BGE 96 II 243
96 II 243
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1970 i.S. Höhl gegen
Seetaler Obstverwertung Jean Busslinger. Regeste
Apfelweinmarken; Verwechslungsgefahr.
1. Eine reine Wortmarke kann auch durch eine Marke verletzt werden,
die aus Wort und Bild besteht (Erw. 1).
2. Art. 6 Abs. 1 und 2 MSchG. Verwechselbarkeit von Wortmarken,
die sich nur durch die Farbangaben unterscheiden, z.B. "Blauer Bock",
"Grüner Bock", "Roter Bock" (Erw. 2).
3. Art. 3 Abs. 2 und 4 MSchG. Die insbesondere für Apfelwein
verwendete Wortmarke "Blauer Bock" ist nicht Sachbezeichnung und verstösst,
mag sie auch den Titel einer Rundfunksendung in Erinnerung rufen, nicht
gegen die guten Sitten (Erw. 3 und 4).
4. Art. 9 MSchG. Nichtigkeit einer Marke, weil sie in Deutschland,
nicht aber in der Schweiz gebraucht wird (Erw. 5)?
5. Unterscheidbarkeit der Marken "Blauer Bock" einerseits und
"Bockstein" und "Springbok" anderseits (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Im Spätsommer 1957 begann der Hessische Rundfunk Sendungen
auszustrahlen, die er "Zum Blauen Bock beim Apfelwein" nannte und in
denen er Apfelwein verschiedener Herkunft ausschenkte, ohne jemals die
Marke des Weines zu nennen oder erkennbar zu machen.
Wilhelm Höhl in Hochstadt (Kreis Hanau, Bundesrepublik Deutschland)
stellt unter anderen Getränken auch Apfelwein her und bringt ihn seit
1962 in Deutschland als "Blauer Bock" in Verkehr. Diese Bezeichnung steht
seit 16. Februar 1963 als Wortmarke für Weine und Spirituosen in der
Zeichenrolle des Deutschen Patentamtes und seit 2. April 1965 als Marke
Nr. 295 809 im internationalen Register. Sie bildet ausserdem Bestandteil
einer am 22. November 1966 vom Deutschen Patentamt für Weine, Spirituosen,
alkoholfreie Getränke und Mineralwasser eingetragenen Wort/Bild-Marke,
die das Bild eines blauen Ziegenbockes aufweist, der nach rückwärts schaut
und in seinem Maul einen blauen Zweig mit drei Blättern und einem Apfel
über einen grauen Henkelkrug hält. Höhl gebraucht diese Marke auf den
Etiketten seiner Flaschen.
Jean Busslinger stellt unter der Firma "Seetaler Obstverwertung
Jean Busslinger" unter anderem vergorenen Apfelwein her. Er brachte ihn
unter der Bezeichnung "Blauer Bock" in Verkehr, die er am 20. Juni 1967
unter Nr. 226 043 als Wortmarke in das schweizerische Register eintragen
liess. Auf den Etiketten der Flaschen verwendete er dieses Zeichen in
Verbindung mit einem Ziegenbock-Bild, das jenem der deutschen Marke Höhls
fast sklavisch nachgemacht war.
Busslinger hinterlegte beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum
zum Gebrauch für vergorenen Apfelwein ferner am 21. August 1967 die
Wortmarken Nr. 230 208 bis 230 210 GRÜNER BOCK, GELBER BOCK und ROTER
BOCK und am 22. September 1967 die Wortmarken Nr. 229 448 bis 229 450
SILBER BOCK, WEISSER BOCK und BRAUNER BOCK.
Am 24. November 1967 verwahrte sich Höhl bei Busslinger gegen den
Gebrauch der Marke BLAUER BOCK (Nr. 226 043) und der entsprechenden
Wort/Bild-Etikette. Busslinger liess daher die Marke BLAUER BOCK am 5.
Dezember 1967 löschen und sicherte Höhl zu, die Etikette vom 1. Juli 1968
an nicht mehr zu verwenden.
Am 1. Februar 1968 liess Busslinger für Apfelwein eine Wort/Bild-Marke
Nr. 229 867 in das schweizerische Register eintragen. Sie besteht aus
einer Etikette, die das Wort Gold-Bock, darunter das goldfarbige Profil
eines gegen links schauenden Widderkopfes mit üppigem Fell und geringelten
Hörnern, unter dem Kopf Hinweise auf den Inhalt der Flaschen und am Rande
die Angabe "Seetaler Getränke Fahrwangen Schweiz" aufweist.
B.- Am 11. September 1968 klagte Höhl gegen Busslinger beim
Handelsgericht des Kantons Aargau auf Nichtigerklärung der Marken Nr.
229 448 bis 229 450, 229 867 und 230 208 bis 230 210 (Rechtsbegehren 1),
auf Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnungen Silber Bock, Weisser
Bock, Brauner Bock, Gold-Bock, Grüner Bock, Gelber Bock und Roter Bock
im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung,
unter Androhung der Straffolgen für Ungehorsam im Sinne des Art. 292 StGB
(Rechtsbegehren 2) und auf Zahlung von Fr. 3000.-- Schadenersatz nebst 5%
Zins seit 1. Januar 1968 (Rechtsbegehren 3).
Am 23. Februar 1970 verurteilte das Handelsgericht den Beklagten,
dem Kläger Fr. 1000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1968 zu zahlen,
und wies die Klage im übrigen ab.
Hinsichtlich der Wort/Bild-Marke Nr. 229 867 Gold-Bock erachtete es
die Klage für unbegründet, weil der Kläger seine Wort/Bild-Marke Blauer
Bock nur vom Deutschen Patentamt, nicht auch vom internationalen Büro
habe registrieren lassen.
Hinsichtlich der Wortmarken Nr. 229 448 bis 229 450 und Nr. 230 208 bis
230 210 SILBER BOCK usw. und der Verwendung des Wortes Gold-Bock auf der
Marke Nr. 229 867 wies das Handelsgericht die Klagebehren 1 und 2 ab, weil
das Wort Bock Freizeichen sei. Es werde nämlich als Sachbezeichnung für
Biere verwendet, und da die Tendenz zur Ausweitung einer Sachbezeichnung
auf gleichartige Waren nahe liege, seien für die Annahme, dass eine
Sachbezeichnung der einen Ware auch andere markenrechtlich gleichartige
Waren erfasse, nicht strenge Anforderungen zu stellen. Der Beklagte
habe bewiesen, dass das Wort Bock auch im Zusammenhang mit Weinen
tatsächlich häufig gebraucht werde. Das Bild eines Bockes sei bei Wein-
und Spirituosenmarken verbreitet. Im weitern erscheine das Wort Bock in
Wortmarken für Wein, und vor allem werde eine bestimmte Art Frankenwein
als Bocksbeutel bezeichnet. Daher müsse angenommen werden, dass das Wort
Bock nicht nur für Biere, sondern auch für Weine einschliesslich Apfelweine
nicht monopolisierungsfähig sei. Einen Hinweis hierauf gebe auch der Titel
der Fernsehsendung des Hessischen Rundfunks und der darin vorgeführten
Apfelweinwirtschaft. Dieser Titel schaffe zwar als solcher nicht eine
genügend enge assoziative Verbindung zwischen dem Wort Bock und der
Ware Apfelwein, aber er bringe doch eine solche vorbestandene gedankliche
Verbindung zu Weinen im allgemeinen und zu Fröhlichkeit zum Ausdruck, worin
ja auch seine suggestive Wirkung liege. Das Handelsgericht fügte bei, das
Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn das Wort Bock nicht Freizeichen
wäre. Die Marke Blauer Bock des Klägers wäre dann nämlich sittenwidrig,
da sie zu einer Täuschung über geschäftliche Verhältnisse Anlass gäbe,
denn sie würde die falsche Vorstellung erwecken, zwischen dem Erzeugnis
des Klägers und der Fernsehsendung des Hessischen Rundfunks bestehe ein
Zusammenhang. Sei sie als sittenwidrig unbeachtlich, so frage sich nicht,
ob die Marken des Beklagten mit ihr verwechselt werden könnten. Da die
Klagebegehren 1 und 2 ohnehin abgewiesen werden müssten, könne das von
den Parteien aufgeworfene Problem der fehlenden Gebrauchsabsicht und
der tatsächlichen Nichtbenützung der klägerischen Marke in der Schweiz
dahingestellt bleiben.
Das Klagebegehren 3 wurde teilweise geschützt, weil der Beklagte durch
Verwendung des liegenden Bockes ein Urheberrecht des Klägers verletzt habe.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des
Handelsgerichtes aufzuheben, ausgenommen hinsichtlich der zugesprochenen
Fr. 1000.-- nebst Zins, die Marken Nr. 229 448 bis 229 450, 229 867 und
230 208 bis 230 210 nichtig zu erklären und dem Beklagten zu befehlen,
den Gebrauch der Bezeichnungen Silber Bock, Weisser Bock, Brauner Bock,
Gold-Bock, Grüner Bock, Gelber Bock und Roter Bock im geschäftlichen
Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zu unterlassen, unter
Androhung der Überweisung ihres Inhabers an den Strafrichter zur Bestrafung
mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams im Sinne von Art. 292 StGB im Falle
der Zuwiderhandlung.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass eine reine Wortmarke
auch durch eine Marke verletzt werden kann, die aus Wort und Bild
kombiniert ist (BGE 48 II 140, 93 II 265 f.). Die Rüge des Klägers, das
Handelsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es die Wort/Bild-Marke
Nr. 229 867 "Gold-Bock" des Beklagten ausser Betracht lasse, weil der
Kläger international keine Wort/Bild-Marke hinterlegt habe, stösst jedoch
ins Leere. Das Handelsgericht will mit dieser Erwägung nur sagen, die
Wort/Bild-Marke Nr. 229 867 des Beklagten sei nicht als Ganzes mit der nur
in Deutschland eingetragenen kombinierten Ziegenbock-Marke des Klägers zu
vergleichen. Es hat nicht verkannt, dass das Wort "Gold-Bock" der Marke
Nr. 229 867 allenfalls die international registrierte Marke "Blauer-Bock"
des Klägers verletzen könnte, führt es doch an anderer Stelle des Urteils
unter den Marken, die wegen der Freizeichen-Eigenschaft des Wortes "Bock"
nicht gegen ein Prioritätsrecht des Klägers verstossen könnten, auch die
Gold-Bock-Marke an.
Erwägung 2
2.- Die Wort/Bild-Marke Nr. 229 867 "Gold-Bock" und die Wortmarken Nr.
229 448 bis 229 450 und 230 208 bis 230 210 SILBER BOCK, WEISSER BOCK,
BRAUNER BOCK, GRÜNER BOCK, GELBER BOCK und ROTER BOCK des Beklagten sind
für Erzeugnisse bestimmt, die sich ihrer Natur nach nicht gänzlich von den
Getränken unterscheiden, für welche die ältere Marke Nr. 295 809 BLAUER
BOCK des Klägers in das internationale Register eingetragen wurde. Sie
sind daher nur gültig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von der
letzteren unterscheiden, d.h. als Ganzes betrachtet nicht leicht zu einer
Verwechslung Anlass geben können (Art. 6 Abs. 1 und 2 MSchG in Verbindung
mit Art. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung
von Fabrik- oder Handelsmarken, Fassung von Nizza vom 15. Juni 1957;
BGE 93 II 265 Erw. c und dort angeführte Urteile).
Die Verwechslungsgefahr wird bei der Marke "Gold-Bock" nicht
schon dadurch ausgeschlossen, dass sie ausser dieser Bezeichnung
einen goldfarbigen Widderkopf aufweist. Das Wort "Gold-Bock" ist der
Hauptbestandteil, der sich dem Publikum besser einprägt als das Bild. Im
mündlichen und im schriftlichen Verkehr wird in der Regel nur das Wort,
nicht auch der Widderkopf zur Kennzeichnung der angebotenen oder verlangten
Ware verwendet. Die Gefahr, dass sich der Kunde überhaupt nur des Namens
"Gold-Bock" erinnere oder den goldenen Widderkopf als unwesentliches
Beiwerk betrachte und bei der Vergleichung mit der Wortmarke BLAUER BOCK
übergehe, ist daher gross. Sie besteht umso mehr, als der Widderkopf
lediglich der bildliche Ausdruck für "Bock" ist, also nicht eine andere
Vorstellung wachruft als dieses Wort.
Die Verwechslungsgefahr wird sodann weder bei der Marke "Gold-Bock"
noch bei den sechs anderen Bock-Marken des Beklagten dadurch genügend
ausgeschlossen, dass die Bestandteile "Gold", "Silber", "Weisser",
"Brauner", "Grüner", "Gelber" und "Roter" vom Bestandteil "Blauer" der
Marke des Klägers abweichen. Diese Eigenschaftswörter kennzeichnen alle
eine Farbe und können daher leicht verwechselt werden. Auch kann der Kunde
meinen, sie kennzeichneten Getränke unterschiedlicher Beschaffenheit
oder Güte, aber ein und derselben Herkunft. Gerade der Beklagte hat
diese Auffassung gefördert, indem er für die Erzeugnisse, die aus
seinem Betriebe stammen, Marken mit sieben verschiedenen Farbangaben
hat eintragen lassen. Dadurch hat er die Unterscheidungskraft seiner
Marken im Verhältnis zur Marke "Blauer Bock" des Klägers wesentlich
herabgesetzt. Hauptbestandteil aller sich gegenüberstehenden Marken ist
das Hauptwort "Bock". Wer es in Verbindung mit den Beifügungen "Gold",
"Silber" usw. hört oder liest, kann leicht auf den Gedanken kommen,
die Ware, die es kennzeichnet, stamme aus dem Betrieb des Klägers,
der die Marke "Blauer Bock" verwendet. Es verhält sich ähnlich wie
z.B. bei den Markenbestandteilen "Weissenburger" und "Schwarzenburger",
"trois plants" und "deux plants", "Brisemarine" und "Blue Marine", die
das Bundesgericht als verwechselbar erachtet hat (BGE 82 II 355 Erw. 3,
84 II 223, 93 II 265 Erw. 3).
Erwägung 3
3.- Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, geniessen den
Markenschutz nicht (Art. 3 Abs. 2 MSchG). Das gilt insbesondere für
Wörter, welche die Beschaffenheit oder die Herkunft der Ware angeben,
also Sachbezeichnungen sind.
a) Das Wort "Bock" in der Marke des Klägers ist nicht schon deshalb
Sachbezeichnung, weil man ein bestimmt beschaffenes Bier als "Bock" oder
"Bockbier" zu bezeichnen pflegt (s. Grosser Brockhaus, 16. Auflage,
unter "Bockbier"; Der Neue Herder, 4. Auflage, unter "Bock"). Der Kläger
hat die Wortmarke "Blauer Bock" nicht für Bier, sondern für Weine und
Spirituosen in das internationale Register eintragen lassen, und auch
der Beklagte beansprucht seine verschiedenen Bock-Marken nicht für Bier,
sondern für Apfelwein. Niemand behauptet, dass die Eigenschaften, die
ein bestimmtes Bier zum Bockbier machten, auch bei Weinen, Apfelweinen
und Spirituosen vorkommen könnten und diese Getränke gewissermassen als
"Bock-Weine" oder "Bock-Schnäpse" erscheinen liessen. Der Umstand sodann,
dass Weine und Spirituosen als Erzeugnisse aufgefasst werden können, die
sich ihrer Natur nach von Bier nicht gänzlich unterscheiden und daher
nicht mit Marken versehen werden dürfen, die mit älteren Bier-Marken
verwechselt werden könnten, ist für die Frage, ob eine Sachbezeichnung
vorliege, bedeutungslos. Was für die eine Ware Sachbezeichnung ist, hat
nicht markenrechtlich auch als Sachbezeichnung eines anderen, unter dem
Gesichtspunkt des Art. 6 Abs. 3 MSchG ähnlichen Erzeugnisses zu gelten. Ein
Wort ist Sachbezeichnung nur für jene Waren, für die es diese Eigenschaft
im Geschäftsverkehr wirklich hat.
b) Der Ausdruck "Bock" ist auch nicht deshalb Sachbezeichnung für
Weine und Spirituosen, weil das Handelsgericht als gerichtsnotorisch
erachtet, dass eine gewisse Art Frankenwein als Bocksbeutel bezeichnet
werde. Bocksbeutel wird eine bauchig-runde, etwas breitgedrückte
Flasche mit kurzem Hals genannt, in welche die besten Weine aus Franken
und gewissen anderen Gegenden (Neuweier in Baden, Südtirol) abgefüllt
werden (Der Grosse Brockhaus, 16. Auflage; Der Neue Herder, 4. Auflage;
Meyers Lexikon, 7. Auflage; Duden, Rechtschreibung der deutschen
Sprache, 14. Auflage, durchwegs unter dem Stichwort "Bocksbeutel"). Die
gleiche Bezeichnung wird auch für den in solche Flaschen abgefüllten
Frankenwein gebraucht (Duden, aaO). Sie ist also nicht Sachbezeichnung
für Frankenwein schlechthin, auch nicht bloss für bestimmte Sorten,
sondern nur für gewisse Weine in bestimmter Verpackung. Anders abgefüllte
Weine werden nicht Bocksbeutel genannt, geschweige denn Apfelweine oder
Spirituosen. Schon aus diesem Grunde ist dem Kläger nicht verwehrt, das
Wort "Bock" als Bestandteil einer für alkoholische Getränke bestimmten
Marke zu verwenden. Dass solche Getränke sich nicht im Sinne des Art. 6
Abs. 3 MSchG von Bocksbeutel-Wein gänzlich unterscheiden, spielt, wie
schon gesagt, keine Rolle.
Dazu kommt, dass das Wort "Bocksbeutel" nicht identisch ist mit
"Bock". Dass diese Silbe in ihm vorkommt und daher eine gedankliche
Verbindung zwischen den beiden Begriffen möglich ist, ändert nichts. Blosse
Gedankenassoziation vermag ein Wort, das selber nicht Sachbezeichnung ist,
nicht zu Gemeingut zu machen. Das Bundesgericht hat schon seit Jahrzehnten
erkannt, dass Anspielungen, die bloss entfernt, mit Hilfe besonderer
Phantasie, auf die Beschaffenheit oder Herkunft eines Erzeugnisses
hinweisen, eine Marke nicht ungültig machen (BGE 93 II 56 Erw. b, 93 II
263 Erw. 2 a, 96 II 240 und dort angeführte Entscheide). Im vorliegenden
Falle spielt das Wort "Bock" in der Marke des Klägers nicht einmal entfernt
auf Eigenschaften der in Bocksbeutel abgefüllten Weine an.
Die Sachbezeichnung "Bocksbeutel" macht die Marke des Klägers umso
weniger schutzunfähig, als diese nicht lediglich aus dem Worte "Bock"
besteht, sondern "Blauer Bock" lautet. Eine Marke ist nicht schon dann
Gemeingut, wenn sie ein gemeinfreies Element enthält, sondern nur dann,
wenn sie als Ganzes auf die Beschaffenheit oder Herkunft der Ware hinweist
(BGE 88 II 380).
c) Die Marke "Blauer Bock" als Ganzes ruft die Sendungen des Hessischen
Rundfunks "Zum Blauen Bock beim Apfelwein" in Erinnerung. In diesem
Titel wird der Schauplatz des Geschehens, die Gastwirtschaft, nicht
der dort genossene Apfelwein "Zum Blauen Bock" genannt, ganz abgesehen
davon, dass dort nicht ein ganz bestimmter Apfelwein, sondern solcher
verschiedenster Herkunft ausgeschenkt wurde. Der gedankliche Zusammenhang
der Marke des Klägers mit den erwähnten Sendungen wirkt daher nicht als
Beschaffenheitsangabe oder Herkunftsbezeichnung. Zudem sei wiederholt,
dass blosse Anspielungen eine Marke nicht zur Sachbezeichnung machen. Die
Auffassung des Beklagten, die erwähnten Rundfunksendungen hätten die
Wortfolge "Blauer Bock" zur Sachbzeichnung für vergorenen Apfelwein werden
lassen, hält nicht stand.
d) Die Marke des Klägers ist auch nicht deshalb Gemeingut, weil,
wie das Handelsgericht feststellt, in Wein- und Spirituosenmarken häufig
das Bild eines Bockes verwendet wird und in Marken für Wein auch das
Wort Bock vorkommt. Ein Zeichen wird nicht schon dadurch schutzunfähig,
dass Dritte es in Marken für gleichartige oder ähnliche Waren ebenfalls
gebrauchen. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn der Gebrauch des Zeichens
so allgemein geworden ist, dass es über die Herkunft der Ware aus einem
bestimmten Betriebe nichts mehr auszusagen vermag, weil alle am Verkehr
der Ware beteiligten Kreise, namentlich auch die Fabrikanten, es für eine
Sachbezeichnung halten und die Rückentwicklung in ein Individualzeichen
sich trotz darauf gerichteter Bestrebungen als unmöglich erweist (BGE 93
II 264 Erw. b und dort angeführte Entscheide). Dass diese Voraussetzungen
im vorliegenden Falle erfüllt seien, stellt das Handelsgericht nicht fest
und legt auch der Beklagte nicht dar. Auf den Etiketten für Weine und
Spirituosen, die er ins Recht gelegt hat, kommt das Wort Bock überhaupt
nicht vor. Der Gedanke an Böcke wird hier nur bildlich wachgerufen. Teils
dienen diese Bilder zur Illustration von Getränkenamen (Stichpimpuli,
Hex'von Dasenstein, Oberrotweiler Geisberg), besonders von solchen,
die mit der Jagd zusammenhangen (Jägermeister, Jägergruss, Jagdschloss,
Jägerfeuer), teils sind sie bloss Bestandteile von Familien- oder
Ortswappen (Weinkellerei Carl Reh in Leiwen; Wermutweinkellerei Otto
Lörch in Bühl). In allen Fällen handelt es sich um blosse Anspielungen,
nicht um Sachbezeichnungen. Auch die Wortmarken Bockstein und Springbok
und die Bildmarke eines Steinbockes mit Kind und Traube tun nicht dar,
dass die beteiligten Kreise für Weine und Spirituosen das Wort "Bock" zur
Bezeichnung der Sache verwenden. Es sind blosse Marken, d.h. Wörter, welche
die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe kennzeichnen. Von
einem Sachnamen kann umso weniger die Rede sein, als Böcke irgendwelcher
Art an sich mit Wein und Spirituosen nichts zu tun haben. Es verhält
sich anders als z.B. in den Fällen, wo das Bundesgericht einst wegen der
sinnbildlichen Kraft der Figuren im Schwan ein Freizeichen für Bettfedern
und in der Ähre ein schwaches Zeichen für Teigwaren sah (BGE 20 103 Erw. 7,
49 II 315 Erw. 2).
Erwägung 4
4.- Das Handelsgericht meint, die Wortmarke "Blauer Bock" verstosse
im Sinne des Art. 3 Abs. 4 MSchG gegen die guten Sitten, weil sie über
geschäftliche Verhältnisse täusche, nämlich die falsche Vorstellung
erwecke, zwischen dem Erzeugnis des Klägers und der Sendung des Hessischen
Rundfunks bestehe ein Zusammenhang. Es fügt bei, aus dem Bericht des
Hessischen Rundfunks vom 8. Oktober 1968 ergebe sich, dass eine Täuschung
tatsächlich schon bewirkt worden sei.
a) Das Handelsgericht sagt nicht, welcher Art der "Zusammenhang"
zwischen dem Erzeugnis des Klägers und dem Hessischen Rundfunk sei, der
durch die Marke "Blauer Bock" vorgespiegelt werde. Es führt insbesondere
nicht aus, das Publikum stelle sich wegen der Marke "Blauer Bock" vor,
der Apfelwein, der in den Sendungen des Hessischen Rundfunks ausgeschenkt
werde, stamme ausschliesslich aus dem Betrieb des Klägers. Eine solche
Vorstellung kann denn auch bei den Leuten, welche die Sendungen "Zum
Blauen Bock beim Apfelwein" kennen, nicht erweckt werden. Wie sich
aus dem erwähnten Schreiben des Hessischen Rundfunks an den Beklagten
vom 8. Oktober 1968 ergibt, wurden in den Sendungen nie bestimmte
Apfelweinmarken genannt oder erkennbar gemacht. Es musste sich dem
Empfänger der Sendungen also aufdrängen, dass der Hessische Rundfunk den
Apfelwein nicht von einem bestimmten Lieferanten bezog und es auch nicht
darauf abgesehen hatte, für einen bestimmten Lieferanten zu werben. In
den Sendungen trägt nicht der Apfelwein, sondern die Schenke den Namen
"Blauer Bock". Diese Gastwirtschaft ist ein Gebilde der Phantasie. Der
Empfänger der Sendungen kann daher auch nicht auf den Gedanken kommen, der
Apfelwein des Klägers werde an einem ganz bestimmten Orte, der sich der
Gunst des Hessischen Rundfunks erfreue, ausgeschenkt. Die Marke "Blauer
Bock" ist gleich wie der Name der Schenke in den Schau- oder Hörspielen
des Rundfunks eine eingebildete Bezeichnung und ohne weiteres als solche
erkennbar. Dass sie die Gedanken auf die ausgestrahlten Spiele zu lenken
vermag und umgekehrt deren Titel dem Empfänger der Sendungen die Marke
des Klägers in Erinnerung rufen kann, führt nicht zu einer Täuschung,
geschweige denn zu einer solchen über geschäftliche Verhältnisse.
b) Der Beklagte macht geltend, die Kenner der Marke und der Sendungen
könnten sich nicht vorstellen, dass jemand die Wortverbindung "Blauer Bock"
ohne Zustimmung des Hessischen Rundfunks benütze.
Der Uneingeweihte kann sich in der Tat fragen, ob dem Hessischen
Rundfunk am Titel "Zum Blauen Bock beim Apfelwein" ein Urheberrecht
zustehe und ob der Kläger ein solches verletze oder seine Marke mit
Zustimmung des Rundfunks führe. In Wirklichkeit beansprucht dieser,
wie aus seinem Schreiben vom 8. Oktober 1968 hervorgeht, am Namen der
Sendung kein Urheberrecht. Ein solches steht ihm denn auch am Titel als
solchem oder an der Wortfolge "Zum Blauen Bock" nicht zu, da sie nicht
literarische Kunstwerke, sondern nur banale, jeglichen künstlerischen
geistigen Gehaltes entbehrende Bezeichnungen für ausgestrahlte Schau- oder
Hörspiele bzw. für das in ihnen vorkommende Wirtshaus sind. Es verhält
sich gleich wie mit dem Namen Mickey-Mouse, der zwar urheberrechtlich
geschützte bildliche Darstellungen bezeichnet, für sich allein jedoch
kein Kunstwerk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes ist (BGE 77 II 380
Erw. 3). Dem Empfänger der Sendungen des Hessischen Rundfunks mag
diese Rechtslage unklar sein. Wenn er sich vorstellt, der Kläger habe
die Erlaubnis des Rundfunks zum Gebrauch des Namens "Blauer Bock" als
Marke erlangt oder er setze sich über ein Urheberrecht des Rundfunks
an diesem Namen hinweg, unterliegt er jedoch nur einem Rechtsirrtum,
nicht einer durch die Marke "Blauer Bock" hervorgerufenen Täuschung über
geschäftliche Verhältnisse. Es liegt dem Art. 3 Abs. 4 MSchG fern, eine
Marke schutzlos zu lassen, um solchen Rechtsirrtümern vorzubeugen. Diese
Bestimmung will nur verhindern, dass das Publikum über die Herkunft der
mit der Marke versehenen Ware oder über die geschäftlichen Verhältnisse
des Markeninhabers, seine Bezugsquellen, die Art der Herstellung oder
die Beschaffenheit der Ware und dgl. irregeführt werde.
c) Die Auffassung des Handelsgerichts, die Bezeichnung "Blauer Bock"
habe tatsächlich schon eine Täuschung bewirkt, führt nicht zu einer andern
Beurteilung der Frage, ob die Marke des Klägers gegen die guten Sitten
verstosse. Weder aus den Erwägungen des Handelsgerichts noch aus dem
Bericht des Hessischen Rundfunks, auf den es sich beruft, ergibt sich,
worin die angebliche Täuschung bestanden habe. Der Hessische Rundfunk
schrieb dem Beklagten am 8. Oktober 1968 nur: "Ähnliche Anfragen wie die
Ihren haben wir schon wiederholt erhalten. Wir haben uns daher erlaubt,
unsere Antwort vorsorglich vorweg mit kurzen Hinweisen auf unsere Sicht
der Lage zu verbinden." Der Wortlaut der "ähnlichen Anfragen" ist nicht
bekannt. Sollten die Anfragenden abzuklären versucht haben, ob der
Kläger die Marke "Blauer Bock" mit Zustimmung des Hessischen Rundfunks
verwende und ob sie ihm den Gebrauch irgendwie untersagen lassen oder sich
sonstwie über sein Markenrecht hinwegsetzen könnten, so wäre das für die
Frage der Sittenwidrigkeit dieser Marke bedeutungslos. Bemerkt sei nur,
dass jedenfalls der Beklagte, der sich auch durch gewisse Fragen an den
Hessischen Rundfunk gewendet hat, nicht das Opfer einer Täuschung über
geschäftliche Verhältnisse war. Er hätte nicht seinerseits die Marke
"Blauer Bock" verwendet, wenn er der Meinung gewesen wäre, sie spiegele
der Kundschaft geschäftliche Beziehungen zum Hessischen Rundfunk vor. Sein
guter Glaube im Verhältnis zum Rundfunk ist zu vermuten.
Die Marke des Klägers ist somit nicht wegen Verstosses gegen die
guten Sitten ungültig.
Erwägung 5
5.- Das Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend
den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, vom 13. April 1892
(BS 11 1057; vgl. BBl 1950 III 468), bestimmt in Art. 5 Abs. 1: "Die
Rechtsnachteile, welche nach den Gesetzen der vertragschliessenden Teile
eintreten, wenn eine Erfindung, ein Muster oder Modell, eine Handels-
oder Fabrikmarke nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgeführt,
nachgebildet oder angewendet wird, sollen auch dadurch ausgeschlossen
werden, dass die Ausführung, Nachbildung oder Anwendung in dem Gebiete des
anderen Teiles erfolgt." Die Auffassung des Beklagten, die Marke "Blauer
Bock" des Klägers sei gemäss Art. 9 MSchG nichtig, weil der Kläger sie in
der Schweiz nicht gebraucht habe, hält deshalb nicht stand. Ob der Kläger,
wie er im kantonalen Verfahren behauptet hat, die Wortmarke "Blauer Bock"
in Deutschland verwendet, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls gebraucht
er, wie der Beklagte zugibt, in Deutschland die Wort/Bild-Marke "Blauer
Bock". Da sich deren Hauptbestandteil "Blauer Bock" mit der international
registrierten Marke Nr. 295 809 vollständig deckt, kann dem Kläger nicht
vorgeworfen werden, er habe diese in Deutschland nicht gebraucht. Dass
die Wort/Bild-Marke weitere Bestandteile aufweist, schadet dem Kläger
nicht. Sie sind für die hier zu beurteilende Frage überflüssiges Beiwerk
und daher unerheblich. Dass sie in Deutschland wie die Bezeichnung
"Blauer Bock" Markenschutz geniessen, ändert nichts.
Ob dem Kläger, wie der Beklagte behauptet, bei der internationalen
Registrierung der Marke Nr. 295 809 die Absicht fehlte, diese in der
Schweiz jemals zu gebrauchen, ist nicht entscheidend. Das erwähnte
Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland macht die Geltung des
Art. 5 Abs. 1 nicht davon abhängig, dass der Markeninhaber die Absicht
habe, die Marke in beiden Staaten zu gebrauchen, sondern lässt den Gebrauch
im einen Staate auch als Gebrauch im anderen gelten. Der in Art. 9 MSchG
vorgeschriebene Gebrauch kann also statt in der Schweiz in Deutschland
erfolgen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, 1 335).
Erwägung 6
6.- Der Beklagte macht geltend, die Marke Blauer Bock sei nichtig,
weil ihr die älteren Marken Nr. 199 047 Bockstein und Nr. 315 596 Springbok
entgegenständen.
Eine Marke, die sich nicht durch wesentliche Merkmale von den bereits
eingetragenen Marken unterscheidet, ist absolut nichtig. Darauf kann
sich jedermann berufen, der daran ein Interesse hat, besonders auch wer
wegen Verletzung der nichtigen Marke belangt wird (BGE 91 II 5 und dort
angeführte Urteile).
Die unter Nr. 199 047 für Weine im schweizerischen Register
eingetragene Wortmarke Bockstein wurde am 29. Juli 1963 hinterlegt. Die
ebenfalls zur Kennzeichnung von Wein bestimmte Wortmarke Springbok wurde
erstmals am 21. November 1929 in das internationale Register eingetragen
und am 8. September 1949 unter Nr. 143 090 sowie am 23. Juni 1966 unter
Nr. 315 596 erneuert. Beide Marken sind also älter als jene des Klägers.
Von beiden unterscheidet sich jedoch die Wortmarke Blauer Bock
durch wesentliche Merkmale. Sie besteht aus zwei Wörtern und enthält die
Begriffe blau und Bock, wobei letzterer auf ein Tier hinweist. Die Marken
Bockstein und Springbok bestehen nur aus einem Worte und enthalten keinen
Hinweis auf eine Farbe. Bockstein erweckt auch nicht die Vorstellung
eines Tieres, sondern einer Ortsbezeichnung. Im Worte Springbok sodann,
das niederländischen Ursprungs ist, besteht die Silbe bok nur aus drei
Buchstaben. Springbock (deutsche Schreibweise) ist zudem der Name für eine
Antilopenart männlichen Geschlechts (s. Grosser Brockhaus, 16. Auflage,
und Herders Standard Lexikon, je unter "Antilopen"). Blauer Bock dagegen
ist eine Phantasiebezeichnung, da es in der Tierwelt keine Böcke dieser
Farbe gibt.
Erwägung 7
7.- Da die Wortmarke BLAUER BOCK des Klägers gültig ist und die
Bezeichnungen Gold-Bock, Silber Bock, Weisser Bock, Brauner Bock, Grüner
Bock, Gelber Bock und Roter Bock in den Marken des Beklagten mit ihr
verwechselt werden könnten, sind die letzteren nichtig zu erklären und ist
dem Beklagten zu verbieten, diese Bezeichnungen als Marken zu gebrauchen.
Soweit das Unterlassungsbegehren der Klage weiter geht, nämlich auf
Verbot des Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr überhaupt, einschliesslich
Korrespondenz und Werbung, ist es gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d und
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG ebenfalls begründet.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen und die Sprüche 2 bis 4 des
Urteils des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 23. Februar 1970
werden aufgehoben.
2.- Die vom Beklagten für Apfelwein hinterlegten Marken Nr. 229 448
Silber Bock, 229 449 Weisser Bock, 229 450 Brauner Bock, 229 867 Gold-Bock,
230 208 Grüner Bock, 230 209 Gelber Bock und 230 210 Roter Bock werden
nichtig erklärt.
3.- Dem Beklagten wird befohlen, den Gebrauch der Bezeichnungen Silber
Bock, Weisser Bock, Brauner Bock, Gold-Bock, Grüner Bock, Gelber Bock
und Roter Bock für Apfelwein im geschäftlichen Verkehr einschliesslich
Korrespondenz und Werbung zu unterlassen, unter Androhung der Überweisung
an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams
im Sinne des Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung.