BGE 96 I 686
96 I 686
104. Estratto della sentenza 16 dicembre 1970 nella causa Lega svizzera per
la protezione della natura contro Bonetti-Soldati e liteconsorti Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Bundesgesetz über den Natur- und
Heimatschutz (NHG). Widerruf einer amtlichen Bewilligung.
1. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen nicht nur
Verfügungen, die sich auf das Bundesrecht stützen, sondern auch solche,
in denen es zu Unrecht nicht angewendet wird (Erw. la; Bestätigung der
Rechtsprechung).
2. Der Schweizerische Bund für Naturschutz ist auf dem
Gebiete des Natur- und Heimatschutzes und der Forstpolizei zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt (Erw. 1c).
3. Die Beschwerdefrist ist gewahrt, wenn die Beschwerde innert 30
Tagen seit dem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer von der angefochtenen
Verfügung Kenntnis nehmen konnte, eingereicht wird (Erw. 1d).
4. Schutz der Ufervegetation. Sie darf nur beseitigt werden, wenn ein
öffentliches Interesse es erfordert (Art. 21 und 22 Abs. 2 NHG) (Erw. 2a).
5. Unwiderruflichkeit der polizeilichen Bewilligung, wenn der
Empfänger gutgläubig bedeutende Beträge aufgewendet hat, um von ihr
Gebrauch zu machen. Ausnahmen (Erw. 2 c).
Sachverhalt
Riassunto della fattispecie:
A.- Matilde Bonetti-Soldati, Silvio Soldati e Antonio Soldati sono
proprietari della particella n. 481 di Muzzano, situata sulle rive del
lago di Lugano. Il 20 dicembre 1968 Silvio Soldati presentò una domanda
intesa ad ottenere l'autorizzazione a costruire su quel fondo una darsena
con locali d'abitazione al piano rialzato. Il 17 aprile 1969, aderendo
ad una richiesta di modifica dei piani formulata dalla Commissione
cantonale per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio,
i proprietari sottoposero nuovi piani. Mediante convenzione stipulata
fra il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ed i
proprietari il 31 ottobre 1969, e ratificata dal Consiglio di Stato con
risoluzione del 4 dicembre 1969, sono state costituite a titolo gratuito
sul fondo degli interessati due servitù a favore del Cantone Ticino:
l'una che contempla un divieto di edificare su di una porzione di terreno
della larghezza di m. 60 dal livello medio del lago e della lunghezza di
m. 130; l'altra che garantisce un passaggio pubblico pedonale in prossimità
della costruzione.
Il 4 novembre 1969 il Consiglio di Stato ticinese autorizzò i
proprietari a costruire conformemente ai nuovi piani. Il 17 novembre
seguente, il Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni approvò
il progetto a diverse condizioni, che si riferiscono all'intangibilità
del bosco circostante e al suo miglioramento, oltre che alla posa di
una fossa biologica. Esso fissò l'inizio dei lavori dopo la scadenza
del periodo di pubblicazione all'albo comunale o, in caso di ricorso,
dopo esaurimento della relativa procedura.
I proprietari diedero indilatamente avvio ai lavori. La darsena,
già coperta nel maggio 1970, é oggigiorno terminata e utilizzata.
B.- Su istanza delle associazioni cantonali per la protezione della
natura e del paesaggio, l'Ispettorato federale delle foreste aveva
invitato il Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni, con
lettera del 3 marzo 1970, ad ordinare la sospensione dei lavori sino
a che non fosse chiarita la questione circa un'eventuale violazione
dell'art. 21 della legge federale sulla protezione della natura e del
paesaggio (LPNP). Esso sollecitava inoltre l'invio di una copia del
permesso cantonale accordato il 17 novembre 1969, affinché le associazioni
abilitate a ricorrere potessero esaminare l'opportunità di far uso del
loro diritto. L'Ispettorato federale intervenne ancora il 24 marzo 1970.
Avvertita a sua volta dal presidente della Società pescatori
professionisti del Ceresio, la Lega svizzera per la protezione della natura
aveva chiesto al Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni,
con lettere del 23 e 25 marzo 1970, di vietare la prosecuzione delle
opere. Essa esigeva parimenti il testo dell'autorizzazione cantonale,
riservandosi di esercitare la facoltà di ricorso.
Il 3 aprile 1970 il Dipartimento comunicò all'Ispettorato federale
il tenore della decisione accordante la licenza e trasmise il preavviso
favorevole dell'Ispettorato forestale cantonale, nonchè l'atto di
costituzione delle note servitù. Rifiutava per contro la sospensione
dei lavori, avendo un recente sopralluogo dimostrato l'inutilità del
provvedimento. Nel contempo, esso inviava copia della lettera alla Lega
svizzera per la protezione della natura.
C.- Il 2 maggio 1970, la Lega svizzera per la protezione della natura
ha presentato un ricorso di diritto amministrativo contro la decisione 4
novembre 1969 del Consiglio di Stato, come pure contro la licenza edilizia
accordata il 17 novembre 1969 dal Dipartimento cantonale delle pubbliche
costruzioni. La ricorrente fa valere la violazione degli art. 21 e 22
cpv. 2 LPNP e dell'art. 31 della legge federale concernente l'alta
vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste.
D.- I proprietari della particella n. 481 di Muzzano chiedono, in via
principale, che il ricorso sia dichiarato irricevibile; subordinatamente
ch'esso sia respinto.
Il Consiglio di Stato e il Dipartimento delle pubbliche costruzioni
del Cantone Ticino propongono di respingere il ricorso.
Auszug aus den Erwägungen:
Riassunto dei considerandi:
Erwägung 1
1.- Il ricorso della Lega svizzera per la protezione della
natura adempie tutti i requisiti di ricevibilità posti dalla legge
di organizzazione giudiziaria in ordine al fondamento delle decisioni
impugnate, all'esaurimento delle istanze inferiori, alla qualità per
ricorrere e al rispetto del termine stabilito.
a) Secondo l'art. 97 cpv. 1 OG, possono dar luogo a ricorso di diritto
amministrativo soltanto le decisioni definite dall'art. 5 cpv. 1 PAF, vale
a dire quelle fondantisi sul diritto pubblico federale. Nella fattispecie,
la decisione emanata dal Consiglio di Stato il 4 novembre 1969 invoca
unicamente la legge cantonale del 30 novembre 1961 sulla delimitazione
delle acque pubbliche e la protezione delle rive dei laghi, nonché il
regolamento cantonale di applicazione del 3 agosto 1962. Quanto alla
decisione presa dal Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni il
17 novemlbre 1969, essa ha in vista senza dubbio la legge federale sulla
protezione delle acque dell'inquinamento (LPA), accanto a diverse leggi e
regolamenti cantonali, ma la sua validità non é contestata per violazione
di questo testo federale. Così, nella misura in cui sono impugnate, le due
citate decisioni non si fondano sul diritto federale. Questo non significa
tuttavia che, per non essere delle decisioni a'sensi dell'art. 5 cpv. 1
PAF, esse non siano suscettibili di un ricorso di diritto amministrativo.
Occorre a tal proposito ispirarsi alla giurisprudenza anteriore
all'ultima revisione della OG nel campo della protezione delle acque
dall'inquinamento. L'art. 14 LPA apre la via del ricorso di diritto
amministrativo contro "le decisioni emanate in ultima istanza cantonale in
applicazione della presente legge". Chiamato a statuire sulla portata di
questa norma, il Tribunale federale ha considerato ricevibile un ricorso
di diritto amministrativo che rimproverava all'autorità cantonale di
essersi fondata sul diritto cantonale invece che sul diritto federale;
esso ha ritenuto che la citata norma non si riferisce soltanto alle
decisioni che si assidono sul diritto federale, ma anche a quelle che
omettono ingiustamente di applicarlo (RU 92 I 72 in fine).
Questo ragionamento vale anche per il diritto attualmente in vigore,
nel senso che, avvalendosi dell'inosservanza della legislazione federale
sulla protezione della natura e delle foreste, la ricorrente ha interposto
validamente un ricorso di diritto amministrativo, indipendentemente
dal fondamento delle decisioni impugnate. Un'altra soluzione non si
concilierebbe con le finalità che persegue la giurisdizione amministrativa
federale. Con la sua istituzione nel 1928 e la sua estensione nel 1968,
il legislatore mirava a garantire l'applicazione regolare del diritto
amministrativo federale. Orbene, se le autorità amministrative potessero
sfuggire al controllo giudiziario basandosi sul diritto cantonale laddove
trova applicazione il diritto federale, lo scopo perseguito non sarebbe
raggiunto.
b) L'art. 98 lett. g OG sottopone al ricorso di diritto amministrativo
le decisioni emanate in ultima istanza dalle autorità cantonali, salvo
se il diritto federale prevede un ricorso a uno degli organi menzionati
alle lettere da b a f. Le condizioni enunciate da questa norma sono
adempiute nella fattispecie. Innanzitutto, secondo il parere espresso
dal Tribunale cantonale amministrativo e trasmesso al Consiglio di Stato,
le decisioni impugnate sono state emanate in ultima istanza: da un lato,
la decisione del Governo cantonale non è suscettibile di impugnazione
presso il Tribunale cantonale amministrativo, non avendo nessuna norma
di legge introdotto una tale possibilità di ricorso; dall'altro lato,
in mancanza di una regola procedurale cantonale sulle associazioni di
importanza nazionale, la Lega svizzera per la protezione della natura
non aveva veste per deferire al Tribunale cantonale amministrativo la
decisione del Dipartimento delle pubbliche costruzioni.
Inoltre, il diritto federale non assegna a uno degli organi
previsti dall'art. 98 lett. b OG il potere di controllare le decisioni
in materia. Ne consegue che il principio dell'esaurimento delle istanze
inferiori non costituisce un ostacolo alla ricevibilità del presente
ricorso.
Manifestamente, l'estensione della giurisdizione amministrativa
federale non ha avuto come effetto quello di obbligare le autorità
cantonali ad esaminare il merito di ricorsi che nessuna norma di diritto
federale o cantonale fa rientrare nella loro competenza. Questa ingerenza
nella procedura cantonale non si concilierebbe con l'intenzione del
legislatore federale, che ha inteso sottrarre alla legge federale sulla
procedura amministrativa le procedure istruite da autorità cantonali
(cfr. art. 1 cpv. 3 PAF). Il presente ricorso non è pertanto da rinviare
al Tribunale amministrativo ticinese.
c) La ricorrente ha veste per chiedere, mediante ricorso di diritto
amministrativo, il rispetto delle disposizioni federali che salvaguardano
la natura e in special modo le foreste. L'art. 12 cpv. 1 LPNP attribuisce
questo rimedio di diritto alle associazioni nazionali che, in virtù
dei loro statuti, mirano per fini di natura ideale a raggiungere gli
scopi prefissi dalla legge e di cui la ricorrente fa incontestabilmente
parte. Inoltre, dal momento che la salvaguardia della natura e del
paesaggio comprende quella delle foreste, la ricorrente può parimenti
prevalersi della pretesa trasgressione dell'art. 31 della legge concernente
l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste,
mediante ricorso di diritto amministrativo. Il Tribunale federale ha
adottato questa soluzione nella sentenza del 19 giugno 1970 concernente
la foresta di Thyon. Anche il Consiglio federale ha interpretato in
maniera estensiva l'art. 12 cpv. 1 LPNP, riconoscendo alle associazioni
considerate da questa disposizione la facoltà di ricorrere per violazione
della legge sulla caccia e la protezione degli uccelli (ZBl 1970 pag. 279).
d) L'eccezione di tardività sollevata nelle osservazioni al
ricorso è infondata. L'art. 34 cpv. 1 PAF, applicabile alle autorità
sia cantonali che federali, fa obbligo a queste di notificare per
scritto le loro decisioni alle parti. Orbene, la ricorrente, pur dovendo
essere considerata quale parte in causa secondo quanto esposto sopra,
non ha ricevuto copia delle decisioni impugnate. Le autorità ticinesi
potevano, certo, avvalersi dell'art. 36 lettera c PAF per pubblicare le
loro decisioni in un foglio ufficiale: esse non hanno però ossequiato
nemmeno questa norma, la quale non accenna alla possibilità di far capo
all'esposizione all'albo. In siffatte condizioni, in virtù dell'art. 107
cpv. 3 OG che non fa ricadere sulle parti le conseguenze pregiudizievoli
di una notificazione irregolare, la ricorrente aveva la facoltà di
insinuare un ricorso di diritto amministrativo nel termine di giorni
trenta a decorrere dalla data in cui le era stato possibile di prendere
conoscenza delle decisioni in questione. Dal momento che il testo le è
stato trasmesso il 17 aprile 1970, nonostante i reclami del 23 e 25 marzo
1970, il memoriale del 2 maggio 1970 è stato inoltrato in tempo utile.
Erwägung 2
2.- Il ricorso essendo ricevibile, occorre statuire sulle pretese
violazioni del diritto riguardanti il merito ed eventualmente sulle
conseguenze di ordine giuridico che tali violazioni comportano.
a) L'art. 21 LPNP vieta in principio la distruzione della vegetazione
delle acque pubbliche; come risulta dal titolo marginale "Vegetazione
ripuale", questa norma si applica alle piante che ricoprono le rive come
pure a quelle che crescono nell'acqua. Una sola norma, fra quelle che
contengono una deroga alla regola generale, può eventualmente entrare in
considerazione nel caso in esame. È più precisamente l'art. 22 cpv. 2
LPNP, il quale abilita l'autorità cantonale competente a permettere la
soppressione della vegetazione ripuale "qualora l'interesse pubblico
lo esiga".
Nel caso particolare risulta da numerose fotografie che la costruzione
della darsena litigiosa ha provocato la scomparsa delle piante cresciute
nell'acqua o lungo la riva. Ancorché sembri che questa vegetazione sia
stata piuttosto rada, anzi parzialmente deperita, é da sottolineare che
essa beneficiava comunque della protezione che il citato art. 22 accorda in
maniera assoluta. Essa non poteva essere annientata che con il consenso
dell'autorità cantonale competente e per rispondere a un'esigenza di
interesse pubblico.
Ora, una tale esigenza qui non sussiste. E'vero che, nella misura in
cui gli intimati si sono impegnati mediante convenzione di servitù a non
edificare su una fascia del loro terreno e a garantire il libero transito
dei pedoni attorno alla darsena, essi hanno integrato la protezione legale,
che non è né assoluta né al riparo da una modificazione. Ciò non significa
tuttavia che esistesse un interesse pubblico tale da giustificare la
rimozione della vegetazione acquatica. Si può affermare tutt'al più che
questo interesse pubblico non vi si opponeva in modo categorico. Parimenti,
se i lavori eseguiti dagli intimati hanno reso accessibile ai
campeggiatori una boscaglia sino a quel momento impenetrabile, non si
può certo sostenere che detti lavori fossero richiesti per delle ragioni
di interesse pubblico. L'interesse di alcuni viandanti a incamminarsi
nei boschi manifestamente non prevale sull'interesse della comunità a
preservare l'aspetto naturale del luogo. Con riferimento agli art. 21 e
22 LPNP, la distruzione delle piante acquatiche non era giustificata,
né di conseguenza era giustificata l'autorizzazione a costruire che
presupponeva tale eliminazione.
b) L'art. 31 della legge concernente l'alta vigilanza della
Confederazione sulla polizia delle foreste dispone che l'area boschiva
della Svizzera non può essere diminuita (cpv. 1); esso subordina il
dissodamento delle foreste non protettrici all'autorizzazione del Governo
cantonale e quello delle foreste protettrici all'autorizzazione del
Consiglio federale (cpv. 2); a seconda della natura e della funzione
protettrice o non protettrice, compete al Consiglio federale o al
Governo cantonale la decisione se e in qual misura convenga compensare una
diminuzione per mezzo di rimboschimenti (cpv. 3). L'art. 26 dell'ordinanza
di esecuzione del 1. ottobre 1965 prescrive, nell'esame delle domande
di dissodamento, di considerare tanto gli interessi della collettività
alla conservazione della foresta, quanto gli interessi del richiedente,
segnatamente con riguardo alla funzione protettiva della foresta, ai suoi
effetti benefici e al suo aspetto panoramico (cpv. 1); esso prevede che,
ordinariamente, ogni dissodamento dev'essere compensato con un equivalente
rimboschimento nella stessa regione (cpv. 3).
Si può discutere sulla questione a sapere se le decisioni impugnate,
in quanto hanno condotto all'abbattimento di alberi, siano compatibili con
questi testi. E'bensì vero che il Dipartimento delle pubbliche costruzioni
ha fatto dipendere l'autorizzazione accordata da determinate clausole che
fanno obbligo agli intimati di preservare intatta la foresta e di trattarla
colturalmente. Risulta parimenti che il Consiglio di Stato ha fatto
precedere all'abbattimento una martellazione ufficiale. Cionondimeno,
non è provato che l'art. 31 cpv. 2 della legge concernente l'alta
vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste sia stato
rispettato. Tutte le foreste ticinesi essendo considerate protettrici
(Foglio ufficiale cantonale 1913, pag. 587), l'autorizzazione a dissodarle
non può emanare il linea di principio che dal Consiglio federale. Infatti,
dopo aver delegato alle autorità cantonali il potere di autorizzare i
dissodamenti di una superficie massima di 3000 mq., mediante circolare
del 24 dicembre 1909, il Consiglio federale medesimo ha poi costatato la
nullità di questa delegazione di competenza (decisione del 6 maggio 1970
nella vertenza Lega svizzera per la protezione della natura e liteconsorti
contro Consiglio di Stato del Canton Svitto, pubblicata in ZBl 1970,
pag. 375 e segg.). Ci si può inoltre chiedere se, conformemente all'art.
26 dell'ordinanza di esecuzione, le autorità cantonali abbiano soppesato
sufficientemente gli interessi divergenti e se abbiano rinunciato a
ragione a esigere la sostituzione delle piante eliminate. La questione
può tuttavia rimanere insoluta, dovendo il ricorso essere respinto per
altre ragioni. Si vuole però rivolgere un invito all'autorità cantonale a
riesaminare l'opportunità di un equivalente rimboschimento, che risponda
meglio alle intenzioni del legislatore federale e che consenta di rimediare
in parte alle conseguenze negative dell'autorizzazione.
c) In principio, un'autorizzazione di polizia é irrevocabile
allorquando il beneficiario abbia in buona fede investito somme
ragguardevoli in vista della sua utilizzazione; questa regola trova
segnatamente applicazione in materia di permessi di costruzione dopo
l'inizio dei lavori (RU 90 I 15, 91 I 96, 92 I 235, 94 I 344). Eccezioni
sono ammissibili soltanto se l'autorizzazione viola in modo particolarmente
grave un interesse pubblico eminente e in questo caso la revoca sarà,
generalmente, subordinata al pagamento di un'indennità (RU 88 I 227
e seg.).
In virtù del permesso che il Dipartimento delle pubbliche costruzioni
aveva loro rilasciato il 17 novembre 1969, gli intimati erano in diritto di
edificare la darsena a datare dalla pubblicazione della decisione all'albo
comunale o, in caso di ricorso, una volta terminata la procedura. Orbene,
nessun ricorso era ancora stato interposto nel momento in cui essi hanno
dato inizio ai lavori, vale a dire nei primi mesi del 1970. Siccome le
decisioni cantonali non menzionano né la legge federale sulla protezione
della natura e del paesaggio, né quella che concerne l'alta vigilanza
della Confederazione sulla polizia delle foreste, un intervento fondato
su queste norme non era nemmeno prevedibile in quel momento. Ne consegue
che gli intimati hanno fatto uso in buona fede dell'autorizzazione
ottenuta. Il ricorso interposto dalla Lega svizzera per la protezione
della natura in data 2 maggio 1970, ad una epoca in cui la darsena era
già ricoperta, non può avere come effetto l'annullamento delle decisioni
impugnate. Un'altra diversa soluzione potrebbe essere adottata soltanto
se la costruzione ledesse in un modo particolarmente incisivo interessi
superiori che il legislatore intendeva salvaguardare. Ciò però non è il
caso. Per quanto spiacevole, la scomparsa della vegetazione acquatica
e di parecchi alberi su di una porzione poco estesa non altera il sito
considerato nel suo assieme. E'anche verosimile che, con l'andare del
tempo, i danni causati possano essere parzialmente riparati. In queste
condizioni, dovendo le decisioni impugnate essere confermate, non mette
conto di esaminare se il loro annullamento ed il conseguente obbligo di
demolire la darsena avrebbero potuto condurre al pagamento di un'indennità.
E'certo che l'impossibilità di rimediare nella fattispecie alla
violazione di norme legali non soddisfa il sentimento del diritto. Questa
soluzione risulta dal fatto che l'interesse degli intimati è, se
raffrontato con l'interesse pubblico in giuoco, preponderante. E'vero
che se le decisioni in discorso fossero state regolarmente notificate
alle parti la ricorrente avrebbe avuto modo di agire prima dell'inizio
dei lavori autorizzati e avrebbe ottenuto l'annullamento o perlomeno la
modifica del permesso di costruire. Nonostante ciò, la ricorrente non
può avvalersi dell'art. 107 cpv. 3 OG, in virtù del quale le parti non
devono sopportare le conseguenze di una notificazione irregolare. Questa
disposizione non riguarda solamente la ricorrente ma anche gli intimati,
i cui interessi sono in questo caso prevalenti.
Poco importa poi che, stando alle osservazioni di risposta del
Consiglio di Stato, gli intimati abbiano abusato dell'autorizzazione
accordatagli, aprendo attraverso il bosco due strade di accesso alla
darsena. L'abuso di un'autorizzazione non la vizia né può quindi condurre
alla sua revoca. Incombe alla competente autorità disporre perché
siano prese le misure atte a ripristinare uno stato di cose conforme al
diritto. D'altra parte il Consiglio di Stato si è già dichiarato pronto
a decretare simili provvedimenti.
Entscheid:
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.