BGE 96 I 77
96 I 77
14. Urteil vom 6. Februar 1790 i.S. Agemit AG gegen Eidg. Bankenkommission.
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Kompetenzen der Aufsichtsbehörde und des Zivilrichters (Erw. 1).
Fall einer Fondsleitung, welche die einer Vereinigung bezahlten
Mitgliederbeiträge dem Anlagefonds belastet hat. Für den Entscheid darüber,
ob sie die Beträge wieder in den Fonds einzuwerfen habe, Ist nicht
die Aufsichtsbehörde, sondern der Zivilrichter zuständig (Erw. 2). Die
Aufsichtsbehörde kann allenfalls die Fondsleitung zur Sicherheitsleistung
verpflichten (Erw. 3). Vorbehalten bleibt eme negative Feststellungsklage
der Fondsleitung gegen die Anleger, für welche die Aufsichtsbehörde einen
Vertreter zu bezeichnen hätte (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die Agemit AG, Zürich, leitet den seit 1954 bestehenden
Schweizerischen Liegenschaften-Anlagefonds Interswiss, auf den das
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) anwendbar
ist. Sie war bis Ende 1968 Mitglied der Vereinigung Schweizerischer
Verwaltungsgesellschaften von Investment-Trusts (im folgenden als
Vereinigung bezeichnet). Für die Jahre 1960-1967 zahlte sie der Vereinigung
insgesamt Mitgliederbeiträge von Fr. 131 773.--. Sie belastete diese
Zuwendungen dem Fonds Interswiss.
B.- Die Eidg. Bankenkommission (Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds)
verpflichtete die Agemit AG durch Verfügung vom 12. März 1969 gestützt
auf Art. 43 Abs. 1 AFG, den Betrag von Fr. 131 773.-- innert 30 Tagen
durch Zahlung auf das Konto des Fonds Interswiss bei der Schweizerischen
Kreditanstalt, Zürich, zurückzuerstatten.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Fondsleitung habe zu
Unrecht den Fonds mit den Mitgliederbeiträgen an die Vereinigung
belastet. "Die Vereinigung wurde - wie schon ihr Name sagt -
nicht als Interessenschutzorganisation der Anlagefonds, sondern der
Fondsleitungen aufgezogen. Ein wirkliches Bedürfnis des Anlagefonds an
dieser Mitgliedschaft wurde nicht nachgewiesen. Unsere Abklärung ergab,
dass alle anderen der Vereinigung angehörenden Fondsleitungen die Beiträge
auf eigene Rechnung übernommen haben."
C.- Die Agemit AG führt gegen die Anordnung der Bankenkommission
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
a) Die Verfügung sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin die Mitgliederbeiträge von Fr. 131 773.-- zu Recht
dem Fonds Interswiss belastet habe.
b) Eventuell sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Fonds
die Mitgliederbeiträge für das Jahr 1967 in der Höhe von Fr. 22 434.--
zurückzuerstatten; im übrigen sei die Verfügung aufzuheben, und es sei
festzustellen, dass die restlichen Fr. 109 339.-- dem Fonds zu Recht
belastet worden seien.
Es wird geltend gemacht, die Bankenkommission habe mit ihrer Verfügung
in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen. Auf jeden Fall könne
sie nur gegen solche Missstände einschreiten, die nach dem Inkrafttreten
des AFG (1. Februar 1967) entstanden seien.
Ihre Anordnung sei auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die
Beschwerdeführerin sei nach Ziff. 17 des Vertrages vom 27. Oktober
1954 zwischen ihr und der Revisions- und Treuhand-Aktiengesellschaft
Revisa in Zug (des alten Fondsreglements) befugt gewesen, von den an
die Anleger auszuschüttenden Erträgnissen alle Kosten der Verwaltung des
Fonds in Abzug zu bringen. Zu diesen Kosten gehörten auch die strittigen
Mitgliederbeiträge. Die Vereinigung habe nicht nur die Interessen der ihr
angeschlossenen Fondsleitungsgesellschaften wahrgenommen, sondern auch,
ja in erster Linie, diejenigen der Anteilscheininhaber.
D.- Die Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (Eidg. Bankenkommission)
hat nach Art. 42 Abs. 1 AFG die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes
und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen.
Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige
Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen
Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen
(Art. 43 Abs. 1 AFG). Nach dieser Ordnung hat sie sich vielfach auch
mit zivilrechtlichen Fragen zu befassen; denn die Vorschriften, deren
Einhaltung durch Fondsleitung und Depotbank sie zu überwachen hat, gehören
grösstenteils dem Zivilrecht an. Sie hat für den Schutz der privaten
Rechte der Anleger zu sorgen. Indessen hat sie weder Zivilprozesse zu
führen noch Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen der Fondsleitung
oder der Depotbank und dem Anleger zu fällen. Zur Entscheidung solcher
Streitigkeiten ist der Zivilrichter zuständig (Art. 23-27 und Art. 42
Abs. 3 AFG). Die Aufsichtsbehörde hat eine Aufgabe gewerbepolizeilicher
Art; sie trifft administrative Anordnungen und setzt Mittel des
Verwaltungszwanges ein (BBl 1965 III 312; BGE 95 I 587 E. 2).
Erwägung 2
2.- Im vorliegenden Fall wirft die Bankenkommission der Fondsleitung
vor, dem Anlagefonds zu Unrecht, entgegen ihren zivilrechtlichen
Verpflichtungen, Vermögenswerte im Gesamtbetrage von Fr. 131 773.--
entzogen zu haben. Daher hat sie mit der angefochtenen Verfügung die
Fondsleitung verpflichtet, diesen Betrag innert bestimmter Frist in den
Fonds einzuwerfen. Am Schluss der Verfügung wird darauf hingewiesen, dass
sie mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Demnach
fasst die Bankenkommission ihre - auf Geldleistung gerichtete - Verfügung
als einen Entscheid auf, welcher der Rechtskraft fähig ist und nach
deren Eintritt einem vollstreckbaren Gerichtsurteil im Sinne des Art. 80
SchKG gleichsteht (Art. 162 OG). Indessen bestimmt Art. 23 AFG, dass der
Anleger auf Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Fondsleitung
klagen kann, auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat
(Abs. 1), und ferner, dass die Klage im Falle, wo die Fondsleitung dem
Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen (oder Vermögensvorteile
vorenthalten) hat, auf deren Einwerfung in den Fonds geht (Abs. 2). Gerade
zu solcher Einwerfung - in Geld - verpflichtet die angefochtene Verfügung
die Beschwerdeführerin. Nach der Auffassung der Bankenkommission würde
diese Verfügung wie ein Urteil des Zivilrichters, durch das eine nach
Art. 23 AFG erhobene Klage auf Einwerfung des Betrages von Fr. 131
773.-- in den Fonds gutgeheissen würde, nach Eintritt der Rechtskraft
einen Rechtsöffnungstitel im Sinne des Art. 80 SchKG darstellen. Nach
dem System des AFG ist aber ein Entscheid, wie ihn die Kommission hier
getroffen hat, dem Zivilrichter vorbehalten. Die Aufsichtsbehörde ist
dafür nicht zuständig. Die angefochtene Anordnung geht über den Kreis
der gewerbepolizeilichen Massnahmen, welche diese Behörde treffen kann,
eindeutig hinaus. Sie ist daher aufzuheben.
Erwägung 3
3.- Art. 43 Abs. 2 AFG bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde die
Fondsleitung zur Sicherheitsleistung verpflichten kann, wenn die Rechte
der Anleger gefährdet erscheinen, und dass die Sicherstellungsverfügung
einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne des Art. 80 SchKG
gleichsteht. Diese vorsorgliche Massnahme kann getroffen werden, wenn
auf Grund einer vorläufigen Untersuchung des Sachverhalts (prima facie)
angenommen werden kann, dass die Rechte der Anleger anscheinend gefährdet
sind; ein strikter Nachweis einer Beeinträchtigung dieser Rechte ist
nicht erforderlich.
Im vorliegenden Fall kommt eine Sicherstellungsverfügung in
Betracht. Sie wäre gerechtfertigt, wenn und soweit als genügend
wahrscheinlich erachtet werden könnte, dass die Beschwerdeführerin
durch Belastung des Anlagefonds Interswiss mit Mitgliederbeiträgen
an die Vereinigung schweizerischer Fondsleitungen pflichtwidrig über
Vermögenswerte des Fonds verfügt und so einen die Rechte der Anleger
gefährdenden Missstand, gegen den die Aufsichtsbehörde einschreiten kann,
geschaffen hat.
a) Die öffentliche Aufsicht über die Anlagefonds ist durch
das AFG eingeführt worden. Die Beschwerdeführerin hält dafür,
dass die Aufsichtsbehörde sich nur mit solchen Missständen befassen
könne, die seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Februar 1967)
eingetreten sind. Hier könnte die Bankenkommission nach der Meinung
der Beschwerdeführerin eine Sicherheitsleistung auf keinen Fall im
vollen Betrage von Fr. 131 773.-- verlangen, auf den sich die dem Fonds
belasteten Mitgliederbeiträge für die Jahre 1960-1967 insgesamt belaufen,
sondern höchstens im Betrage von Fr. 22 434.--, der für den Beitrag des
Jahres 1967 aufgewendet worden ist. Allerdings ist der grösste Teil der
Beiträge dem Fonds schon vor dem Inkrafttreten des AFG belastet worden,
doch ist die dadurch bewirkte Schmälerung des Fondsvermögens über diesen
Zeitpunkt hinaus bestehen geblieben. Wenn die Bankenkommission sich für
zuständig erachtet, in einer Sicherstellungsverfügung auch die vor dem
1. Februar 1967 vorgenommenen Belastungen zu erfassen, so kann daher
nicht gesagt werden, dass diese Auffassung offensichtlich irrtümich sei;
sie hält jedenfalls einer vorläufigen Prüfung stand. Die Bankenkommission
kann von der Beschwerdeführerin eine Sicherheitsleistung für alle dem
Fonds vor und nach dem 1. Februar 1967 entnommenen Beträge verlangen,
von denen mit genügender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann,
dass sie ihm zu Unrecht entzogen worden sind.
b) Die Beschwerdeführerin durfte die Mitgliederbeiträge dem
Fonds Interswiss nur belasten, wenn und soweit es sich um Kosten
der Verwaltung des Fonds im Sinne der Ziff. 17 des Fondsreglementes
vom 27. Oktober 1954 handelt, d.h. um Aufwendungen, die in richtiger
Ausführung des der Fondsleitung von den Anlegern erteilten Auftrages,
im Interesse der Anleger, gemacht wurden (Art. 402 OR, Art. 16 AFG). Die
Bankenkommission nimmt an, die Vereinigung schweizerischer Fondsleitungen
habe nur die Interessen ihrer Mitglieder und nicht auch diejenigen der
Anleger wahrgenommen, weshalb die Beschwerdeführerin den Fonds Interswiss
überhaupt nicht mit Mitgliederbeiträgen hätte belasten dürfen. Diese
Auffassung ist jedoch mit der Begründung, welche die Kommission dafür in
der angefochtenen Verfügung und im Beschwerdeverfahren vorgebracht hat,
nicht einmal glaubhaft gemacht.
Die Vereinigung bezweckt nach ihren - von der Bankenkommission
nicht beigezogenen - Statuten "die Wahrnehmung der Interessen ihrer
Mitglieder und der von diesen verwalteten Investmenttrusts". Diese
Umschreibung entkräftet das erste in der Begründung der angefochtenen
Verfügung vorgetragene Argument, schon der Name der Vereinigung beweise,
dass diese "nicht als Interessenschutzorganisation der Anlagefonds,
sondern der Fondsleitungen aufgezogen wurde". Es kommt darauf an, ob und
inwieweit die Vereinigung sich bei ihrer Tätigkeit an die statutarische
Zweckbestimmung gehalten hat.
Hat sie entsprechend den Statuten sowohl den Fondsleitungen als
auch den Anlegern gedient, so dürfte die umstrittene Belastung mindestens
teilweise gerechtfertigt sein; ein Abstrich wäre allenfalls begründet, wenn
die Vereinigung auch solche Interessen der Fondsleitungen, die denjenigen
der Anleger entgegengesetzt waren, wahrgenommen hat. Der blosse Umstand,
dass die Vereinigung im Jahre 1961 eine Vernehmlassung zum Entwurf des
Eidg. Finanz- und Zolldepartementes für ein Anlagefondsgesetz mit einem
ausgearbeiteten Gegenentwurf eingereicht hat, schliesst nicht aus, dass
sie geglaubt hat, damit im Interesse sowohl der Fondsleitungen als auch
der Anleger zu handeln. Ebensowenig vermag die Tatsache, dass der frühere
Vizepräsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, K. Schweri,
zugleich der Gründer der Vereinigung ist, ohne weiteres die Vermutung zu
begründen, dass die Vereinigung nicht - oder zum mindesten nicht auch -
die Interessen der Anleger gewahrt hat. Es kommt nicht selten vor, dass
der initiative Leiter einer Unternehmung einen Verband seiner Branche
gründet, weil er der Meinung ist, dadurch den Interessen seines eigenen
Unternehmens und aller daran Beteiligten besser dienen zu können, als wenn
er allein vorginge. Wenn die Beschwerdeführerin das einzige Mitglied der
Vereinigung war, welches die Mitgliederbeiträge auf den Fonds überwälzt
hat, so schliesst auch das nicht aus, dass ihr Vorgehen gerechtfertigt
sein kann.
Anderseits hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht,
dass eine Verletzung ihrer Pflichten von vornherein ausser Betracht
fällt. Insbesondere vermag der Umstand, dass die Revisions- und
Treuhand-Aktiengesellschaft Revisa die Überwälzung der Mitgliederbeiträge
auf den Fonds Interswiss nicht beanstandete, die Beschwerdeführerin
nicht zu entlasten, zumal Professor Th. Keller gleichzeitig Präsident
des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin und der Revisa war.
c) Hieraus ergibt sich, dass eine Sicherstellungsverfügung
gegenüber der Beschwerdeführerin nur getroffen werden kann, wenn
auf Grund noch vorzunehmender weiterer Erhebungen mit ausreichender
Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die Belastung des Fonds
Interswiss mit den Mitgliederbeiträgen durchweg oder mindestens zum Teil
ungerechtfertigt ist. Die noch erforderliche Untersuchung ist Aufgabe der
Bankenkommission. Diese wird überprüfen, was die Beschwerdeführerin im
Verfahren vor dem Bundesgericht zur Sache vorgebracht hat. Sie wird der
Beschwerdeführerin auch Gelegenheit geben müssen, weitere Einwendungen zu
erheben und neue Beweismittel zu nennen. Es erscheint ferner angezeigt,
dass Professor Th. Keller angehört wird. Die Untersuchung ist so weit
durchzuführen, dass festgestellt werden kann, ob die Rechte der Anleger
gefährdet erscheinen und daher eine Sicherheitsleistung verlangt werden
kann. Gegebenenfalls wird die Bankenkommission den sicherzustellenden
Betrag in der Höhe festsetzen, die den tatsächlichen Verhältnissen
angemessen ist.
Erwägung 4
4.- Über die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Fonds zu Unrecht
mit Mitgliederbeiträgen an die Vereinigung belastet habe, wird endgültig
der Zivilrichter zu entscheiden haben, falls die Beschwerdeführerin nach
wie vor bestreitet, pflichtwidrig gehandelt zu haben. Ein Interesse an
einem Urteil des Zivilrichters haben in erster Linie die Anleger. Aber
auch der Beschwerdeführerin muss daran gelegen sein, auf jeden Fall
dann, wenn sie zur Sicherheitsleistung verpflichtet wird; denn ein ihr
günstiges Urteil des Zivilrichters hätte zur Folge, dass die geleistete
Hinterlage freigegeben werden müsste. Da indessen ungewiss ist, ob sich
ein Anleger bereitfände, gemäss Art. 23 AFG Klage auf Einwerfung in den
Fonds zu erheben, muss die Beschwerdeführerin die Möglichkeit haben,
ihrerseits auf Feststellung zu klagen, dass sie zur Einwerfung nicht
verpflichtet ist. Eine solche Klage der Beschwerdeführerin würde sich
gegen die Gesamtheit der Anleger richten. Die Anleger sind jedoch nicht
von Gesetzes wegen in einer Gemeinschaft organisiert, welche sich durch
jemanden vertreten lassen könnte (BBl 1965 III 294; BGE 93 I 654). Es
ist auch nicht anzunehmen, dass im vorliegenden Fall die Anleger in der
Lage wären, von sich aus einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen und zu
instruieren. Daher müsste eine Behörde einen Rechtsbeistand bezeichnen,
der selbständig die Interessen der Anleger im Zivilprozess zu wahren
hätte. Die Ernennung wäre, als Massnahme im Sinne des Art. 43 Abs. 1 AFG,
Sache der Bankenkommission, zumal diese nach Art. 45 AFG auch befugt ist,
für die geschäftsunfähige Fondsleitung einen Sachwalter einzusetzen,
welcher gemäss Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum AFG u.a. die
Ansprüche auf Einwerfung der dem Fonds widerrechtlich entzogenen
Vermögenswerte geltend zu machen hat. Die negative Feststellungsklage
der Fondsleitung könnte beim Richter an deren Sitz angebracht werden,
wie dies Art. 27 Abs. 1 AFG für die Klage der Anleger vorsieht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
angefochtene Verfügung aufgehoben.