BGE 97 III 60
97 III 60
16. Entscheid vom 28. April 1971 i.S. Beged Or (1968) Ltd. Regeste
Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG) im Falle, dass ein
Dritter geltend macht, die arrestierte oder gepfändete Forderung stehe
ihm zu. Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung
der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt? Die Anmeldung setzt
eine hinlängliche Kenntnis von Arrest oder von der Pfändung voraus. Aus
der Tatsache, dass ein im Ausland niedergelassener Drittansprecher mit
der Anmeldung seines Anspruchs lange zuwartet, darf nicht leichthin
geschlossen werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern
oder müsse sich doch davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine
solche Verzögerung bewirkt. Aufklärungspflicht des Betreibungsamtes im
Falle, dass ihm der Schuldner der arrestierten oder gepfändeten Forderung
mitteilt, sein Gläubiger sei nicht der betriebene Schuldner, sondern ein
bestimmter Dritter. Parteirollen im Widerspruchsprozess.
Sachverhalt
A.- Am 17. Oktober 1968 erwirkte Zoltan Herskovitz, Zürich,
gegen die Beged Or Ltd., Leather Garments, Migdal Ha'emek (Israel),
für eine Forderung von Fr. 80 000.--, die er später auf Fr. 13 400.--
herabsetzte, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl,
der als Arrestgegenstände nannte:
"Waren bei und/oder Guthaben aus Warenlieferungen der Arrestschuldnerin
gegenüber den Firmen 1) Firma Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90,
Zürich 1, 2) Firma Vogue AG, Limmatquai 92 und Löwenstrasse 1, Zürich 1,
alles soweit arrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins
und Kosten."
Die Feldpausch AG und die Vogue AG erklärten dem Betreibungsamte Zürich
1 beim Arrestvollzug vom 18. Oktober 1968, unbezahlte Warenlieferungen
der Arrestschuldnerin seien bei ihnen nicht vorhanden. Die Feldpausch
AG beauftragte dann aber die Schweizerische Volksbank in Zürich, dem
Betreibungsamt Fr. 13 377.15 zu überweisen. Nachdem dieser Auftrag erteilt
worden war, schrieb die Feldpausch Basel AG (die laut Ragionenbuch von
den gleichen Personen geleitet wird wie die Feldpausch AGin Zürich)
am 23. Oktober 1968 dem Betreibungsamt was folgt:
"Wie wir inzwischen feststellen konnten, ist unser Lieferant mit
der von Ihnen betriebenen Firma nicht identisch. Unser Lieferant hat
folgende Anschrift:
BEGED-OR (1968) LTD
MIGDAL HAEMEK
Aus diesem Grunde bitten wir Sie, die Ihnen bereits überwiesenen
SFr. 13 377.15 auf unser Konto bei der Schweiz. Volksbank in Zürich
zurückzuvergüten."
Das Betreibungsamt gab diesem Schreiben keine Folge, sondern behielt
den am 28. Oktober 1968 bei ihm eingegangenen Betrag und gab in der
Arresturkunde als Arrestgegenstand an:
"Barbetrag von Fr. 13 377.15 herrührend aus Überweisung der Firma
Feldpausch AG, Bahnhofstrasse 88/90, Zürich 1, gemäss Konto 2-7874 beim
Betreibungsamt Zürich 1."
B.- Das Betreibungsamt liess die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl
für die Arrestforderung (Arrest Nr. 90, Betreibung Nr. 5208) der
Schuldnerin auf dem Wege der Rechtshilfe zustellen. Am 11. Juni 1969
erhielt es eine Bescheinigung des Bezirksgerichtes Tel-Aviv, wonach
die verlangte Zustellung am 21. April 1969 erfolgt war. Da gegen den
Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, pfändete es am 23. Juni
1969 den arrestierten Barbetrag. Die Pfändungsurkunde, in welcher das
Amt die der Schuldnerin laufenden gesetzlichen Fristen wie schon in der
Arresturkunde und im Zahlungsbefehl um 30 Tage verlängert hatte (Art. 66
Abs. 5 SchKG), ging der Schuldnerin am 11. August 1969 zu.
Am 2. September 1969 führte die Schuldnerin, die ihre Firma in "Israel
Leather Fashion Ltd." (hebräisch: Ofnat Or Israelit Ba'am) abgeändert
hatte, Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung der Arresturkunde und des
Zahlungsbefehls seien ungültig zu erklären und die Pfändung sei aufzuheben.
Sie machte geltend, die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl seien
einer nicht in ihrem Dienst stehenden Sekretärin ausgehändigt worden,
die diese Urkunden nicht an sie (die Schuldnerin) weitergeleitet habe;
die Schuldnerin habe erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde vom
Arrest und von der Betreibung Kenntnis erhalten.
Ebenfalls am 2. September 1969 liess die Beged Or (1968) Ltd., die
sich durch den gleichen Zürcher Anwalt vertreten lässt wie die Schuldnerin,
mit dieser aber nach ihren Angaben nicht identisch ist, dem Betreibungsamt
mitteilen, sie habe erst kürzlich realisiert, dass eine ihr zustehende
Forderung gegenüber der Feldpausch AG arrestiert und gepfändet worden sei;
sie ersuche um Einleitung des Widerspruchsverfahrens, wobei die Klagefrist
dem betreibenden Gläubiger zu setzen sei.
Die Beschwerde vom 2. September 1968 wurde von den kantonalen
Aufsichtsbehörden und am 31. August 1970 auch vom Bundesgericht abgewiesen
(BGE 96 III 62 ff.). Unter Bezugnahme hierauf stellte das Betreibungsamt
mit Verfügung vom 17. November 1970 fest, die Eigentumsansprache der Beged
Or (1968) Ltd. am arrestierten und gepfändeten Barbetrag sei verspätet.
C.- Gegen diese Verfügung führte die Beged Or (1968) Ltd. Beschwerde
mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen,
das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 109 SchKG einzuleiten. Die
untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 27. Januar 1971
in dem Sinne teilweise gut, dass sie das Betreibungsamt anwies, das
Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Beschwerdeführerin Frist zur
Klage gemäss Art. 107 SchKG zu setzen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde
hat dagegen mit Entscheid vom 18. März 1971 die Beschwerde abgewiesen.
D.- Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat
die Beged Or (1968) Ltd. an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag,
das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Der Rekursgegner Zoltan Herskovitz beantragt die Abweisung des
Rekurses.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Es kann dahingestellt bleiben, ob die Feldpausch AG mit der beim
Arrestvollzug abgegebenen Erklärung, unbezahlte Warenlieferungen der
Arrestschuldnerin seien bei ihr nicht vorhanden, nur den Besitz von noch
im Eigentum der Arrestschuldnerin stehender Ware (z.B. Kommissionsware)
oder auch das Bestehen von Kaufpreisforderungen der Arrestschuldnerin gegen
sie bestreiten wollte. Auf jeden Fall überwies sie dem Betreibungsamt den
Betrag von Fr. 13'377.15 nach dem Vollzug des Arrestes deswegen, weil
sie der Arrestschuldnerin diesen Betrag für Warenlieferungen zu schulden
glaubte und das Betreibungsamt ihr eröffnet hatte, dass Forderungen der
Arrestschuldnerin aus solchen Lieferungen bis zum Betrage von Fr. 100
000.-- arrestiert seien. Sie überwies den Betrag von Fr. 13 377.15
also zwecks Erfüllung einer Kaufpreisforderung, die nach ihrer damaligen
Ansicht zur Zeit des Arrestvollzuges der Arrestschuldnerin ihr gegenüber
zustand. Die Vorinstanzen haben daher mit Recht angenommen, Gegenstand
des Arrestes sei in Wirklichkeit eine Forderung.
Macht ein Dritter geltend, eine gepfändete oder arrestierte Forderung,
die nicht in einem Wertpapier verkörpert ist, stehe nicht dem betriebenen
Schuldner, sondern ihm zu, so sind die Art. 106 ff. SchKG sinngemäss
anzuwenden (BGE 88 115 mit Hinweisen). Das gilt namentlich auch für
die Regeln über die Anmeldung der Drittansprache (BGE 95 III 15 lit. d,
88 III 117 ff. E. 2, 3). Ob die Klagefrist dem Drittansprecher oder dem
betreibenden Gläubiger anzusetzen sei, richtet sich bei der Pfändung oder
Arrestierung von gewöhnlichen Forderungen darnach, ob die Berechtigung des
betriebenen Schuldners oder diejenige des Drittansprechers die grössere
Wahrscheinlichkeit für sich habe; im ersten Falle ist gemäss Art. 107
SchKG der Dritte, im zweiten Falle gemäss Art. 109 SchKG der betreibende
Gläubiger zur Klage aufzufordern (BGE 88 III 115 mit Hinweisen, 127).
Erwägung 2
2.- Die Anordnung des in Art. 106 ff. SchKG vorgesehenen
Widerspruchsverfahrens setzt voraus, dass das Betreibungsamt vom Schuldner
oder vom Dritten über dessen Anspruch unterrichtet wird. Der Dritte kann
seine Ansprache erst anmelden, wenn er von der Pfändung oder Arrestierung
des Vermögensstückes, das er für sich beansprucht, hinlänglich Kenntnis
erhalten hat. Eine von dieser Kenntnis an laufende Frist für die Anmeldung
sieht das Gesetz nicht vor, doch kann eine arglistige Verzögerung der
Anmeldung die Verwirkung des Rechts zur Geltendmachung der Ansprache nach
sich ziehen. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann
rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache ohne
beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss,
dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (vgl. zu alledem
BGE 88 III 117 ff. E. 2, 95 III 15 lit. d).
a) Die Vorinstanz entnimmt ihrem Entscheid vom 10. Juli 1970 und dem
Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
vom 31. August 1970 über die Beschwerde der Arrestschuldnerin vom
2. September 1969, der Zahlungsbefehl und die Arresturkunde seien am 21.
April 1969 zuhanden der Arrestschuldnerin einer Sekretärin der heutigen
Rekurrentin zugestellt worden. Dem Einwand der Rekurrentin, die für die
Arrestschuldnerin bestimmte Abschrift der Arresturkunde liege bei den
Akten des Betreibungsamtes und sei folglich der Arrestschuldnerin nicht
zugestellt worden, hält die Vorinstanz entgegen, bei der vom Betreibungsamt
vorgelegten Abschrift handle es sich um die an dieses Amt zurückgelangte
zweite Ausfertigung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 5 Abs. 3 der Haager
Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954; nach den
Erwägungen der vorangegangenen Entscheide könne kein Zweifel daran
bestehen, dass der erwähnten Sekretärin nicht bloss der Zahlungsbefehl,
sondern auch die Arresturkunde ausgehändigt wurde. Was die Rekurrentin
hiegegen vorbringt, ist eine Kritik an den gemäss Art. 63 Abs. 2 und
81 OG für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz, die nicht zu hören ist. Es kann keine Rede davon sein,
dass die Annahme der Vorinstanz, bei der vorliegenden Abschrift handle es
sich um das an das Amt zurückgesandte Doppel, offensichtlich auf Versehen
beruhe. Von den beantragten weitern Erhebungen ist abzusehen, da die
Vorinstanz, wie im Rekursentscheid vom 31. August 1970 dargelegt, auf
die Zustellungsbescheinigung der israelischen Behörden abstellen durfte.
b) Die Vorinstanz ist der Meinung, angesichts der in den frühern
Entscheidungen festgestellten engen Beziehungen zwischen der Rekurrentin
und der Arrestschuldnerin könne angenommen werden, auch die Rekurrentin
habe seinerzeit von der Arresturkunde Kenntnis erhalten. Bei dieser
Annahme handelt es sich indessen eher um eine Vermutung als um eine für das
Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. Auf jeden Fall aber
fehlen konkrete tatsächliche Feststellungen, die den Schluss erlauben
würden, die Rekurrentin habe im Zusammenhang mit der Zustellung der
Arresturkunde an die Arrestschuldnerin im Sinne der Praxis zu Art. 106 ff.
SchKG von der Arrestierung einer ihr zustehenden Forderung hinlänglich
Kenntnis erhalten. Man weiss nicht, ob die Organe der Rekurrentin
die Arresturkunde gelesen und verstanden oder bloss irgendwie davon
gehört haben. Im frühern Beschwerdeverfahren konnte überhaupt nicht
abgeklärt werden, was die Sekretärin der Rekurrentin, welche die für die
Arrestschuldnerin bestimmte Arresturkunde zu deren Handen entgegennahm
(und entgegennehmen durfte), mit dieser Urkunde gemacht hat. Im übrigen
war die arrestierte Forderung in der Arresturkunde nicht näher bezeichnet,
sondern die Urkunde nannte als Arrestgegenstand nur den aus der Überweisung
der Feldpausch AG herrührenden Barbetrag. Selbst wenn die Organe der
Rekurrentin vom Inhalt der Arresturkunde genaue Kenntnis erhalten hätten,
dürfte also nicht ohne weiteres angenommen werden, die Rekurrentin sei
über die Arrestierung einer von ihr beanspruchten Forderung hinlänglich
unterrichtet worden.
Eine hinlängliche Kenntnis der Rekurrentin vom Arrest kann entgegen der
Auffassung des betreibenden Gläubigers auch nicht daraus abgeleitet werden,
dass sie von der Feldpausch AG für die Waren, welche diese gekauft hatte,
keine Zahlung erhielt.
c) Abgesehen davon, dass nicht dargetan ist, dass die Rekurrentin
schon mehrere Monate vor der Anmeldung ihrer Ansprache über den Arrest
hinreichend unterrichtet war, dürfte ihr eine arglistige Verzögerung
der Anmeldung selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn sie tatsächlich
schon zur Zeit der Zustellung der Arresturkunde an die Arrestschuldnerin
(also gegen Ende April 1969) vom Arrest hinlängliche Kenntnis erhalten
hätte. Einem Ansprecher, der wie die Rekurrentin in einem fernen Lande
niedergelassen ist, wo die vom Amt benützte Sprache nicht gesprochen
wird, ist nämlich schon mit Rücksicht auf die örtliche Distanz und die
sprachlichen Schwierigkeiten eine längere, und zwar unter Umständen eine
erheblich längere Anmeldungsfrist zuzugestehen als einem inländischen
Ansprecher. Dazu kommt, dass von einem im Ausland niedergelassenen
Ansprecher nicht wie von einem inländischen vorausgesetzt werden
darf, er sei mit dem Gang des Zwangsvollstreckungsverfahrens in der
Schweiz einigermassen vertraut oder könne sich darüber doch leicht
orientieren. Wenn ein ausländischer Ansprecher mit der Anmeldung seiner
Ansprache lange zuwartet, darf also daraus nicht leichthin geschlossen
werden, er wolle das Vollstreckungsverfahren verzögern oder müsse sich
wenigstens davon Rechenschaft geben, dass sein Verhalten eine solche
Verzögerung bewirke. An die Überzeugungskraft der Vorbringen, mit denen
er sein Zuwarten verständlich zu machen sucht, dürfen keine strengen
Anforderungen gestellt werden. So betrachtet, ist durchaus beachtenswert,
was die Rekurrentin für den Fall, dass ihr eine schon April im 1969
erlangte hinlängliche Kenntnis vom Arrest zugeschrieben werden sollte, zur
Erklärung ihres Zuwartens vorbringt. Von einer in Israel niedergelassenen
Firma kann tatsächlich nicht erwartet werden, dass sie die Verzögerung
eines in der Schweiz hängigen Vollstreckungsverfahrens beabsichtige oder
wenigstens in Kauf nehme, wenn sie, nachdem sie von der Arrestierung
einer von ihr beanspruchten Forderung Kenntnis erlangt hat, einige Monate
zuwartet, bis sie einen Anwalt m der Schweiz damit beauftragt, ihre
Rechte zu wahren. Es ist nicht abwegig, wenn die Rekurrentin in diesem
Zusammenhang geltend macht, sie habe in guten Treuen annehmen können,
entweder sei die Arrestierung fremden Gutes von vornherein unwirksam
oder dann werde von Amtes wegen für die Abklärung der Frage gesorgt,
ob die arrestierte Forderung wirklich der Arrestschuldnerin zustehe.
d) Die Anmeldung der Rekurrentin wegen arglistiger Verzögerung des
Verfahrens zurückzuweisen, lässt sich um so weniger rechtfertigen, als
das Betreibungsamt schon vor der Zustellung der Arresturkunde nach Israel
durch ein Schreiben der Feldpausch AG darauf hingewiesen worden war,
ihr Gläubiger sei die Rekurrentin, die mit der Arrestschuldnerin nicht
identisch sei. Wenn in dieser Mitteilung auch nicht die Anmeldung einer
Drittansprache erblickt werden kann, so hätte sie das Betreibungsamt doch
veranlassen sollen, die Rekurrentin, deren Adresse ihm gemeldet worden war,
auf die Notwendigkeit aufmerksam zu machen, einen allfälligen Anspruch
auf die arrestierte Forderung alsbald geltend zu machen (vgl. BGE 88
III 124/25). Da es das unterlassen und der Zuschrift der Feldpausch AG
überhaupt keine Folge gegeben hat, darf die Rekurrentin für die durch die
späte Anmeldung ihrer Rechte bewirkte Verzögerung des Verfahrens nicht
einfach voll verantwortlich gemacht werden.
e) Die Behauptung der Rekursgegnerin, schon die ganze Gründung der
Firma Beged Or (1968) Ltd., also der Rekurrentin, sei offensichtlich
zum Nachteil der Gläubiger der frühern Firma Beged Or Ltd. (der
Arrestschuldnerin) erfolgt, hat mit der Frage, ob die Rekurrentin
die Anmeldung ihres Anspruchs auf die arrestierte Forderung arglistig
verzögert habe, nichts zu tun. Die erwähnte Behauptung wird allenfalls
vom Richter im Widerspruchsprozess zu prüfen sein. Die Behauptung, beide
Firmen hätten den gleichen Geschäftsleiter, ist als neues Vorbringen,
das nicht erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst wurde, nicht
zu berücksichtigen (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG).
Das Betreibungsamt und die Vorinstanz haben also die Ansprache der
Rekurrentin zu Unrecht als verspätet erklärt. In Übereinstimmung mit der
untern Aufsichtsbehörde ist die Einleitung des Widerspruchsverfahrens
anzuordnen.
Erwägung 3
3.- Die untere Aufsichtsbehörde hat entschieden, die Klagefrist
sei gemäss Art. 107 SchKG der Rekurrentin anzusetzen. Die Rekurrentin,
welche in ihrer Beschwerde die Anwendung von Art. 109 SchKG beantragt
hatte, hat den erstinstanzlichen Entscheid in diesem Punkte nicht
angefochten. Bei der von der untern Aufsichtsbehörde vorgenommenen
Verteilung der Parteirollen, die übrigens den von der Rechtsprechung
aufgestellten Grundsätzen entspricht, muss es daher bleiben.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, das
Widerspruchsverfahren einzuleiten und der Rekurrentin gemäss Art. 107
Abs. 1 SchKG Frist zur Klage zu setzen.