überhaupt nicht mehr real geteilt werden könnten.
Derartige Folgen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Bleiben nach
der Zerlegung einer Nachlassliegenschaft für die einzelnen Erben so grosse
Teilparzellen übrig, dass nach menschlicher Voraussicht auf jeder derselben
(in naher oder fernerer Zukunft) eine vernünftige Überbauung möglich ist,
so muss jedem Erben grundsätzlich das Recht zustehen, die Realteilung der
Nachlassliegenschaft zu verlangen, und zwar selbst dann, wenn sie noch
nicht eingezont und eine Einzonung in naher Zukunft nicht zu erwarten
ist. Im vorliegenden Fall dürften diese Voraussetzungen erfüllt sein; denn
eine fast quadratische Parzelle von rund 2870 m2 ermöglicht die Erstellung
einer grösseren Baute oder zumindest eines grösseren Einfamilienhauses
selbst dann noch, wenn wegen Quartierstrassen und Baulinien gewisse
Baubeschränkungen in Kauf genommen werden müssen. Angesichts des
Grundsatzes, dass Erbschaftssachen in der Regel in natura unter die Erben
zu verteilen sind, kann dem Berufungskläger nicht verwehrt werden, sich
eine Parzelle dieser Grössenordnung für die Zukunft zu sichern in der
Hoffnung, dass sie bald zu baureifem Land erklärt werde - eine Hoffnung,
die angesichts der bekannten stürmischen Entwicklung, welche die Gemeinde
Spreitenbach in den letzten Jahren durchgemacht hat, und angesichts der
Lage der Parzelle in einem schon auf drei Seiten an eingezontes Land
grenzenden Gebiete nicht unberechtigt ist.
Selbst wenn man aber nicht von vorneherein ausschliessen will,
dass die körperliche Teilung des Grundstücks deswegen, weil dieses noch
nicht eingezont ist, zu einer nach Art. 612 Abs. 1 ZGB zu beachtenden
Werteinbusse führen könnte, so lässt sich heute auf jeden Fall nicht
beurteilen, ob die vom Willensvollstrecker angenommene Einbusse im Sinne
dieser Bestimmung wesentlich sei, weil die Vorinstanz über das Ausmass
dieses Verlustes keinerlei Feststellungen getroffen hat. Auch in diesem
Punkte bedarf der Tatbestand der Vervollständigung.
c) Ergeben die Beweisergänzungen, dass das Grundstück ohne wesentlichen
Wertverlust geteilt werden kann, und kommt es hierauf nicht zu einer
Einigung über diese Teilung, so hat der Willensvollstrecker (eventuell
mit Hilfe eines Sachverständigen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung
einer im vorliegenden Verfahren eingeholten Expertise) die Grenze zu
ziehen und die Lose zu bilden, wobei sein Entscheid der Beschwerde an
die Aufsichtsbehörde unterliegt. Können sich hernach die Erben über die
Zuweisung der Teilparzellen und der sie enthaltenden Lose nicht einigen,
so hat die Losziehung zu erfolgen (Art. 611 ZGB).
Ergibt sich dagegen, dass die Liegenschaft nicht oder nur unter
wesentlichem Wertverlust geteilt werden kann, und stimmen die Erben nicht
trotz des Wertverlustes einer Teilung zu, dann ist die Liegenschaft
nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen, was nach Art. 612 Abs. 3 auf
dem Wege der Versteigerung geschehen muss, sofern der Berufungskläger
dies dann immer noch verlangt. Eine Versteigerung unter den beiden
Erben hätte wohl wenig Sinn, da vorderhand keiner von ihnen die
Liegenschaft allein übernehmen will. Deshalb käme wohl eine öffentliche
Versteigerung in Frage (vgl. dazu auch TUOR/PICENONI, N. 25 zu Art. 612
ZGB). Der Berufungskläger konnte zwar bisher keinen Käufer vermitteln,
der einen höheren Preis zu zahlen gewillt wäre als der Gemeinderat von
Spreitenbach, und vermochte den behaupteten Mehrwert der Liegenschaft
nicht genau zu beziffern. Das schliesst aber nicht aus, dass auf dem
Wege der Versteigerung möglicherweise doch ein höherer Preis erzielt
werden kann, als der Gemeinderat von Spreitenbach offeriert hat. Sollte
dagegen das Angebot des Gemeinderates nicht überboten werden, so könnte
der Berufungskläger immer noch durch ein unwesentlich höheres Angebot
den Zuschlag und damit die Realzuteilung der Liegenschaft an ihn erwirken.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen
und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.