BGE 96 II 273
96 II 273
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juli 1970 i.S. Heider und
Mitbeteiligte gegen Katharina und Rosalie Schweizer-Stiftung. Regeste
Klage auf Nichtigerklärung einer durch Erbvertrag errichteten Stiftung
aus dem Grunde, dass Art. 81 ZGB die Errichtung einer Stiftung durch
Erbvertrag nicht zulasse.
1. Für eine solche Klage gilt keine Frist. Aktivlegitimation der
gesetzlichen Erben der Stifter. Passivlegitimation der Stiftung (Erw. 1).
2. Die Eintragung der Stiftung ins Handelsregister (Art. 52 Abs. 1,
81 Abs. 2 ZGB) hat im Falle der Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts keine
heilende Wirkung (Erw. 2).
3. Eine Stiftung kann durch eine in einem Erbvertrag enthaltene
letztwillige Verfügung errichtet werden. Vertragliche Natur der
Stiftungsklausel des streitigen Erbvertrags (Erw. 3).
4. Das schweizerische Recht lässt die Errichtung einer Stiftung durch
eine vertragliche (die Stifter bindende) Bestimmung eines Erbvertrags
nicht zu (Erw. 4-8).
5. Umdeutung der als vertragliche Bestimmung nichtigen
Stiftungsklausel des streitigen Erbvertrags in eine letztwillige Verfügung
oder in eine vertragliche Bestimmung mit zulässigem Inhalt? (Erw. 3 Abs. 2
am Ende, Erw. 9).
6. Folgen der Nichtigerklärung der Stiftung (Erw. 10).
Sachverhalt
A.- Die ledigen Schwestern Katharina und Rosalie Schweizer (geb. 1876
bzw. 1878) in Reinach BL schlossen miteinander am 7. Januar 1961 vor
dem Bezirksschreiber zu Arlesheim einen Erbvertrag ab, durch den sie
sich gegenseitig zu Universalerbinnen einsetzten, 14 nach dem Tode der
Überlebenden auszurichtende Vermächtnisse von je Fr. 1'000.-- vorsahen und
bestimmten, der nach Abzug dieser Vermächtnisse verbleibende Nachlass der
Überlebenden werde einer Stiftung mit dem Namen "Katharina und Rosalie
Schweizer-Stiftung" gewidmet. Den Zweck dieser Stiftung umschreibt der
Erbvertrag wie folgt:
"Die Stiftung soll die Not bedürftiger, alteingesessener, in
der Gemeinde wohnhafter Reinacherbürger und die Not von Waisenkindern
bedürftiger Reinacherbürger lindern helfen. Im weitern soll die Stiftung
bedürftigen Reinacherbürgern zugute kommen, deren Mittel zur Ausbildung
ihrer Kinder nicht ausreicht [gemeint: ausreichen]".
Der Erbvertrag regelt auch die Organisation und die Verwaltung
der Stiftung und bestimmt, sie solle der Aufsichtsbehörde des Kantons
Basel-Landschaft unterstellt sein.
B.- Am 2. Oktober 1961 starb Rosalie Schweizer.
Mit öffentlichen letztwilligen Verfügungen vom 27. Oktober und 27.
Dezember 1961 vermachte Katharina Schweizer der römisch-katholischen
Kirchgemeinde Reinach zwei in Reinach gelegene Grundstücke sowie einem
Verein und einer Privatperson je Fr. 1'000.--.
Am 13. Januar 1962 starb auch Katharina Schweizer. Ihre gesetzlichen
Erben sind 23 Angehörige des grosselterlichen Stammes.
Der Erbvertrag und die letztwilligen Verfügungen wurden am 6. Februar
1962 eröffnet.
Am 6. Februar 1963 klagten neun gesetzliche Erben auf Ungültigerklärung
der Verfügung zugunsten der römischkatholischen Kirchgemeinde. Dieser
Prozess endete mit einem Vergleich.
Die Stiftung wurde am 31. August 1963 ins Handelsregister des Kantons
Basel-Landschaft eingetragen.
C.- Am 26. Mai 1964 klagten zehn gesetzliche Erben beim Friedensrichter
von Reinach gegen die Stiftung auf Ungültigerklärung des Erbvertrages
nach Art. 519 ZGB und anteilsmässige Herausgabe des Nachlasses an sie
gemäss Art. 598 ZGB. Zur Begründung machten sie geltend, eine Stiftung
könne nicht durch einen Erbvertrag errichtet werden. Vor Bezirksgericht
Arlesheim fügten sie dem Antrag auf Ungültigerklärung des Erbvertrages
das Begehren bei, "entsprechend" sei "die durch den Erbvertrag errichtete
Stiftung nach Art. 493 Abs. 2 im Zusammenhang mit Art. 81 Abs. 1 ZGB als
ungültig zu erklären" (welche Ergänzung das Obergericht als prozessual
zulässig erachtete). Für den Fall, dass der Erbvertrag "formell nicht als
ungültig erklärt würde", machten sie überdies geltend, die Klage sei nach
Art. 467 ZGB zu schützen, weildie Schwestern Schweizer bei Unterzeichnung
des Erbvertrages nicht mehr urteilsfähig und daher nicht verfügungsfähig
gewesen seien.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. Mai 1968 ab. Es nahm an,
die Klagefrist des Art. 521 ZGB sei versäumt worden; diese Frist gelte
auch für die Klage auf Nichtigerklärung der Stiftung aus Gründen des
Personenrechts; die Klage sei im übrigen auch materiell unbegründet,
weil es sich bei den Bestimmungen des Erbvertrages über die Errichtung
der Stiftung nicht um eine Anordnung vertraglicher Art, sondern um
eine im Erbvertrag enthaltene letztwillige Verfügung handle und
weil das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für die behauptete
Verfügungsunfähigkeit der Schwestern Schweizer ergeben habe.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem die Kläger
die Verfügungsfähigkeit der Schwestern Schweizer nicht mehr bestritten,
bestätigte am 18. November 1969 den Sachentscheid des Bezirksgerichts
mit der Begründung, die Bestimmung des Erbvertrages über die Errichtung
der Stiftung sei vertraglicher Natur; das schweizerische Recht lasse die
Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag zu; die angefochtene Bestimmung
des Erbvertrages vom 7. Januar 1961 sei also gültig; die Kläger seien
deshalb nicht erbberechtigt.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts haben die Kläger die Berufung an
das Bundesgericht erklärt mit den Begehren, dieses Urteil sei aufzuheben;
der Erbvertrag und die Stiftung seien als ungültig zu erklären; der
von der Beklagten beanspruchte und bereits in ihrem Besitz befindliche
Nachlass der Schwestern Schweizer sei den Klägern als gesetzlichen Erben
anteilsmässig herauszugeben.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Obwohl mit dem Klagebegehren u.a. ganz allgemein die
Ungültigerklärung des Erbvertrages vom 7. Januar 1961 verlangt worden
war, richtete sich die Klage der Sache nach von Anfang an nur gegen die
in diesem Vertrag enthaltene Bestimmung, der nach Abzug der Vermächtnisse
verbleibende Nachlass der zuletzt sterbenden Vertragspartnerin solle der
nach dem Willen der beiden Schwestern zu errichtenden Stiftung gewidmet
sein. Die Ungültigerklärung dieser Vertragsbestimmung und der darin
vorgesehenen Stiftung verlangten die Kläger schon vor Obergericht nur noch
mit der Begründung, das ZGB, insbesondere der dem Personenrecht angehörende
Art. 81 Abs. 1, lasse die Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag
nicht zu. Die vor Bezirksgericht aufgestellte Behauptung, die Schwestern
Schweizer seien bei Abschluss des Erbvertrages nicht verfügungsfähig
gewesen (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), wurde vor Obergericht nicht
aufrechterhalten. Einen andern Ungültigkeitsgrund im Sinne des Art. 519
ZGB (mangelhaften Willen der Erblasserinnen; Rechtswidrigkeit oder
Unsittlichkeit des Inhalts der angefochtenen Verfügung oder einer ihr
angefügten Bedingung) riefen die Kläger im kantonalen Verfahren weder
ausdrücklich noch dem Sinne nach an. Ebensowenig machten sie geltend,
der Erbvertrag als solcher (und damit die angefochtene Bestimmung über die
Stiftung) leide im Sinne des Art. 520 ZGB an einem Formmangel, d.h. bei
seinem Abschluss seien die Formvorschriften von Art. 512 in Verbindung
mit Art. 499 ff. ZGB nicht befolgt worden. Die Vertragsurkunde lässt denn
auch einen solchen Mangel nicht erkennen. Das Obergericht hatte also nicht
eine Ungültigkeitsklage im Sinne von Art. 519 ff. ZGB zu beurteilen. Es
hat daher die Anwendbarkeit des Art. 521 ZGB, der für solche - und nur
für solche - Klagen eine "Verjährungs"-Frist von einem Jahr vorsieht,
mit Recht verneint.
Für Klagen, mit denen eine durch Verfügung von Todes wegen errichtete
Stiftung aus andern als den in Art. 519/520 ZGB genannten Gründen oder
eine zu Lebzeiten des Stifters errichtete Stiftung aus irgendwelchen
Gründen angefochten wird, besteht unter Vorbehalt der Bestimmungen über
die Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB) und die paulianische Anfechtung
(Art. 285 ff. SchKG), die für Stiftungen teils unmittelbar, teils kraft
Art. 82 ZGB gelten (EGGER N. 1 und 2 zu Art. 82 ZGB), im vorliegenden
Falle aber nicht zur Anwendung kommen, keine Frist (zur unbefristeten
Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen
aus andern als den in Art. 519/520 ZGB genannten Gründen vgl. BGE 90 II
480 E. 2 mit Hinweisen, 91 II 268/69). Insbesondere ist die Klage nicht
befristet, mit der geltend gemacht wird, das Rechtsgeschäft, durch das
eine Stiftung errichtet wurde, sei seiner Art nach hiezu nicht tauglich
und die Stiftung sei aus diesem Grunde nichtig.
Hinsichtlich des Klagerechts ist auf solche Klagen wie auf Klagen,
mit denen eine Stiftung wegen eines von Anfang an unzulässigen
Zwecks, insbesondere wegen Verletzung von Art. 335 ZGB angefochten
wird (vgl. BGE 73 II 83 E. 2, 3, 75 II 23/24 und 86 E. 1, 2), der für
Klagen auf Aufhebung einer Stiftung wegen widerrechtlich oder unsittlich
gewordenen Zwecks aufgestellte Art. 89 Abs. 1 ZGB entsprechend anzuwenden,
d.h. zu einer solchen Klage ist jedermann berechtigt, der ein Interesse
hat. Dass die Kläger als gesetzliche Erben der Schwestern Schweizer an der
Ungültigerklärung der von diesen errichteten Stiftung interessiert sind,
steht ausser Zweifel.
Passivlegitimiert ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
die der Form nach bestehende und gehörig organisierte Stiftung, auch
wenn mit der Klage geltend gemacht wird, sie sei von Anfang an nichtig
(BGE 73 II 84 E. 3, 75 II 87/88; ebenso R. KAUFMANN, Begriff und Zweck
der Familienstiftung und ihre Abgrenzung von ähnlichen Instituten, Berner
Diss. 1954, S. 93; im Ergebnis übereinstimmend auch J. ACKERMANN, Der
besondere Zweck der Stiftung, Freiburger Diss. 1950, S. 46; anderer Meinung
K. BLOCH, Die Ungültigkeit von Familienstiftungen und ihre rechtlichen
Folgen, SJZ 1957 S. 1 ff.). Diese Lösung entspricht der Regelung, die nach
dem Sinn des Gesetzes für die Klage auf Aufhebung einer Stiftung wegen
widerrechtlich oder unsittlich gewordenen Zweckes gilt. Sie gewährleistet
zudem am besten, dass die Interessen am Fortbestand der Stiftung im
Prozess gehörig gewahrt werden, und ermöglicht den Erlass eines auf den
Namen der Stiftung lautenden Urteils, das eine für jedermann klare Lage
schafft und im Falle der Nichtigerklärung eine zuverlässige Grundlage
für die Vorkehren bietet, die in diesem Falle hinsichtlich der bisher
der Stiftung zugeschriebenen Aktiven und Passiven zu treffen sind.
Erwägung 2
2.- Die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen und die
einem besondern Zwecke gewidmeten und selbständigen Anstalten erlangen
das Recht der Persönlichkeit nach Art. 52 Abs. 1 ZGB durch Eintragung
in das Handelsregister. Keiner Eintragung bedürfen nach Art. 52 Abs. 2
ZGB die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten, die Vereine
zu nicht wirtschaftlichen Zwecken, die kirchlichen Stiftungen und die
Familienstiftungen.
Die im Erbvertrag vom 7. Januar 1961 vorgesehene Stiftung konnte nach
Art. 52 ZGB - wenn überhaupt - nur durch Eintragung ins Handelsregister
entstehen, da sie nicht unter Abs. 2 dieser Bestimmung fällt, sondern
als gewöhnliche Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB ausgestaltet
ist. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgt nach Art. 81 Abs. 2
ZGB auf Grund der Stiftungsurkunde und nötigenfalls nach Anordnung der
Aufsichtsbehörde. Sie ist im vorliegenden Falle auf Grund des Erbvertrages
vom 7. Januar 1961 und einer Verfügung der als Oberaufsichtsbehörde
amtenden Justizdirektion des Kantons Basel-Landschaft vom 8. April 1963
am 31. August 1963 vollzogen worden.
Unter der Herrschaft des OR von 1881, das in Art. 623 Abs. 1 Satz
1 für die Aktiengesellschaft bestimmte, was heute gemäss Art. 52 ZGB
grundsätzlich für die juristischen Personen des Privatrechts allgemein
gilt (Erwerb der Rechtspersönlichkeit erst durch die Eintragung
ins Handelsregister), hat das Bundesgericht seit dem Jahre 1889 in
ständiger Rechtsprechung angenommen, die Gesellschaft erlange durch die
Eintragung Rechtspersönlichkeit, selbst wenn bei der Gründung zwingende
Vorschriften verletzt wurden; der Eintragung komme also heilende Wirkung
zu (BGE 64 II 281 oben mit Hinweisen). Dabei waren namentlich Gründe
der Verkehrssicherheit massgebend (BGE 64 II 281). Im Sinne dieser
Rechtsprechung wurde bei der Gesetzesrevision von 1936 dem bisherigen
Art. 623 Abs. 1 Satz 1 (nun Art. 643 Abs. 1) die Bestimmung beigefügt,
das Recht der Persönlichkeit werde durch die Eintragung auch dann
erworben, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht
vorhanden waren (Art. 643 Abs. 2 OR in der Fassung vom 18. Dezember
1936). Diese Bestimmung gilt nach Art. 764 Abs. 2 OR auch für die
Kommanditaktiengesellschaft. Ausserdem befürwortet die herrschende
Lehre ihre Anwendung auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(W. v. STEIGER, N. 4 zu Art. 783 OR mit Hinweisen). Für die Genossenschaft
vertritt GERWIG unter Hinweis auf die Gebote der Rechtssicherheit sowie
auf die Praxis zu Art. 623 aoR und auf Art. 643 Abs. 1 des geltenden OR die
Auffassung, die volle Nichtigkeit einer eingetragenen Genossenschaft müsse
eine seltene Ausnahme bleiben (Schweiz. Genossenschaftsrecht, S. 190).
Die heilende Wirkung, die den Eintragungen im Handelsregister nach
dem Gesetz nur in wenigen Fällen zukommt (HIS N. 37 zu Art. 933 OR),
deckt jedoch selbst dort, wo das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht, nicht
schlechthin alle Mängel. Sie darf nach HIS (N. 15 zu Art. 933 OR) vielmehr
nur in bezug auf "nichtwesentliche Rechtsmängel" angenommen werden. Auch
SIEGWART (N. 6 ff. zu Art. 643 OR) und v. STEIGER (N. 7 ff. zu Art. 783 OR)
unterscheiden zwischen dem Fehlen absolut unentbehrlicher Voraussetzungen,
die den Eintrag nichtig machen, und dem Fehlen anderer, weniger wichtiger
Voraussetzungen, die höchstens zu einer ex nunc wirkenden Auflösungsklage
Anlass geben können, bzw. zwischen absoluten (nicht heilbaren) und
behebbaren Mängeln.
Für die Stiftung lehnt EGGER (2. Aufl. 1930, N. 9 zu Art. 81 ZGB) die
heilende Wirkung der Eintragung ins Handelsregister ab, wogegen HAFTER (2.
Aufl. 1919, N. 27 zu Art. 81 in Verbindung mit N. 13 zu Art. 52 ZGB) sie
unter Vorbehalt des Art. 52 Abs. 3 ZGB, wonach Personenverbindungen zu
unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken das Recht der Persönlichkeit
nicht erlangen können, bejaht hatte. GUTZWILLER (Schweiz. Privatrecht
II, 1967, S. 598) hält dafür, die Frage, wie es sich verhalte, wenn
eine Stiftung zu Unrecht eingetragen wurde, lasse sich nur von Fall zu
Fall beantworten; während etwa ein nichtiges Stiftungsgeschäft oder eine
formungültige Stiftungsurkunde nicht konvaleszieren könnten, seien gewisse
Mängel im Wege einer Weisung der Aufsichtsbehörde zu beheben.
Bei den Handelsgesellschaften und bei der Genossenschaft kommt der
Verkehrssicherheit, d.h. den Interessen Dritter, die mit diesen Gebilden
in geschäftlichen Verkehr treten, wesentlich grössere Bedeutung zu als
bei den Stiftungen, deren Tätigkeit sich normalerweise auf die Verwaltung
des Stiftungsvermögens und die Verwendung dieses Vermögens oder seiner
Erträgnisse zugunsten der Destinatäre beschränkt, wenn man von den
namentlich in Deutschland vereinzelt vorkommenden und in der neuern
Lehre erörterten Unternehmensstiftungen absieht (vgl. hiezu BGE 91 II
119 ff.; E. KERSTEN, Stiftung und Handelsgesellschaft, in Festschrift
für den 45. deutschen Juristentag, 1964, S. 123 ff.; H.-L. STEUCK,
Die Stiftung als Rechtsform für wirtschaftliche Unternehmungen, 1967,
bes. S. 63 ff.). Die Interessen der Geschäftspartner am Rechtsbestand einer
eingetragenen Stiftung werden also mindestens in der Regel hinlänglich
gewahrt, wenn bei Ungültigerklärung einer solchen Stiftung die Rechte
Dritter nach Massgabe der Grundsätze, welche die Rechtsprechung für den
Fall der Ungültigerklärung einer nicht eingetragenen Familienstiftung
wegen Verletzung von Art. 335 ZGB entwickelt hat (BGE 73 II 89 f. E. 10,
75 II 25 E. 5), vorbehalten werden, d.h. wenn die Dritten nach den Regeln
des Sachenrechts im gutgläubigen Erwerb dinglicher Rechte von der Stiftung
geschützt werden und wenn ihnen das (nötigenfalls als Sondervermögen
zu liquidierende) Stiftungsvermögen für die Verbindlichkeiten haftet,
welche die Organe der Stiftung in deren Namen eingegangen sind. Der
Eintragung einer Stiftung ins Handelsregister ist daher die heilende
Wirkung nicht bloss dann zu versagen, wenn "gar nichts Materielles da ist,
was auch nur vorübergehend und nach gewissen Richtungen" als juristische
Person "behandelt werden könnte", wenn es an einer personellen oder
wirtschaftlichen Grundlage oder an einer Zweckbestimmung völlig fehlt
oder wenn der Zweck widerrechtlich oder unsittlich ist (so SIEGWART N. 7
zu Art. 643 OR, V. STEIGER N. 7 zu Art. 783
OR, und GERWIG S. 193 f. für die AG, die GmbH bzw. die Genossenschaft),
sondern in Übereinstimmung mit GUTZWILLER (aaO) auch dann, wenn
das Stiftungsgeschäft als solches nichtig oder die Stiftungsurkunde
formungültig ist.
Im vorliegenden Falle ist das Stiftungsgeschäft nichtig, wenn das
ZGB die Errichtung einer Stiftung durch einen Erbvertrag, wie ihn die
Schwestern Schweizer am 7. Januar 1961 miteinander abschlossen, nicht
zulässt. Beim Zutreffen dieser Voraussetzung ist die beklagte Stiftung
also ungeachtet ihrer Eintragung ins Handelsregister unter Vorbehalt der
Rechte Dritter als nichtig zu erklären.
Erwägung 3
3.- Es ist allgemein anerkannt, dass Verfügungen von Todes wegen,
die in der Form des Erbvertrages errichtet werden, neben Bestimmungen
vertraglicher Art auch letztwillige Verfügungen enthalten können,
die gemäss Art. 509 ZGB frei widerruflich sind (BGE 70 II 11;
nicht veröffentlichte Erwägung 8 des in BGE 94 II 139 auszugsweise
veröffentlichten Entscheides vom 14. Juni 1968 i.S. Greter gegen Küchler;
KNAPP, Les clauses conventionnelles et les clauses unilatérales des pactes
successoraux, in Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Tuor, 1946,
S. 201 ff.; TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 9 der Vorbem. zum 3. Abschnitt
des Erbrechts, S. 199, N. 3 zu Art. 493 ZGB, N. 10 der Vorbem. zum
Erbvertrag, S. 275, und N. 3 zu Art. 494 ZGB; J. GAUTHIER, Le pacte
successoral, Diss. Lausanne 1955, S. 12/13; PICENONI, Die Auslegung
von Testament und Erbvertrag, 1955, S. 91; ESCHER, 3. Aufl. 1959, N. 5
zu Art. 481, N. 3 zu Art. 493 ZGB, N. 1 der Vorbem. zu Art. 494 ff.,
S. 334). Art. 81 Abs. 1 ZGB lässt die Errichtung einer Stiftung durch
letztwillige Verfügung ausdrücklich zu. Hätten die Bestimmungen des
Erbvertrages vom 7. Januar 1961 über die beklagte Stiftung den Charakter
einer letztwilligen Verfügung, so liesse sich diese Stiftung also nicht
mit der Begründung anfechten, sie sei durch ein hiezu nicht taugliches
Rechtsgeschäft errichtet worden.
Gegen die Auffassung des Bezirksgerichts, die Stiftungsklausel des
Erbvertrages sei als letztwillige Verfügung, und zwar als eine erst nach
dem Tode der zuletzt sterbenden Schwester wirksam werdende Verfügung
der zuerst sterbenden zu betrachten, sprechen jedoch eindeutig schon
die diese Klausel einleitenden Worte: "Die Vertragschliessenden kommen
überein, dass der Nachlass der zuletzt Verstorbenen... einer Stiftung...
gewidmet werden soll". Dieser Wortlaut bringt klar zum Ausdruck, dass
sich die beiden Schwestern hinsichtlich der Verwendung des Nachlasses
der zuletzt sterbenden, der infolge der gegenseitigen Erbeinsetzung
das Vermögen beider umfasste, gegenseitig binden wollten. Nach den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht
verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG), wird dieser Wille überdies durch
die Zeugenaussage des bei der Abfassung des Erbvertrages mitwirkenden
Anwalts bestätigt. Eine solche Bindung liess sich - wenn überhaupt -
nicht durch letztwillige Verfügungen, sondern nur durch einen Erbvertrag
erreichen. Eine selbständige letztwillige Verfügung der zuerst sterbenden
Schwester, wie das Bezirksgericht sie annimmt, m.a.W. eine Verfügung,
die jede der beiden Schwestern unabhängig von der andern für den Fall
ihres Vorversterbens getroffen hätte, könnte sich von vornherein nicht
auf den ganzen Nachlass der zuletzt sterbenden, sondern nur auf das eigene
Vermögen der zuerst sterbenden beziehen und vermöchte diese nicht an einem
Widerruf und die zuletzt sterbende nicht an einer abweichenden Verfügung
über ihr eigenes Vermögen zu hindern, selbst wenn die Zuwendung an die
Stiftung als Nacherbeneinsetzung aufgefasst würde. Die Stiftungsklausel
vermöchte eine gegenseitige Bindung der beiden Schwestern aber auch
dann nicht zu schaffen, wenn man sie als korrespektives Testament
(Verbindung von voneinander abhängigen letztwilligen Verfügungen der
beiden Schwestern) betrachten wollte; denn das geltende schweizerische
Recht lässt das korrespektive Testament nicht zu (BGE 89 II 285 mit
Hinweisen), und hievon abgesehen ist das korrespektive Testament dort,
wo es zugelassen wird, jedenfalls solange, als die beiden Verfügenden
noch leben, einseitig widerruflich (vgl. TUOR, N. 13 der Vorbem. zum
Erbvertrag, S. 276, wo § 2271 statt § 2770 des deutschen BGB zitiert sein
sollte). Auch als letztwillige Verfügung der zuletzt sterbenden Schwester,
d.h. als von jeder der beiden selbständig für den Fall des Nachversterbens
getroffene letztwillige Verfügung, hätte die Stiftungsklausel die gewollte
gegenseitige Bindung der beiden Schwestern nicht erzeugt. Sie ist daher
mit der Vorinstanz als Bestimmung vertraglicher Natur aufzufassen und
kann, wenn sich ergibt, dass sie als solche zur Errichtung einer Stiftung
nicht taugt, nicht in eine letztwillige Verfügung umgedeutet werden, weil
nicht angenommen werden kann, die Erblasserinnen hätten bei Kenntnis der
Nichtigkeit ihres Geschäfts unter Verzicht auf eine gegenseitige Bindung
solche Verfügungen getroffen (vgl. BGE 89 II 285 f.; über die Konversion
im allgemeinen vgl. BGE 93 II 452 E. 5 mit Hinweisen).
Hieran ändert nichts, dass Katharina Schweizer, die überlebende
Schwester, kurz vor ihrem Tode noch zwei letztwillige Verfügungen
errichtete, durch die sie über ihren Nachlass, der gemäss dem Erbvertrag
nach Abzug der dort vorgesehenen Vermächtnisse von zusammen Fr. 14'000.--
ganz der Stiftung zufallen sollte, teilweise zugunsten anderer Personen
verfügte. Dieses nachträgliche Verhalten der einen Vertragspartnerin
(das übrigens nach der im angefochtenen Urteil erwähnten Zeugenaussage
des Urkundsbeamten hinsichtlich des Vermächtnisses zweier Grundstücke
an die römisch-katholische Kirchgemeinde einer von beiden Schwestern
vor Abschluss des Erbvertrages geäusserten Absicht entsprach) vermag die
entscheidende Tatsache nicht zu beseitigen, das die beiden Schwestern im
Erbvertrag klar den Willen zum Ausdruck brachten, über die Verwendung des
Nachlasses der Überlebenden zugunsten einer Stiftung eine sie gegenseitig
bindende Abmachung zu treffen.
Ist die Stiftungsklausel vertraglicher Natur, so stellt sich die Frage
nicht, ob sie, wenn darin eine letztwillige Verfügung läge, gemäss Art. 511
ZGB durch die spätern Verfügungen der Katharina Schweizer aufgehoben
worden wäre, wie das die Kläger eventuell geltend machten. Für das
Verhältnis zwischen einem Erbvertrag und einer nachfolgenden letztwilligen
Verfügung gilt Art. 511 ZGB nicht (vgl. ESCHER N. 1 zu Art. 511, TUOR
N. 21 zu Art. 509-511 ZGB). Hier greift vielmehr Art. 494 Abs. 3 ZGB
ein, wonach Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den
Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind,
der Anfechtung unterliegen (vgl. hiezu BGE 73 II 6). Der Umstand, dass
die beklagte Stiftung die das Stiftungsgut schmälernden Verfügungen der
Katharina Schweizer nicht angefochten hat, bewirkt nur, dass sie diese
Verfügungen gegen sich gelten lassen muss. Er hindert dagegen nicht,
dass die Stiftungsklausel - sofern überhaupt gültig zustandegekommen -
mit Bezug auf den von diesen Verfügungen nicht betroffenen Teil des
Nachlasses aufrecht bleibt.
Erwägung 4
4.- Das ZGB bestimmt in Art. 81 Abs. 1, welcher in dem den Stiftungen
gewidmeten Abschnitt des die juristischen Personen behandelnden
2. Titels des Gesetzes steht und den Randtitel "Form der Errichtung"
trägt, die Errichtung erfolge in der Form einer öffentlichen Urkunde
oder durch letztwillige Verfügung. Im Art. 493, der dem Abschnitt "Die
Verfügungsarten" des die Verfügungen von Todes wegen regelnden 14. Titels
angehört und mit dem Randtitel "Stiftungen" versehen ist, wird bestimmt,
der Erblasser sei befugt, den verfügbaren Teil seines Vermögens ganz
oder teilweise für irgend einen Zweck als Stiftung zu widmen (Abs. 1);
die Stiftung sei jedoch nur dann gültig, wenn sie den gesetzlichen
Vorschriften entspreche (Abs. 2).
a) Aus dem Wortlaut dieser beiden Vorschriften und aus dem
Zusammenhang, in dem sie stehen, ergibt sich klar, dass das ZGB die Frage,
durch welche Mittel eine Stiftung errichtet werden kann, ausschliesslich
in Art. 81 Abs. 1 regelt. Art. 493 gehört zu den Bestimmungen darüber,
welchen Inhalt eine Verfügung von Todes wegen haben kann. Er besagt nach
seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz nur, dass der Erblasser,
der sein Vermögen auf seinen Tod hin ganz oder teilweise für eine Stiftung
verwenden will, durch eine und dieselbe Verfügung von Todes wegen die
Stiftung errichten und mit dem verfügbaren Teil seines Vermögens bedenken
kann (TUOR N. 1, ESCHER N. 1 zu Art. 493 ZGB) und dass eine von Todes
wegen errichtete Stiftung, um gültig zu sein, wie eine zu Lebzeiten des
Stifters errichtete den Vorschriften über die Stiftungen im allgemeinen
entsprechen muss. Mit der Frage, ob eine Stiftung auf den Tod des Stifters
hin nur durch eine einseitige oder auch durch eine vertragliche Verfügung
von Todes wegen errichtet werden kann, befasst er sich nicht.
b) Wenn Art. 81 Abs. 1 ZGB für die Errichtung einer Stiftung zwei
Mittel vorsieht, von denen das zweite, die letztwillige Verfügung,
offensichtlich der Errichtung von Todes wegen dient, so drängt sich von
vornherein die Annahme auf, dass das erste, die öffentliche Urkunde, für
die Errichtung zu Lebzeiten des Stifters bestimmt ist. Unter dem Ausdruck
"öffentliche Urkunde" ist dabei das gleiche zu verstehen wie überall
dort, wo das Bundesrecht für die Gültigkeit eines Geschäfts kurzweg die
öffentliche Beurkundung verlangt, nämlich eine gewöhnliche öffentliche
Urkunde, die in dem gemäss Art. 55 Abs. 1 SchlT von den Kantonen zu
ordnenden Verfahren zu erstellen ist. Den erwähnten Ausdruck im Rahmen
von Art. 81 Abs. 1 ZGB mit der Vorinstanz so weit auszulegen, dass er die
nach Bundesrecht (Art. 499 ff. ZGB) einer besondern Art der öffentlichen
Beurkundung bedürfende öffentliche letztwillige Verfügung und den nach
Art. 512 ZGB in der Form einer solchen Verfügung zu errichtenden Erbvertrag
mitumfasst, geht um so weniger an, als die öffentliche letztwillige
Verfügung klarerweise unter den Ausdruck "letztwillige Verfügung" fällt und
anzunehmen ist, Art. 81 Abs. 1 ZGB wolle mit den beiden darin verwendeten,
durch das Wort "oder" verbundenen Ausdrücken zwei getrennte, sich nicht
überschneidende Begriffe bezeichnen. Von Todes wegen eine Stiftung zu
errichten, ist also nach dem Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 ZGB nur durch
letztwillige Verfügung möglich.
Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs von 1900 und die Erläuterungen dazu
(1. Ausgabe, 1. Heft, S. 87; 2. Ausgabe, 1. Band, S. 92) hatten denn
auch ausdrücklich gesagt, die Errichtung unter Lebenden erfolge durch
öffentliche Beurkundung und die Errichtung von Todes wegen in der
Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung. Die Diskussion in der
Expertenkommission über Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs (Protokoll der
Expertenkommission, Ausgabe Kümmerly & Frey, 1. Band, S. 76) beschränkte
sich im wesentlichen auf die Frage, ob die Errichtung von Todes wegen auch
durch eine "private" letztwillige Verfügung solle erfolgen können. Um das
zu ermöglichen, ersetzte die Expertenkommission den Ausdruck "öffentliche
letztwillige Verfügung" durch "letztwillige Verfügung". Die gleichzeitige
(in der Kommission nicht diskutierte) Streichung der Angaben über den
Anwendungsbereich der beiden vorgesehenen Mittel erfolgte zweifellos in
der Meinung, es verstehe sich von selbst, dass das erste Mittel (die
öffentliche Beurkundung) der Errichtung zu Lebzeiten des Stifters und
das zweite (die letztwillige Verfügung) der Errichtung von Todes wegen
diene. Die Fassung gemäss Beschluss der Expertenkommission ("Die Errichtung
erfolgt durch öffentliche Beurkundung oder in der Form einer letztwilligen
Verfügung") erfuhr in der Folge nur noch geringfügige Änderungen. Im
Einklang mit dem Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 des bundesrätlichen
Entwurfs ("Die Errichtung erfolgt mit öffentlicher Urkunde oder
letztwilliger Verfügung"; BBl 1904 IV 120) führten die Berichterstatter
in den eidgenössischen Räten aus, der Wille des Stifters müsse "in einer
öffentlichen Urkunde" oder "in einer letztwilligen Verfügung" ausgesprochen
sein, die Stiftung werde "au moyen d'un acte authentique ou d'un testament"
errichtet, die Errichtung erfolge mittelst einer öffentlichen Urkunde
oder kraft letztwilliger Verfügung (Sten. Bull. 1905 S. 487, 488, 1239,
Voten Huber, Gobat, Hoffmann). Auf Grund der Voten der Berichterstatter
nahmen die Räte die Art. 90-98 des bundesrätlichen Entwurfs mit den von
ihren Kommissionen vorgeschlagenen, den Art. 90 Abs. 2 nicht berührenden
Änderungen diskussionslos an (aaO S. 489, 1241). Die geltende Fassung ("in
der Form einer öffentlichen Urkunde oder durch letztwillige Verfügung")
stammt von der Redaktionskommission, deren Aufgabe und deren Arbeitsweise
in BBl 1907 VI 367 ff. dargestellt sind und deren Anträge von den Räten
in den Schlussabstimmungen vom 10. Dezember 1907 angenommen wurden
(Sten. Bull. 1907 NR S. 755, StR S. 542). Die Entstehungsgeschichte des
Art. 81 Abs. 1 ZGB erlaubt also mit Bezug auf den Anwendungsbereich der
beiden für die Errichtung einer Stiftung vorgesehenen Mittel keinen andern
als den schon aus dem Wortlaut und Aufbau der Bestimmung zu ziehenden
Schluss, dass die öffentliche Urkunde für die Errichtung zu Lebzeiten
des Stifters bestimmt ist und dass die Errichtung von Todes wegen durch
letztwillige Verfügung zu erfolgen hat.
c) Unter einer letztwilligen Verfügung versteht das ZGB (wie
überhaupt die heutige schweizerische Rechtssprache) eine vom Erblasser
durch einseitige Handlung getroffene Verfügung von Todes wegen, die
der Erblasser jederzeit frei widerrufen kann (Art. 509 ZGB). Durch die
einseitige Anordnung und die freie Widerruflichkeit unterscheidet sich die
letztwillige Verfügung klar von dem mit einer andern Person abgeschlossenen
und nur unter den besondern Voraussetzungen von Art. 513 Abs. 2 oder 514
ZGB einseitig aufhebbaren Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag im Sinne
von Art. 494 ZGB, der einzigen Art des Erbvertrags, die ihrem Wesen nach
allenfalls für die Errichtung einer Stiftung verwendet werden könnte. Das
ZGB lässt also damit, dass es in Art. 81 Abs. 1 die Errichtung einer
Stiftung durch letztwillige Verfügung vorsieht, die Errichtung einer
solchen durch Erbvertrag nicht zu. Genauer gesagt: nach dem Sinne, der
ihm gemäss der gesetzlichen Terminologie zukommt, erlaubt Art. 81 Abs. 1
ZGB nicht, dass eine Stiftung durch vertragliche Bestimmungen einer in
der Form des Erbvertrages errichteten Verfügung von Todes wegen gegründet
wird, wogegen der Gründung durch eine in einem Erbvertrag enthaltene
letztwillige Verfügung, wie sie vorkommen kann, im vorliegenden Falle
aber nicht gegeben ist (Erwägung 3 hievor), nichts entgegensteht.
Aus dem Umstande, dass Art. 81 ZGB mit dem Randtitel "Form der
Errichtung" versehen ist, folgt nicht etwa, dass das ZGB für die Begründung
einer Stiftung von Todes wegen jede in der Form einer letztwilligen
Verfügung errichtete Verfügung von Todes wegen und damit auch den gemäss
Art. 512 ZGB der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung bedürftigen
Erbvertrag genügen lasse. Unter "Form der Errichtung" ist hier nicht
bloss die Form des Errichtungsgeschäftes zu verstehen, sondern mit diesem
Ausdruck ist die Gesamtheit der für die Errichtung einer Stiftung nötigen
Förmlichkeiten gemeint. Das ergibt sich schon aus dem zweiten Absatz von
Art. 81, wo die Modalitäten der Eintragung ins Handelsregister geregelt
werden. Indem das Gesetz in Art. 81 Abs. 1 die Errichtung einer Stiftung
von Todes wegen "durch" letztwillige Verfügung ("par" testament, "per"
disposizione di ultima volontà) vorsieht, bringt es klar zum Ausdruck,
dass das Stiftungsgeschäft nicht bloss die Form einer letztwilligen
Verfügung aufweisen, sondern auch der Sache nach eine solche sein muss.
Die schweizerische Lehre ist denn auch nahezu einhellig der Auffassung,
der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 ZGB lasse die Errichtung einer Stiftung
von Todes wegen klarerweise nur durch eine letztwillige Verfügung
im materiellen Sinne, d.h. durch eine einseitig getroffene und frei
widerruflliche Verfügung von Todes wegen zu und schliesse die Errichtung
durch einen Erbvertrag im materiellen Sinne, d.h. durch eine den Stifter
vertraglich bindende Verfügung von Todes wegen aus (M. HÜRLIMANN, Die
Stiftungen..., Diss. Leipzig 1907, S. 42; HAFTER, 1. Aufl. 1910, und
2. Aufl. 1919, je N. 12 zu Art. 81 ZGB, welcher Autor anscheinend nicht
einmal die Errichtung durch letztwillige Verfügung in einem Erbvertrag
zulassen will; EGGER, 1. Aufl. 191 l'N. 3 b, und 2. Aufl. 1930, N. 3 zu
Art. 81, wo eine - widerrufliche - letztwillige Verfügung verlangt und die
Errichtung "in" einem Erbvertrag bzw. "formell in einem Erbvertrag", wie
N. 3 d der 1. Auflage und der in N. 2 der 2. Auflage enthaltene Hinweis auf
TUOR, 1. Aufl., N. 3 zu Art. 493 ZGB zeigen, nur in dem Sinne zugelassen
wird, dass ein Erbvertrag eine die Errichtung einer Stiftung vorsehende
letztwillige Verfügung enthalten kann; ESCHER, 1. Aufl. 1912, N. 2 zu
Art. 493 ZGB und 3. Aufl. 1959, N. 2 und 3 zu Art. 493, N. 4 der Vorbem.
zu Art. 494 ff. ZGB; U. LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und
Körperschaften nach schweiz. Recht, 1912, S. 148/49, und A. MARTIN, Des
fondations en droit civil suisse, Sem. jud. 1915 S. 513 ff., S. 518, die
übereinstimmend die Errichtung einer Stiftung "durch" Erbvertrag, "au moyen
d'un pacte successoral" für ausgeschlossen halten, aber zulassen wollen,
dass mit einer vertraglichen Erbeinsetzung oder mit einem vertraglichen
Vermächtnis die Auflage, eine Stiftung zu errichten, verbunden wird;
ROSSEL ET MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., 1. Band 1922,
S. 172 mit Fussnote 2; TUOR, 1. Aufl. 1929, und 2. Aufl. 1952, je N. 3
zu Art. 493; R. EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweiz. Recht,
Berner Diss. 1929, S. 51/52; F. GUISAN, Travaux de droit successoral dédiés
à Peter Tuor, Etude critique, ZSR 1947 S. 225 ff., 239/40; J. GAUTHIER,
aaO S. 12 unten). - Zur dargestellten Auffassung neigt anscheinend auch
GUTZWILLER, der (aaO S. 586 Fussnote 29) zwar bemerkt, EGGER lasse wohl
mit Recht (neben den verschiedenen Formen der letztwilligen Verfügung)
"auch den Erbvertrag zu", und (aaO S. 596) von einer "durch Testament
oder Erbvertrag" errichteten Stiftung spricht, aber (ebenda) sagt, eine
solche entstehe mit dem Wirksamwerden "der letztwilligen Anordnung", und
(S. 586 FN 29) mit EGGER auf TUOR verweist, der an der angeführten Stelle
deutlich erklärt, die Errichtung könne nur in Form einer letztwilligen,
daher frei widerruflichen Verfügung, nicht auch mit erbvertraglicher
Gebundenheit geschehen, was aber nicht ausschliesse, "dass die Errichtung
eine letztwillige Klausel eines Erbvertrags bilde" (1. und 2. Aufl.,
N. 3 zu Art. 493 ZGB). Die Ansicht, eine Stiftung könne auch durch eine
vertragliche Bestimmung eines Erbvertrages errichtet werden, vertritt in
bestimmter Form allein KNAPP in dem bereits in Erwägung 3 hievor zitierten
Aufsatze (S. 205 ff., 208). Nicht ganz eindeutig äussert sich PICENONI
(aaO S. 91 Fussnote 9).
Erwägung 5
5.- Die Vorinstanz tritt der herrschenden Meinung nicht nur mit
der bereits widerlegten Behauptung entgegen, der Wortlaut von Art. 81
Abs. 1 ZGB lasse die Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag zu,
sondern sie macht überdies geltend, "auch die Entstehungsgeschichte"
dieser Bestimmung spreche "nicht eindeutig für das Verbot der
erbvertraglichen Stiftungserrichtung"; das Problem sei in keinem Stadium
der Gesetzesberatung diskutiert worden; da Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs
von 1900 bestimmt habe, die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen
erfolge "in der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung", und da
Art. 535 Abs. 1 des Vorentwurfs auch den Erbvertrag den Formvorschriften
für die öffentliche letztwillige Verfügung unterstelle, genüge der
Erbvertrag den Anforderungen von Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs.
Richtig ist, dass die Frage der Verwendbarkeit des Erbvertrages für die
Errichtung einer Stiftung bei der Ausarbeitung des ZGB nicht ausdrücklich
erörtert wurde. Dagegen kann nicht anerkannt werden, dass Art. 97 Abs. 2
des Vorentwurfs mit der eben wiedergegebenen Wendung die Errichtung einer
Stiftung durch Erbvertrag zugelassen habe. Diese Wendung bedeutet so wenig
wie der später dem Art. 81 Abs. 1 ZGB beigesetzte Randtitel "Form der
Errichtung" (vgl. hiezu Erw. 4 c Abs. 2 hievor), dass für die Errichtung
einer Stiftung von Todes wegen eine Verfügung in der Form des öffentlichen
Testaments genüge, gleichgültig, ob es sich dabei der Sache nach um eine
letztwillige Verfügung oder um einen Erbvertrag handle. Der Verfasser des
Vorentwurfs, Prof. Eugen Huber, bemerkte nämlich in seinen Erläuterungen zu
diesem, Art. 97 Abs. 2 schlage für das Errichtungsgeschäft unter Lebenden
die öffentliche Beurkundung vor; für die Errichtung von Todes wegen werde
"eine letztwillige Verfügung in möglichst entsprechender Form. also in
öffentlichem Akte, gemäss Art. 521 ff. verlangt" (Erl. 1. Ausg. 1. Heft
S. 87, 2. Ausg. 1. Band S. 92). Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs bedeutete
also nach der klaren Meinung des Verfassers, dass für die Errichtung
von Todes wegen eine letztwillige Verfügung (und zwar eine solche in
notarieller Form) erforderlich sei.
Das Erfordernis einer letztwilligen Verfügung ist unzweifelhaft
den kantonalen Rechten entnommen, soweit sie einschlägige Bestimmungen
aufstellten (vgl. den in den Erläuterungen aaO enthaltenen Hinweis auf die
Darstellung des damals geltenden - kantonalen - Rechts in "Schweiz. P.R.I.,
S. 172 ff." = EUGEN HUBER, System und Geschichte des Schweizerischen
Privatrechtes, 1886 ff., im folgenden abgekürzt: SPR, Band I S. 172 ff.).
Neben dem solothurnischen Civilgesetzbuch von 1841/47, das in § 1320
die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen "durch Testament" zuliess
(SPR I S. 174), diente in diesem Punkte vor allem das zürcherische
Privatrechtliche Gesetzbuch als Vorbild; denn nur dieses und ein Teil
seiner Nachahmungen regelten die Entstehung der Stiftungen eingehend (SPR
I S. 172). Obwohl dieses Gesetzbuch den Erbvertrag ausführlich behandelte
(§§ 2113 ff. der Fassung von 1855, §§ 1052 ff. der Fassung von 1887)
und daher die Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag hätte zulassen
können, bestimmte es in § 52 der ersten und § 42 der zweiten Fassung
ausdrücklich, eine Stiftung, die erst nach dem Tode des Stifters ins Leben
treten solle, könne "nur durch ein öffentliches Testament des Stifters"
(und Anweisung eines Stiftungsfonds) begründet werden. Auch hinsichtlich
des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung für die Errichtung unter
Lebenden folgte der Vorentwurf genau dem zürcherischen Recht (§ 51 lit. a
der ersten, § 41 lit. a der zweiten Fassung). Die klar erkennbare Herkunft
der in Art. 97 Abs. 2 des Vorentwurfs enthaltenen Regelung bestätigt also,
was sich schon aus den wiedergegebenen Bemerkungen in den Erläuterungen
zum Vorentwurf ergibt: dass Art. 97 Abs. 2 VE, indem er die Errichtung
"in der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung" vorsah, dem Sinne
nach die Erstellung einer Verfügung von Todes wegen verlangte, die nicht
bloss die Form einer öffentlichen letztwilligen Verfügung aufweist,
sondern auch der Sache nach eine letztwillige Verfügung ist. Dass in
der Folge an die Stelle der Wendung "in der Form der" das Wort "mit"
(Art. 90 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs) bzw. "durch" (endgültiger
Text) gesetzt wurde (vgl. Erw. 4 b Abs. 2 hievor), bedeutete nicht eine
materielle Änderung, sondern nur eine redaktionelle Verbesserung.
Erwägung 6
6.- So wenig wie auf die Verwendung des Ausdrucks "in der Form der
öffentlichen letztwilligen Verfügung" lässt sich die Auffassung der
Vorinstanz, der Vorentwurf habe die Errichtung einer Stiftung durch
eine vertragliche, die Beteiligten bindende Verfügung von Todes wegen
zugelassen, auf die Tatsache stützen, dass der Vorentwurf in Art. 513
ff. gemeinsame letztwillige Verfügungen vorsah. Art. 515 Abs. 1 VE
bestimmte nämlich ausdrücklich, die gemeinsame Verfügung sei, wenn die
Verfügung des einen Erblassers nach der deutlichen Meinung der Verfügenden
nicht ohne Zustimmung des andern solle aufgehoben werden können, als
Erbvertrag aufzufassen. Eine gemeinsame Verfügung galt also nach dem
Vorentwurf, wenn sie die Beteiligten binden sollte, nicht als letztwillige
Verfügung und erfüllte folglich in diesem Falle das dem Art. 97 Abs. 2
VE zu entnehmende Erfordernis einer solchen nicht. Daher lässt sich nicht
sagen, der Gesetzgeber habe mit der Streichung der Bestimmungen über die
gemeinsamen letztwilligen Verfügungen eine bisher vorgesehene Möglichkeit
zur Errichtung einer Stiftung durch eine vertragliche, die Beteiligten
bindende Verfügung von Todes wegen beseitigt; das sei übersehen worden;
nur so sei es zu erklären, dass das Erfordernis einer letztwilligen
Verfügung für die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen beibehalten
wurde; es beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, dass der Ausdruck
"letztwillige Verfügung" nach der Streichung der Bestimmungen über das
gemeinsame Testament nicht durch den allgemeinen Ausdruck "Verfügung von
Todes wegen" ersetzt wurde.
Erwägung 7
7.- Die Annahme, der Ausdruck "letztwillige Verfügung" sei in Art. 81
Abs. 1 ZGB ohne Bedacht verwendet worden, verbietet sich auch im Hinblick
auf das Recht der Nachbarländer der Schweiz.
EUGEN HUBER, der die Rechtsvergleichung als unentbehrliches Element der
Arbeit des Gesetzgebers betrachtete (Erl. 1. Ausg., 1. Heft, und 2. Ausg.,
1. Band, je S. 6 unten ff.), kannte zweifellos die Bestimmung von § 83
des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896, welche die
Begründung einer Stiftung von Todes wegen durch Verfügung von Todes wegen
und damit auch durch Erbvertrag im Sinne der §§ 2274 ff. BGB zulässt. Diese
Bestimmung dürfte auch weitern bei der Ausarbeitung des ZGB mitwirkenden
Personen bekannt gewesen sein. Wenn in den Entwürfen und im ZGB selbst
gleichwohl nach dem Vorbild der die Frage behandelnden kantonalen Rechte
eine letztwillige Verfügung verlangt wird, lässt sich das also nicht auf
ein Versehen, sondern nur auf eine bewusste Wahl zurückführen.
Dass Art. 81 Abs. 1 ZGB nur versehentlich von einer letztwilligen
Verfügung statt allgemein von einer Verfügung von Todes wegen spreche,
kann um so weniger angenommen werden, als das deutsche Recht zur Zeit
des Erlasses des ZGB mit der angeführten Bestimmung im Kreise der
Rechtsordnungen der Nachbarstaaten der Schweiz allein dastand.
a) Der französische Code civil von 1803 gestattet Verträge über
künftige Erbschaften nur in sehr engem Rahmen, insbesondere in Gestalt
der sog. institution contractuelle, die Zuwendungen Dritter an zukünftige
Ehegatten oder die aus der einzugehenden Ehe hervorgehenden Kinder aus
Anlass der Eingehung der Ehe oder aber Zuwendungen unter Ehegatten durch
Ehevertrag oder während der Ehe zum Gegenstand haben kann (Art. 1081 ff.,
1091 ff. des Code civil; SPR I S. 385 ff., II S. 318; FERID/FIRSCHING,
Internationales Erbrecht, 2. Band 1969, Frankreich, Grundzüge, Randziffern
149 ff.). Bestimmungen über die Stiftungen enthält der französische
Code civil nicht. Lehre und Rechtsprechung lassen die Errichtung einer
Stiftung von Todes wegen in dem Sinne zu, dass der Erblasser durch
Testament einem Dritten ein Vermächtnis zuwenden und damit die Auflage
verbinden kann, die von ihm gewünschte Stiftung zu errichten und mit den
vermachten Vermögenswerten auszustatten (DALLOZ, Encyclopédie juridique,
Répertoire de droit civil, 2. Band 1952, Art. Fondation, S. 828 ff.,
bes. No. 19 ff.; DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, 2. Aufl., 2. Band
1963, Art. Fondation, S. 657 f., bes. N. 5 ff.; ähnlich schon A. GEOUFFRE
DE LAPRADELLE, Théorie et pratique des fondations perpétuelles, Paris 1895,
S. 151 ff., der indes annahm, als Empfänger eines solchen Vermächtnisses
komme nur eine bestehende juristische, nicht eine natürliche Person
in Betracht).
b) Nach dem österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch
von 1811 ist ein Erbvertrag nur zwischen Ehegatten sowie (für den Fall
der Heirat) zwischen Brautleuten zulässig; in einem solchen Vertrag
enthaltene Verfügungen zugunsten Dritter gelten als frei widerruflich (§§
602 und 1249 ABGB; FERID/FIRSCHING, 1. Band 1969, Österreich, Grundzüge,
Randziffern 102, 103). Die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist im
ABGB nicht ausdrücklich geregelt, doch lässt die Praxis eine dahingehende
testamentarische Anordnung zu und behandelt sie wie die Berufung einer
Leibesfrucht (FERID/FIRSCHING, eben angeführtes Kapitel, Randziffer
45; EHRENZWEIG, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts,
2. Aufl., 2. Band 2. Hälfte 1937, S. 369; KLANG, Kommentar zum ABGB,
2. Aufl., 3. Band 1952, Bem. III/4 zu § 538, S. 86/87).
c) Das italienische Recht verpönt den Erbvertrag gänzlich
(Art. 1118 Abs. 2 des Codice civile von 1865, Art. 458 des Codice
civile von 1942). Eine Stiftung kann nach dem heutigen italienischen
Recht von Todes wegen nur durch Testament begründet werden (Art. 14
Abs. 2 des Codice civile von 1942). Das gleiche galt für das frühere
italienische Recht, unter dessen Herrschaft die Errichtung einer Stiftung
von Todes wegen im übrigen (wie im gemeinen Recht; vgl. WINDSCHEID/KIPP,
Lehrbuch des Pandektenrechts, 3. Band, 8. Aufl. 1901, § 549, S. 243) eine
Zeitlang Gegenstand zahlreicher Meinungsverschiedenheiten war (GEOUFFRE
DE LAPRADELLE aaO S. 460 ff.), bis ein Gesetz vom Jahre 1890 die Frage
klärte (N. STOLFI, Diritto civile, 6. Band 1934, S. 499 f.).
d) Erst lange nach Erlass des ZGB hat das liechtensteinische "Personen-
und Gesellschaftsrecht" vom 20. Jänner 1926, das die einschlägigen
Bestimmungen des seinerzeit in Liechtenstein eingeführten ABGB ersetzte,
in Art. 555 Abs. 1 die Bestimmung aufgestellt, die Errichtung der Stiftung
erfolge in der Form einer Urkunde, auf der die Unterschriften der Stifter
beglaubigt sind, durch letztwillige Verfügung oder durch Erbvertrag.
Das ZGB stimmt also darin, dass es als Mittel für die Errichtung einer
Stiftung von Todes wegen nur die letztwillige Verfügung vorsieht, mit dem
zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht der meisten Nachbarländer überein.
Erwägung 8
8.- Von der Auslegung des Art. 81 Abs. 1 ZGB, welche durch den Wortlaut
und den Aufbau dieser Bestimmung sowie durch die Terminologie und die
Entstehungsgeschichte des Gesetzes und durch den Vergleich mit den bei
Erlass des ZGB in den Nachbarländern der Schweiz geltenden Regelungen
nahegelegt wird und zu welcher sich die Lehre fast einhellig bekennt,
wäre nur abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine andere Deutung
dieser Bestimmung forderten, d.h. wenn solche Gründe zu einer ausdehnenden
Auslegung des Ausdrucks "letztwillige Verfügung" oder zur Annahme
zwängen, das ZGB wolle in Art. 81 Abs. 1 die Mittel für die Errichtung
einer Stiftung von Todes wegen nicht abschliessend bezeichnen, so dass
eine Gesetzeslücke vorläge (vgl. BGE 88 II 481 ff. E. 2, bes. 482/83,
mit Hinweisen, und 92 II 182). Gründe dieser Art bestehen nicht.
a) Die Vorinstanz ist der Meinung, der Sinn des Art. 81 Abs. 1 ZGB
bestehe "wie derjenige der meisten Formvorschriften darin, den Stifter
bei seinem Entschluss vor Übereilung zu bewahren und ihn dazu zu zwingen,
seinen Willen einigermassen klar auszudrücken"; die Form des Erbvertrages,
die eine der strengsten sei, vermöge diesem Zweck sicher gerecht zu werden.
Daraus folgert die Vorinstanz, die ratio des Art. 81 Abs. 1 schliesse die
Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag nicht aus. Zur Diskussion steht
jedoch allein die Frage, ob eine Stiftung auf den Todesfall nur durch
eine einseitige, widerrufliche Verfügung des Stifters oder auch durch
eine ihn bindende vertragliche Abmachung errichtet werden könne. Diese
Frage hat mit der Frage, welchen Zwecken die für das Stiftungsgeschäft
aufgestellten Formvorschriften dienen und ob die Form des Erbvertrages
diesen Zwecken genüge, grundsätzlich nichts zu tun.
b) KNAPP begründet seine Auffassung, eine Stiftung könne durch eine
vertragliche Klausel eines Erbvertrages begründet werden, indem er auf die
Unzukömmlichkeiten hinweist, die sich in gewissen Fällen ergeben können,
wenn angenommen wird, die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen
könne nur durch eine - frei widerrufliche - testamentarische Bestimmung
erfolgen, wogegen die Zuweisung von Vermögenswerten an die vorgesehene
Stiftung Gegenstand einer vertraglichen Klausel eines Erbvertrages sein
könne. Er räumt jedoch (aaO S. 208, zweitletzter Absatz) selber ein, auch
die Auffassung, eine Stiftung könne nur durch eine testamentarische Klausel
errichtet werden, sei vertretbar (défendable), wenn angenommen werde,
ein allfälliger Widerruf beziehe sich stets sowohl auf die Errichtung der
Stiftung als auch auf die damit verbundene Zuweisung von Vermögenswerten an
sie. Wesentlich ist ihm, wie seine Ausführungen zeigen, im Grunde genommen
nur, dass die Errichtung der Stiftung und die Zuweisung von Vermögenswerten
an sie als rechtliche Einheit behandelt werden. Dass die Verfügung, mit der
ein Erblasser eine Stiftung errichtet und mit einem Vermögen ausstattet,
einen einheitlichen Akt bildet und daher nicht teils widerruflich, teils
unwiderruflich sein kann, ist (jedenfalls heute) auch die Auffassung
der Kommentatoren des Erbrechts (TUOR, 1. und 2. Aufl., je N. 2 und 3 zu
Art. 493 ZGB; ESCHER, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 493 ZGB, im Gegensatz zur
entsprechenden Stelle der 2. Auflage) und lässt sich kaum bezweifeln. Die
Voraussetzung, unter welcher KNAPP (aaO 208) die herrschende Auffassung für
vertretbar hält, darf somit als erfüllt gelten. Schon deshalb lässt sich
seinen Ausführungen kein triftiger Grund für die Zulassung der Errichtung
einer Stiftung durch vertragliche Klausel eines Erbvertrages entnehmen.
c) Einen solchen Grund bildet auch nicht das von der Vorinstanz
angeführte Argument, die schweizerische Rechtsordnung kenne die
vertragliche Verpflichtung zu einer Liberalität und lasse Erbverträge
zugunsten Dritter zu, und es sei nicht am Platze, die Errichtung einer
Stiftung anders zu behandeln als eine sonstige Liberalität.
Obwohl Art. 494 Abs. 1 ZGB sagt, der Erblasser könne sich durch
Erbvertrag einem andern gegenüber "verpflichten", ihm oder einem Dritten
seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen, begründet der
Erbvertrag anders als ein Schenkungsversprechen unter Lebenden keine
Verpflichtung desjenigen, der die Zuwendung vornimmt. Vielmehr hat
der Erblasser die von ihm beabsichtigte Zuwendung mit dem Abschluss des
Erbvertrages bereits vorgenommen. Diese wird mit seinem Tode ohne weiteres
wirksam, d.h. die Erbeinsetzung oder das Vermächtnis treten mit seinem
Tode ohne weiteres in Kraft. Der Vertragscharakter der Zuwendung durch
Erbvertrag zeigt sich nur in der mit dem Vertragsabschluss eintretenden
Bindung des Erblassers gegenüber dem Vertragspartner, d.h. darin, dass er
die Zuwendung grundsätzlich nur noch mit dessen Zustimmung (Art. 513 Abs. 1
ZGB) rückgängig machen kann (vgl. zu alledem TUOR, 2. Aufl., N. 1, und
ESCHER, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 494 ZGB). Ob die Errichtung einer Stiftung,
die im Gegensatz zur Schenkung nicht eine erzwingbare Vermögensleistung,
sondern eine nicht erzwingbare Handlung darstellt ("nemo invitus agere
cogitur"), Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung sein könnte, ist
im übrigen zweifelhaft. Unter diesen Umständen lässt sich daraus, dass das
schweizerische Recht die vertragliche Verpflichtung zu einer Schenkung an
den Vertragspartner oder einen Dritten (vgl. BGE 96 II 94 lit. b a.E. und
lit. c) zulässt, nicht ableiten, nach schweizerischem Recht müsse auch
die Errichtung einer Stiftung durch Erbvertrag zugelassen werden.
Dass diese Art der Errichtung einer Stiftung zugelassen werden müsse,
folgt aber auch nicht notwendigerweise daraus, dass das Gesetz (Art. 494
Abs. 1 ZGB) Erbeinsetzungs- und Vermächtnisverträge zugunsten Dritter
zulässt. Die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen geht nämlich
in ihrer Tragweite über eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis weit
hinaus, da sie nicht bloss die Personen bezeichnet, die den Nachlass
oder einen Teil davon erhalten sollen, sondern die Widmung des von
der Verfügung betroffenen Vermögens zu einem bestimmten, nicht bloss
vorübergehenden Zweck und die Schaffung einer neuen juristischen Person,
die dieses Vermögen erhalten und zum festgesetzten Zwecke verwenden soll,
in sich schliesst. Diese Besonderheiten des Stiftungsgeschäfts hätten es
dem schweizerischen Gesetzgeber allerdings kaum schlechthin verboten,
nach dem Vorbild des deutschen BGB die Errichtung einer Stiftung durch
Erbvertrag zu erlauben. Sie lassen es aber doch als sehr wohl begreiflich
und sachlich vertretbar erscheinen, dass Art. 81 Abs. 1 ZGB als Mittel
für die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen nur die letztwillige
Verfügung erwähnt. Es hat viel für sich, wenn GUISAN (aaO S. 239/40) gegen
die Möglichkeit einer vertraglichen Verpflichtung zur spätern Errichtung
einer Stiftung einwendet: "...choisir un but idéal et y affecter des biens
est un acte qui doit rester libre jusqu'à son accomplissement", und hieraus
ableitet, es lasse sich verstehen (on comprendra), dass Ehegatten sich
einigen können, um miteinander sofort und unter Lebenden eine juristische
Person zu begründen; ein hierauf zwischen ihnen abgeschlossener Erbvertrag
könne dieser juristischen Person ein Vermächtnis zusichern; "mais la
volonté, même exprimée dans un pacte, de ne fonder qu'au décès, doit
toujours pouvoir se révoquer". Schon KNAPP hatte übrigens (aaO S. 208)
im Anschluss an seine Bemerkung, die herrschende Lehre lasse sich halten,
falls ein allfälliger Widerruf stets sowohl die Errichtung der Stiftung als
auch die damit verbundene Vermögenszuwendung treffe (vgl. lit. b hievor),
zu dieser Widerrufsmöglichkeit ähnlich wie später GUISAN ausgeführt, sie
sei "moralement justifiable, puisque nul ne peut être tenu de continuer
à vouloir une fondation dont le but devient odieux ou indifférent".
d) Der Beklagten kann nicht zugegeben werden, dass ein anderswie
nicht zu befriedigendes Bedürfnis der Praxis die Zulassung der Errichtung
einer Stiftung durch Erbvertrag verlange. Wenn zwei Personen (Ehegatten,
Geschwister) ihr Vermögen nach dem Ableben beider einer von ihnen
errichteten Stiftung zukommen lassen wollen, so können sie dieses Ziel -
sofern ihnen getrennte letztwillige Verfügungen wegen der Möglichkeit
des Widerrufs nicht genügen - dadurch erreichen, dass sie die Stiftung
schon zu ihren Lebzeiten gründen und zunächst nur mit einem bescheidenen
Vermögen ausstatten und in einem Erbvertrag mit gegenseitiger Erbeinsetzung
bestimmen, dass die Stiftung Nacherbe des zuerst sterbenden und Haupterbe
des zuletzt sterbenden Vertragspartners sein soll (vgl. BGE 95 II 521 ff.;
ähnlich GUISAN aaO).
e) Dass es geboten sei, über den Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 ZGB
hinaus die Errichtung einer Stiftung durch vertragliche Bestimmungen
eines Erbvertrages zuzulassen, kann um so weniger angenommen werden,
als sogar in Deutschland, wo das Gesetz die Errichtung einer Stiftung
durch Verfügung von Todes wegen vorsieht (§ 83 BGB), einzelne Autoren die
Auffassung vertreten, die in einem Erbvertrag enthaltene Stiftungserklärung
müsse frei widerruflich sein (VON TUHR, Der Allg. Teil des Deutschen
Bürgerlichen Rechts, 1. Band 1910, S. 598; ÖRTMANN, Kommentar, Allg. Teil,
3. Aufl. 1927, Bem. 1a zu § 83, S. 231; gegenteiliger Ansicht z.B.
STAUDINGER/BRÄNDL u. COING, Allg. Teil, 11. Aufl. 1957, N. 11 zu § 83 BGB;
RGR-Kommentar, 1. Band 1. Teil, 11. Aufl. 1959, N. 4 zu § 81, S. 173/174;
ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allg. Teil, 15. Aufl., 1. Halbband 1959, S. 721 FN
21; SOERGEL/SCHULTZE-v. LASAULX, 1967, N. 2 und 6 zu § 83 BGB).
Bestehen keine stichhaltigen Gründe dafür, vom Sinne abzuweichen,
der dem Art. 81 Abs. 1 ZGB nach seiner Fassung und nach den Umständen,
unter denen diese Bestimmung entstanden ist, beigelegt werden muss, sondern
lässt sich die diesem Sinn entsprechende Lösung sachlich rechtfertigen,
so muss dieser Sinn massgebend sein. Es ist also nach schweizerischem
Recht nicht zulässig, eine Stiftung durch eine vertragliche Klausel eines
Erbvertrages zu errichten.
Erwägung 9
9.- Wie schon ausgeführt (Erw. 3 Abs. 2 hievor), ist die
Stiftungsklausel des Erbvertrages vom 7. Januar 1961 eindeutig
vertraglicher Natur. Als Bestimmung dieser Art ist sie nichtig, da sich
ergeben hat, dass das schweizerische Recht die Errichtung einer Stiftung
durch solche Bestimmungen nicht zulässt. In letztwillige Verfügungen
der Schwestern Schweizer, wie sie zur Errichtung der Stiftung hätten
dienen können, lässt sie sich, wie bereits gesagt (Erw. 3 Abs. 2 a.E.),
nicht umdeuten, weil die Schwestern Schweizer auf die gegenseitige Bindung
Gewicht legten. Es kann sich daher nur noch fragen, ob sich die streitige
Klausel in eine vertragliche Bestimmung mit zulässigem Inhalt umdeuten
lasse, in eine Bestimmung also, die eine Anordnung trifft, welche durch
vertragliche Klausel eines Erbvertrages getroffen werden kann.
a) Die Beklagte macht unter Hinweis auf die Bestimmung des Erbvertrages
über den Zweck der Stiftung geltend, die Erblasserinnen hätten damit
ihr Vermögen einer Mehrheit von Personen zugewendet, die nicht etwa mit
den Verwandten und gesetzlichen Erben identisch seien; sollte durch den
Erbvertrag keine Stiftung entstanden sein, so könnten sich die Bedachten
trotzdem auf den Erbvertrag berufen und ihre Rechte geltend machen;
dann wäre Art. 539 Abs. 2 ZGB anwendbar, der bestimmt: "Zuwendungen mit
Zweckbestimmung an eine Mehrheit von Personen insgesamt werden, wenn dieser
das Recht der Persönlichkeit nicht zukommt, von allen Zugehörigen unter
der vom Erblasser aufgestellten Zweckbestimmung erworben oder gelten, wo
dieses nicht angeht, als Stiftung"; mangels Inkrafttreten einer Stiftung
gemäss Erbvertrag würde der Nachlass eben einer Ersatzstiftung gemäss
Art. 539 ZGB zufallen.
Was die Beklagte mit diesen Ausführungen anstrebt, ist eine
doppelte Umdeutung der im Erbvertrag vom 7. Januar 1961 enthaltenen
Stiftungsklausel: die Errichtung einer Stiftung, die nicht Gegenstand
einer vertraglichen Bestimmung eines Erbvertrages sein kann, soll in
eine Zuwendung zu einem bestimmten Zweck an eine Personenmehrheit ohne
Rechtspersönlichkeit, wie sie durch eine solche Bestimmung angeordnet
werden kann, umgedeutet werden, und diese Zuwendung soll hierauf nach der
Auslegungsregel von Art. 539 Abs. 2 ZGB, die eine gesetzliche Konversion
vorsieht (ESCHER, 3. Aufl., N. 7 zu Art. 539 ZGB), als Anordnung einer
Stiftung aufgefasst werden.
Im Entscheide BGE 76 II 205 E. 2 wurde als fraglich bezeichnet,
aber schliesslich offen gelassen, ob ein mit einer Auflage verbundenes
Vermächtnis an eine juristische Person, das mangels genügender Bezeichnung
derselben durch den Erblasser ungültig war (BGE 68 II 165 f.), in ein
Vermächtnis an die "Auflagedestinatäre" umgedeutet und diese Zuwendung dann
gemäss Art. 539 Abs. 2 ZGB als Anordnung einer Stiftung aufgefasst werden
könnte. Auch im vorliegenden Falle braucht nicht grundsätzlich entschieden
zu werden, ob eine doppelte Umdeutung einer ungültigen Verfügung von
Todes wegen von vornherein ausgeschlossen oder unter gewissen Umständen
zulässig sei. Eine solche doppelte Umdeutung kommt nämlich auf jeden Fall
dann nicht in Frage, wenn sie nicht dazu führt, dass anstelle des nichtigen
Geschäfts ein anderes Geschäft gilt, das einen ähnlichen Zweck und Erfolg
hat wie das eigentlich gewollte (vgl. BGE 93 II 452 E. 5), sondern wenn sie
darauf hinausläuft, dass ein Geschäft trotz seiner Ungültigkeit genau so
zur Geltung kommt, wie es gewollt war. Wenn ein Erbvertrag die Errichtung
einer Stiftung vorsieht und die betreffende Klausel vertraglicher Natur
ist und daher nach Art. 81 Abs. 1 ZGB zur Errichtung einer Stiftung nicht
taugt, geht es also nicht an, die gewollte Stiftung auf dem Umweg, dass
die Stiftungsklausel in eine Vermächtnisklausel und diese gemäss Art. 539
Abs. 2 ZGB wieder in eine Stiftungsklausel umgedeutet wird, gleichwohl
entstehen zu lassen. Wäre das erlaubt, so wäre das aus Art. 81 Abs. 1
ZGB abzuleitende Verbot der Errichtung von Stiftungen durch vertragliche
Bestimmungen eines Erbvertrags illusorisch.
b) Es wird durch Art. 81 Abs. 1 ZGB nicht verboten, sondern ist
nach Art. 494 in Verbindung mit Art. 482 ZGB zulässig, ein Vermögen
durch eine vertragliche Klausel eines Erbvertrages einer bereits
bestehenden Körperschaft oder Anstalt zuzuwenden mit der Auflage, es zu
einem bestimmten Zwecke zu verwenden. In eine solche Anordnung lässt
sich aber die Stiftungsklausel des Erbvertrages vom 7. Januar 1961
nicht umdeuten. Die Schwestern Schweizer waren nicht bloss bestrebt,
ihr Vermögen bedürftigen Mitbürgern zuzuwenden, sondern es lag ihnen,
wie schon der von ihnen gewählte Name der Stiftung zeigt und auch aus
Zeugenaussagen hervorgeht, ebensosehr daran, mit der Stiftung sich
selbst und ihrer Familie ein Denkmal zu setzen. Deshalb darf nicht
unterstellt werden, sie hätten bei Kenntnis der Nichtigkeit des von
ihnen abgeschlossenen Stiftungsgeschäfts den Willen gehabt, den in der
Stiftungsklausel umschriebenen Zweck durch eine mit einer entsprechenden
Auflage verbundene Zuwendung an eine bestehende Körperschaft oder Anstalt,
m.a.W. durch die Errichtung einer "unselbständigen Stiftung" oder eines
"Fonds" (vgl. hiezu EGGER, 2. Aufl., N. 2, 3 und 4 zu Art. 80 ZGB;
GUTZWILLER aaO S. 612 Ziff. 2) zu erreichen. Dass die Selbständigkeit
der von ihnen vorgesehenen Stiftung für sie wesentlich war, wird dadurch
bestätigt, dass sie für den Fall der Auflösung der Zunft zu Rebmessern
in Reinach, der nach Ziff. 3 lit. b des Erbvertrages die Mitglieder
der Stiftungsverwaltung angehören sollten, nicht etwa den Heimfall des
Stiftungsgutes an die Gemeinde oder eine Fürsorgeinstitution anordneten,
sondern bestimmten, in diesem Falle habe der Gemeinderat von Reinach die
Stiftungsverwaltung aus seiner Mitte zu bestellen. Im übrigen ist völlig
ungewiss, welche Körperschaft oder Anstalt (die Gemeinde Reinach, die
Zunft zu Rebmessern oder eine der geplanten Stiftung ähnliche Institution)
die Erblasserinnen mit ihrem Vermögen bedacht und mit der Verfolgung
des ihnen vorschwebenden Zwecks betraut hätten, wenn sie eine solche
Lösung überhaupt in Betracht gezogen hätten. Schon diese Ungewissheit
schliesst die Konversion der auf Errichtung einer selbständigen Stiftung
gehenden Klausel des Erbvertrages in die Anordnung einer unselbständigen
Stiftung aus.
c) Man könnte schliesslich noch daran denken, die Stiftungsklausel
des Erbvertrages in dem Sinne umzudeuten, dass damit das Vermögen der
überlebenden Schwester auf deren Tod hin einer vorhandenen natürlichen
oder juristischen Person mit der Auflage zugewendet werde, die von den
beiden Schwestern gewünschte Stiftung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden
zu errichten. Wem diese Aufgabe zufallen sollte, ist aber vollends
ungewiss. Man weiss im vorliegenden Falle ähnlich wie im Falle BGE 89
II 437 ff. (S. 443 lit. b a.E.) überhaupt nicht, wie bei Kenntnis der
Nichtigkeit der Stiftungsklausel verfügt worden wäre. Im übrigen weckt eine
vertragliche Bestimmung eines Erbvertrages, welche die Errichtung einer
Stiftung mittels einer Zuwendung von Todes wegen unter Auflage herbeiführen
soll, die gleichen Bedenken wie eine solche Klausel, welche die Errichtung
einer Stiftung nach dem Tode der Vertragschliessenden unmittelbar vorsieht,
wenn man den gesetzgeberischen Grund des Art. 81 Abs. 1 ZGB darin erblickt,
dass jeder Erblasser bis zu seinem Tode frei bleiben soll, den Stiftungsakt
und die damit zusammenhängende Vermögenszuwendung zu widerrufen, falls ihm
diese Anordnungen aus irgendeinem Grunde nicht mehr passen (vgl. Erw. 8
lit. c hievor).
Die beklagte Stiftung lässt sich daher auf dem Wege der Konversion
nicht retten, sondern muss wegen der festgestellten Ungültigkeit des
Stiftungsaktes als nichtig erklärt werden.
Erwägung 10
10.- Da die vorliegende Klage nicht eine erbrechtliche
Ungültigkeitsklage ist, können die Kläger den Prozessgewinn nicht
etwa für sich allein beanspruchen. Infolge der auf Art. 81 Abs. 1
ZGB gestützten Nichtigerklärung der beklagten Stiftung fällt deren
Vermögen vielmehr unter Vorbehalt der Rechte Dritter (Erw. 2 hievor)
der Erbengemeinschaft der Katharina Schweizer zu, der nicht bloss die
zehn Kläger, sondern noch weitere Personen angehören. Nach Lehre und
Rechtsprechung können Erbschaftsansprüche gegen Dritte vor der Erbteilung
grundsätzlich nicht von einzelnen Erben, sondern nur von allen Erben
zusammen geltend gemacht werden (BGE 93 II 14 E. 2b mit Hinweisen). Das
Klagebegehren auf anteilsmässige Herausgabe des Nachlasses an die zehn
Kläger ist daher abzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Basel-Landschaft vom 18. November 1969 aufgehoben; die Klage
wird dahin gutgeheissen, dass die im Erbvertrag der Schwestern Katharina
und Rosalie Schweizer vom 7. Januar 1961 vorgesehene Stiftung mit dem
Namen "Katharina und Rosalie Schweizer-Stiftung" nichtig erklärt wird;
im übrigen wird die Klage abgewiesen.