BGE 96 III 74
96 III 74
13. Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. Beuret. Regeste
Lastenbereinigung im Konkurs.
1. Frist für die Anfechtung des mit dem Kollokationsplan zur Einsicht
aufgelegten und eines nachträglich abgeänderten Lastenverzeichnisses
durch Klage oder Beschwerde (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Die Vorschriften
über die Betreibungsferien und deren Einfluss auf den Ablauf der Fristen
(Art. 56 und 63 SchKG) sind im Konkurs nicht anwendbar (Erw. 1).
2. Sind die Vorschriften über das Verfahren zur Feststellung des
Rangverhältnisses zwischen Grundpfandrechten zwingender Natur? (Erw. 2).
3. Voraussetzungen, unter denen der Kollokationsplan, namentlich
ein dazu gehörendes Lastenverzeichnis, nachträglich abgeändert werden
darf. Fall der nachträglichen Berichtigung des dem Lastenverzeichnis
zugrunde liegenden Grundbuchauszugs (Erw. 3). Bereinigungsverfahren
im Falle, dass die erfolgte Abänderung des Lastenverzeichnisses nur
das Rangverhältnis zwischen Grundpfandrechten betrifft. Verzicht
auf die öffentliche Bekanntmachung der Auflegung des abgeänderten
Lastenverzeichnisses (Erw. 1, 4). Entsprechende Anwendung der für die
Lastenbereinigung im Konkurs grundsätzlich nicht geltenden Art. 37 und
39 VZG. Behandlung einer Beschwerde gegen das Lastenverzeichnis als
Bestreitung im Sinne von Art. 37 Abs. 2 VZG (Erw. 4).
Sachverhalt
Im Konkurs über die Aquasana AG in Fideris erstellte das Konkursamt
Jenaz ein Lastenverzeichnis für die Liegenschaft Hotel Aquasana,
das die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. als Gläubigerin eines
Inhabertitels im 1. Rang, Harry Beuret und Otto Täschler als Gläubiger
von Grundpfandrechten im 2. Rang, Peter Müller als Gläubiger eines
Inhabertitels im 3. Rang und vier Bauhandwerker als Gläubiger von
Bauhandwerkerpfandrechten im 4. Rang aufführte, ohne die Daten der
Eintragung dieser verschiedenen Grundpfandrechte anzugeben. Das
Lastenverzeichnis wurde den Grundpfandgläubigern am 19. Februar 1969
unter Verwendung des Betreibungsformulars VZG Nr. 9 Betr. mitgeteilt
und als Bestandteil des Kollokationsplans, dessen Auflegung durch das
Schweiz. Handelsamtsblatt (Nr. 41 vom 19. Februar 1969) und durch das
Amtsblatt des Kantons Graubünden (Nr. 8 vom 21. Februar 1969) öffentlich
bekanntgemacht wurde, vom 24. Februar bis 7. März 1969 zur Einsicht
aufgelegt. Es blieb unangefochten. Bei der Steigerung vom 2. August 1969
wurde die Hotelliegenschaft der Explica AG zugeschlagen. Da diese die
Zahlungsbedingungen nicht erfüllte, erklärte das Konkursamt den Zuschlag
am 18. September 1969 als dahingefallen. Gleichzeitig schrieb es den
Grundpfandgläubigern, es behalte sich vor, für die zweite Steigerung
"eine neue Prüfung der sachdienlichen Unterlagen vorzunehmen." Es
erstellte hieraufein neues Lastenverzeichnis, worin an erster Stelle die
am 22. Januar/12. Februar 1968 eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte und
hierauf die in den Monaten April bis Juni 1968 eingetragenen vertraglichen
Grundpfandrechte im 1. bis 3. Rang aufgeführt wurden. Dieses Verzeichnis
wurde den Grundpfandgläubigern am 24. September 1969 durch Formular VZG
Nr. 9 Betr. mitgeteilt mit den Bemerkungen: "neu aufgelegt am 26. September
1969"; "Beschwerdefrist bis am 6. Oktober 1969...". Öffentlich
bekanntgemacht wurde die Neuauflegung des Lastenverzeichnisses nicht.
Am 3. Oktober 1969 führte die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq.
Beschwerde mit dem Begehren, das neue Lastenverzeichnis sei aufzuheben
und das unangefochtene frühere Lastenverzeichnis als auch für die zweite
Steigerung massgebend zu erklären. Am 7. Oktober 1969 führte auch Harry
Beuret Beschwerde, mit der er verlangte, die Bauhandwerkerpfandrechte
seien in den 4. Rang zu setzen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde trat am 17. November 1969 auf die
Beschwerde Beurets wegen Verspätung nicht ein und wies die Beschwerde
der Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. ab.
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat Beuret an das
Bundesgericht weitergezogen, während die Spar- und Leihkasse Schmerikon
in Liq. nicht rekurriert hat.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Lastenverzeichnis, das zur Feststellung der auf einem
Grundstück des Gemeinschuldners lastenden beschränkten dinglichen
Rechte nach Bestand, Umfang und Rang erstellt wird (Art. 125 Abs. 1
VZG, Art. 58 Abs. 2 KV), ist ein Bestandteil des Kollokationsplans
(Art. 125 Abs. 2 VZG). Der Kollokationsplan kann von den Beteiligten,
die mit einer darin enthaltenen Verfügung über eine Konkursforderung
oder über den Bestand, Umfang oder Rang eines beschränkten dinglichen
Rechts nicht einverstanden sind, durch Klage angefochten werden (Art. 250
SchKG). Wegen Verfahrensfehlern, die bei seiner Aufstellung begangen worden
sein sollen, können die Beteiligten Beschwerde führen (Art. 17 SchKG). Die
Frist für beides beträgt zehn Tage seit der öffentlichen Bekanntmachung
der Auflegung des Kollokationsplans (Art. 250 Abs. 1 SchKG; BGE 93 III 87).
Die Auflegung des bereinigten Lastenverzeichnisses, gegen das
die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. und der Rekurrent Beuret
Beschwerde führten, wurde nicht öffentlich bekanntgemacht, sondern
lediglich den beteiligten Grundpfandgläubigern, die zugleich eine
Abschrift dieses Verzeichnisses erhielten, angezeigt. Das genügte,
da die erfolgte Änderung des Lastenverzeichnisses ausschliesslich
das Rangverhältnis unter den Bauhandwerkerpfandrechten einerseits
und den vertraglichen Grundpfandrechten anderseits betraf und dieses
Rangverhältnis die Kurrentgläubiger in keiner Weise berührt, so dass sie
zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses in diesem Punkte nicht befugt
sind (Art. 127 Abs. 1 VZG). Die Frist für die Anfechtung des bereinigten
Lastenverzeichnisses, die für alle Beteiligten gleichzeitig beginnen muss
(vgl. BGE 62 III 204, 93 III 87), ist unter diesen Umständen vom Tage der -
den Beteiligten rechtzeitig angezeigten - Auflegung (26. September 1969)
an zu berechnen. Sie lief also, wie in der Mitteilung des Konkursamtes
angegeben, mit dem 6. Oktober 1969 ab. Die erst am 7. Oktober 1969 zur
Post gegebene Beschwerde Beurets war daher, wie die Vorinstanz angenommen
hat, verspätet, was in der Rekursschrift nicht bestritten wird.
Die Auflegung des bereinigten Lastenverzeichnisses und deren
Anzeige erfolgten freilich während der vom 14. bis 28. September
1969 dauernden Bettags-Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). Die
Handlungen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung sind jedoch keine
Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG (JAEGER N. 3 zu Art. 56
SchKG). Auch Art. 63 SchKG, wonach eine während der Betreibungsferien
ablaufende Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit
verlängert wird, ist auf die Fristen im Konkursverfahren nicht anwendbar
(BGE 88 III 33 E. 1). Die Vorschriften über die Betreibungsferien beruhen
auf dem Gedanken, dass der Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge
um gegen ihn gerichtete Betreibungen enthoben sein soll (BGE 73 III 92
E. 2). Diese Erwägung ist im Falle des Konkurses gegenstandslos. Es bleibt
also dabei, dass die Beschwerde verspätet ist.
Erwägung 2
2.- Die Frage, ob das Konkursamt das frühere Lastenverzeichnis von sich
aus abändern durfte, ist trotz der Verspätung der Beschwerde zu prüfen,
wenn die Vornahme dieser Änderung gegen Verfahrensvorschriften verstösst,
die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises
Dritter aufgestellt wurden und daher zwingend sind (vgl. BGE 93 III 87 mit
Hinweisen). In diesem Falle ist das neue Lastenverzeichnis ohne Rücksicht
darauf, ob es wegen des begangenen Verfahrensfehlers rechtzeitig durch
Beschwerde angefochten wurde, als schlechthin nichtig von Amtes wegen
aufzuheben. Ob die Vorschriften über das Verfahren zur Feststellung
des gegenseitigen Rangverhältnisses der Grundpfandrechte, die durch die
erfolgte Abänderung allenfalls verletzt worden sein könnten, zwingender
Natur seien, ist indessen zweifelhaft, weil die Feststellung dieses
Verhältnisses, wie schon erwähnt, nur die Grundpfandgläubiger berührt,
also nur für einen begrenzten Personenkreis von Bedeutung ist (vgl. BGE
93 III 87, wo mit entsprechender Begründung angenommen wurde, eine gegen
Art. 63 Abs. 1 KV verstossende Kollokationsverfügung sei nicht schlechthin
nichtig). Diesen Punkt näher zu prüfen, erübrigt sich jedoch, wenn sich
ergibt, dass die erfolgte Abänderung verfahrensrechtlich zulässig war.
Erwägung 3
3.- Als Bestandteil des Kollokationsplans wird das Lastenverzeichnis,
wenn es innert der Frist für die Anfechtung des Kollokationsplans
(Art. 250 Abs. 1 SchKG) nicht angefochten wird, mit dem Ablauf dieser
Frist rechtskräftig. Das rechtskräftig gewordene Lastenverzeichnis gilt
nach Art. 65 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 VZG grundsätzlich
auch für eine allfällige zweite Steigerung.
Die Auffassung der Vorinstanz, die Konkursverwaltung könne ein
rechtskräftiges Lastenverzeichnis abändern, wenn sich herausstellt,
dass eine ihm zugrundeliegende Angabe des Grundbuchamtes unrichtig ist,
lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf Art. 251 Abs. 4
SchKG stützen, wonach die Konkursverwaltung den Kollokationsplan abändert,
wenn sie eine verspätete Konkurseingabe für begründet hält. Die Abänderung
des Kollokationsplans wegen Zulassung einer verspäteten Konkurseingabe und
die Abänderung des zum Kollokationsplan gehörenden Lastenverzeichnisses
wegen Entdeckung eines Irrtums des Grundbuchamtes sind verschiedene
Dinge. Auch die von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmungen über
die Abänderung des Kollokationsplans während der Beschwerdefrist und im
Prozess (Art. 65 f. KV) erlauben die erfolgte Änderung nicht.
Der Grundsatz, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan unter
Vorbehalt der Berücksichtigung verspäteter Konkurseingaben so wenig wie
ein gerichtliches Urteil nachträglich einseitig abgeändert werden kann
(BGE 52 III 121, 87 III 84), gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Vielmehr
kann eine vom Konkursbeamten verschuldete Unterlassung eine nachträgliche
Ergänzung des Kollokationsplans rechtfertigen (BGE 55 III 43 E. 1, 44
E. 2 am Ende). Ferner ist bei der Verteilung, die grundsätzlich auf Grund
des rechtskräftigen Kollokationsplans zu erfolgen hat (Art. 261 SchKG),
gegebenenfalls auf eine seit der Kollokation eingetretene Änderung des
Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen (BGE 39 I 662 ff., 52 III 121,
87 III 84; vgl. 90 III 47/48), was sich praktisch gleich auswirkt wie eine
Abänderung des Kollokationsplans. Die neueste Rechtsprechung schliesst auch
die Möglichkeit einer Revision des Kollokationsplans wegen neuer Tatsachen
nicht aus (BGE 90 III 48 oben; vgl. 33 I 687 E. 5, wo offen gelassen
wurde, ob diese Möglichkeit bestehe). Mit Bezug auf die Lastenbereinigung
bei der Grundpfandverwertung, die im hier interessierenden Punkte den
gleichen Grundsätzen unterliegt wie die Lastenbereinigung im Konkurs, hat
das Bundesgericht in BGE 76 III 44 angenommen, eine nach Erstellung des
Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige
die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich
bestimmte Rechteu nd erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen.
Im vorliegenden Falle führte der Grundbuchauszug vom 6. Januar 1969,
der dem ersten Lastenverzeichnis zugrunde lag, an erster Stelle die
vertraglichen Pfandrechte im 1. bis 3. Rang und an zweiter Stelle die
Bauhandwerkerpfandrechte auf, ohne deren Rang, der nach Art. 50 und
40 Abs. 1 lit. e GBV im Grundbuch anzugeben ist (vgl. BGE 63 III 3),
ausdrücklich zu bezeichnen. Obwohl dieser Auszug für die vertraglichen
Pfandrechte ein späteres Datum (27. April 1968) angab als für die
Bauhandwerkerpfandrechte (22. Januar/12. Februar 1968), legte er
den - vom Konkursamt im ersten Lastenverzeichnis daraus gezogenen -
Schluss nahe, die Bauhandwerkerpfandrechte seien als den vertraglichen
Pfandrechten nachgehende Belastungen eingetragen, zumal da die "zum
bessern Verständnis der Situation" beigefügte Aufstellung über die
Belastungen, die am 13. Januar 1968 (im Zeitpunkt einer Intervention des
Grundbuchinspektors) bestanden hatten, den Bauhandwerkern ausdrücklich den
letzten (7.) Rang zuwies. Demgegenüber führte ein neuer Grundbuchauszug
vom 24. Juni 1969 zuerst die am 22. Januar/12. Februar 1968 eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechte und hierauf die am 27. April/3. Mai/26. Juni
1968 eingetragenen vertraglichen Pfandrechte auf. Wenn dieser zweite
Auszug, dem das neue Lastenverzeichnis entspricht, richtig ist und
die darin wiedergegebenen Eintragungen ihrerseits stimmen, geniessen
die Bauhandwerkerpfandrechte gegenüber den vertraglichen Pfandrechten
gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB den Vorrang. Diesen können die Bauhandwerker
im Konkurs der Grundeigentümerin nur bei Anordnung eines nachträglichen
Bereinigungsverfahrens zur Geltung bringen. Anders als die Frage der
richtigen Anwendung des Art. 840 ZGB, der den Bauhandwerkern untereinander
den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfande gewährleistet (vgl.
hiezu BGE 63 III 1 ff.), kann nämlich die Frage des Rangverhältnisses
zwischen den Bauhandwerkerpfandrechten einerseits und den vertraglichen
Pfandrechten anderseits mit einer Beschwerde gegen die Verteilungsliste
(Art. 88 KV, BGE 86 III 34) nicht mehr aufgeworfen werden, und die Klage
aus Art. 841 ZGB, deren Gutheissung gemäss Art. 117/132 VZG bei der
Verteilung zu berücksichtigen ist, wenn sie innert der vom Amte gemäss
Art. 117 Abs. 1/132 VZG angesetzten Frist eingeleitet wurde, gewährt den
Bauhandwerkern nur im Rahmen und unter den besondern Voraussetzungen des
Art. 841 ZGB den Ersatz eines allfälligen Ausfalls. Die Bauhandwerker
haben also nach dem neuen Grundbuchauszug, der dem Konkursamt nach der
Aufstellung des ersten Lastenverzeichnisses zuging, bestimmte Rechte
und erhebliche Interessen, die sich nur dann genügend wahren lassen,
wenn im Hinblick auf den Eingang des neuen Grundbuchauszuges und die
damit eingetretene Änderung der Verhältnisse im Sinne von BGE 76 III
44 ein nachträgliches Bereinigungsverfahren angeordnet wird, d.h. wenn
das Konkursamt - wie geschehen - auf Grund des neuen Auszuges ein
neues Lastenverzeichnis erstellt und dieses der Anfechtung durch die
Beteiligten (d.h. durch die zurückgesetzten Gläubiger der vertraglichen
Pfandrechte) unterwirft. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich um so eher,
als die Bauhandwerker angesichts des dargestellten Inhalts des ersten
Grundbuchauszugs (den sie für richtig halten durften) keinen unmittelbaren
Anlass hatten, das erste Lastenverzeichnis anzufechten. Auch erscheint
von vorneherein als gegeben, dass die Konkursverwaltung, welche die
aus den öffentlichen Büchern ersichtlichen Ansprüche von Amtes wegen zu
berücksichtigen und zu diesem Zweck einen Grundbuchauszug einzufordern
hat (Art. 226 und 246 SchKG, Art. 26 KV, Art. 34 lit. b VZG; Formular
VZG Nr. 9 K), eine vom Grundbuchamt vorgenommene Berichtigung dieses
Auszugs ebenfalls von Amtes wegen berücksichtigt. Einer solchen
Berichtigung nicht Rechnung zu tragen und die durch den Irrtum des
Grundbuchamtes benachteiligten Gläubiger kurzerhand auf den Weg
der Verantwortlichkeitsklage nach Art. 955 ZGB zu verweisen, wäre
unbefriedigend.
Die erfolgte Abänderung des Lastenverzeichnisses war also
verfahrensrechtlich zulässig, womit über die materielle Richtigkeit des
neuen Verzeichnisses, welche die Vorinstanz bejahen zu können glaubte,
nichts gesagt ist.
Erwägung 4
4.- Da das Lastenverzeichnis ein Bestandteil des Kollokationsplans
ist, sind Einwendungen gegen die darin enthaltenen Feststellungen über den
Bestand, den Umfang und den Rang von Grundpfandrechten innert der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG durch Klage geltend zu machen (Erw. 1 Abs. 1 hievor).
Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde das auch für Einwendungen gegen
den Inhalteines nachträglich abgeänderten Lastenverzeichnisses gelten. Im
vorliegenden Falle hat jedoch das Konkursamt die Auflegung des abgeänderten
Lastenverzeichnisses nicht öffentlich bekannt gemacht. Wie in Erwägung 1
Absatz 2 hievor ausgeführt, durfte es hievon absehen, da die Änderung nur
das gegenseitige Rangverhältnis zwischen den Bauhandwerkerpfandrechten
und den vertraglichen Pfandrechten betraf. Genügte es demzufolge,
dass das Amt die Auflegung des neuen Lastenverzeichnisses unter
Zustellung einer Abschrift den Grundpfandgläubigern anzeigte, so ist
auch nicht zu beanstanden, dass es den Beteiligten durch Verwendung des
Betreibungsformulars VZG Nr. 9 Betr. (Mitteilung des Lastenverzeichnisses)
Gelegenheit gab, die im neuen Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche
binnen zehn Tagen vom Empfang der Anzeige (so Ziff. 1 des Vordrucks)
oder vielmehr (vgl. Erw. 1 Abs. 2 hievor) vom darin angegebenen Datum
der Auflegung an durch Erklärung an das Amt zu bestreiten, obwohl Art. 37
VZG, der die Bestreitung der im Verzeichnis aufgeführten Ansprüche durch
Erklärung an das Betreibungsamt vorsieht, für die Lastenbereinigung
im Konkursverfahren grundsätzlich nicht gilt. Auf jeden Fall lag in
diesem Vorgehen bei der gegebenen Sachlage nicht ein Verfahrensfehler,
gegen den von Amtes wegen einzuschreiten wäre. (Dass das Konkursamt das
erwähnte Betreibungsformular auch schon verwendete, als es das erste
Lastenverzeichnis zusammen mit dem Kollokationsplan auflegte, war dagegen
unrichtig, doch entstand daraus praktisch offenbar kein Nachteil und
ist dieser Fehler auf jeden Fall heute nicht mehr von Bedeutung.) Die
entsprechende Anwendung von Art. 37 VZG zieht diejenige von Art. 39 VZG
nach sich.
Sofern die Gläubiger vertraglicher Grundpfandrechte, die an der
Anfechtung des neuen Lastenverzeichnisses allein interessiert sein können,
dieses durch Erklärung an das Konkursamt bestritten haben, ist ihnen
nach Art. 39 VZG Frist zur Klage gegen die Bauhandwerker zu setzen. Das
entspricht auch der Parteirollenverteilung, wie Art. 127 Abs. 2 VZG sie
für die Bestreitung des einem Pfandgläubiger zugewiesenen Rangs durch
einen andern auf dem normalen Wege der Kollokationsklage vorsieht.
Ob und allenfalls welche Gläubiger vertraglicher Grundpfandrechte
den Rang, den das neue Lastenverzeichnis den Bauhandwerkerpfandrechten
zubilligt, durch Erklärung an das Konkursamt rechtzeitig bestritten haben,
ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Das Konkursamt hat das
anhand der Konkursakten zu prüfen und gegebenenfalls den bestreitenden
Grundpfandgläubigern im angegebenen Sinne Frist zur Klage zu setzen.
Da die vom Konkursamt am 24. September 1969 erlassenen Mitteilungen des
Lastenverzeichnisses den vorgedruckten Bestimmungen über die Bestreitung
der Lasten durch Erklärung an das Amt den maschinengeschriebenen
Hinweis auf die Beschwerdefrist voranstellten und da das vom Konkursamt
eingeschlagene Verfahren immerhin ungewöhnlich war und der Formulartext
nicht in allen Teilen der Verwendung im Konkursverfahren angepasst
wurde, konnte bei den Gläubigern vertraglicher Grundpfandrechte eine
gewisse Unsicherheit darüber entstehen, wie sie vorzugehen hatten. Daher
rechtfertigt es sich, die auf dem Beschwerdeweg erfolgten Bestreitungen des
neuen Lastenverzeichnisses den an das Konkursamt gerichteten Bestreitungen
gleichzustellen, d.h. auch den Gläubigern, die das neue Lastenverzeichnis
lediglich durch Beschwerde angefochten haben, wie das für die Spar- und
Leihkasse Schmerikon in Liq. und für den Rekurrenten zuzutreffen scheint,
Frist zur Klage gegen die Bauhandwerker zu setzen.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.