BGE 96 III 66
96 III 66
12. Entscheid vom 9. September 1970 i.S. Czerwenka Regeste
Widerspruchsverfahren (Art. 106/107 SchKG) im Falle, dass ein Dritter
an Gegenständen, die als dem Retentionsrecht des Vermieters (Art. 272
ff. OR) unterliegend in ein Retentionsverzeichnis (Art. 283 Abs. 2 SchKG)
aufgenommen wurden, das Eigentum, insbesondere einen Eigentumsvorbehalt
(Art. 715 ZBG) geltend macht.
Verwertung der retinierten Gegenstände im Falle, dass der
Eigentumsvorbehalt nach dem Ergebnis des Widerspruchsverfahrens dem
Retentionsrecht vorgeht und dass der Verkäufer sein Recht zur Rücknahme der
Kaufgegenstände nicht ausübt (Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer vom 31.
März 1911; Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts vom 11. Mai 1922).
Sachverhalt
A.- Am 26. September 1969 stellte Frau Czerwenka beim Betreibungsamt
Unter-Tasna gegen W. H. Frei, Chemische Waschanstalt, Scuol, das
Betreibungsbegehren für eine seit dem 1. Oktober 1968 aufgelaufene
Mietzinsforderungvon Fr. 7200.--. Gleichzeitig ersuchte sie um Aufnahme
eines Retentionsverzeichnisses. Daraufhin retinierte das Betreibungsamt
bei Frei neun Einrichtungsgegenstände, u.a. eine Cissel-Dämpfpuppe im
Schätzungswert von Fr. 500.-- und einen Clayton-Generator (Dampferzeuger)
im Schätzungswert von Fr. 6000.--. In der Retentionsurkunde bemerkte es,
alle retinierten Gegenstände seien im Register der Eigentumsvorbehalte
eingetragen, die Dämpfpuppe zugunsten der Wamag AG, der Generator zugunsten
der Firma Kannegiesser & Co. und die übrigen Gegenstände zugunsten
der Apparex AG. Am 21. Januar 1970 erliess es an diese drei Firmen die
Aufforderung zur Angabe der Kaufpreisrestanz (Formular Nr. 19). Die Wamag
AG bezifferte ihre Restforderung auf Fr. 819.--, die Firma Kannegiesser &
Co. auf Fr. 8400.--, wogegen die Apparex AG erklärte, sie habe an Frei
keine Forderung mehr zu stellen.
Am 24. Juni 1970 führte das Betreibungsamt in der Mietzinsbetreibung
gegen Frei die Steigerung durch. Die Steigerungsbedingungen vom
gleichen Tage stellten fest, die Dämpfpuppe und der Generator würden
nur zugeschlagen, wenn die Angebote die erwähnten Kaufpreisrestanzen
übersteigen sollten. Solche Angebote blieben aus. Die übrigen Gegenstände
wurden zunächst einzeln und dann gesamthaft aufgerufen und, da das
(einzige) Gesamtangebot die Summe der Einzelangebote überstieg, dem
Urheber des Gesamtangebots zugeschlagen.
B.- Am 29. Juni 1970 führte die Vermieterin bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren:
"Die Steigerung sei auf Kosten des Betreibungsamtes zu wiederholen,
und es seien hiebei sämtliche in der Retentionsurkunde aufgeführten
Gegenstände ohne untere Angebotslimite zu versteigern, unbekümmert darum,
ob sie unter Eigentumsvorbehalt stehen."
Die Vermieterin machte geltend, es sei ihr nie mitgeteilt worden, dass
an der Dämpfpuppe und am Generator ein Eigentumsvorbehalt bestehe; diese
Gegenstände hätten also "ganz normal", d.h. "ohne untere Angebotslimite",
in die Steigerung einbezogen werden sollen.
Am 24. August 1970 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde
ab mit der Begründung. im Streitfalle sei gemäss dem Kreisschreiben Nr. 29
der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 31. März
1911 über den Eigentumsvorbehalt das Widerspruchsverfahren durchzuführen;
die Vermieterin fechte "diese Unterlassung" (d.h. die Nichtdurchführung
des Widerspruchsverfahrens) jedoch nicht an und behaupte auch nicht,
die streitigen Gegenstände seien nicht unter Eigentumsvorbehalt verkauft
worden; sie mache lediglich geltend, sie habe vom Eigentumsvorbehalt keine
Kenntnis gehabt, und verweise auf Art. 273 OR; sie könne sich jedoch
auf die Unkenntnis des Eigentumsvorbehalts nicht berufen, weil dieser
ordnungsgemäss im Register der Eigentumsvorbehalte eingetragen gewesen sei.
C.- Diesen Entscheid hat die Vermieterin an das Bundesgericht
weitergezogen. Sie erneuert ihr Beschwerdebegehren und macht geltend,
das erwähnte Kreisschreiben beziehe sich nicht auf den besondern
Tatbestand von Art. 272 ff. OR; unter Eigentumsvorbehalt stehende Sachen
unterlägen grundsätzlich wie andere dem Mieter anvertraute Sachen dem
Retentionsrecht des Vermieters; dem Register der Eigentumsvorbehalte
komme kein "Publizitätseffekt" zu; die Vorinstanz nehme nicht an,
die Vermieterin habe vom Eigentumsvorbehalt Kenntnis gehabt; der gute
Glaube der Vermieterin sei zu vermuten; sie habe keinen Grund gehabt,
das Register einzusehen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters
retinierten Sache das Eigentum, so ist im Streitfall als Frage des
materiellen Rechts vom Richter zu entscheiden, ob der Eigentumsanspruch und
das Retentionsrecht begründet seien und ob jener Anspruch nach Art. 273
OR dem Retentionsrecht gegenüber vorbehalten bleibe, d.h. diesem Recht
vorgehe. Der Streit über den Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht
ist je nachdem, wer an diesem Streit beteiligt ist, auf verschiedenen
Wegen zum Austrag zu bringen.
a) Die Auseinandersetzung zwischen dem retinierenden und
betreibenden Vermieter und dem Drittansprecher erfolgt nach der
Praxis des Bundesgerichts nicht etwa in der Weise, dass zunächst
nur ein Widerspruchsverfahren über den Eigentumsanspruch des Dritten
durchgeführt wird und dass im Falle der Anerkennung oder gerichtlichen
Gutheissung dieses Anspruchs das Betreibungsamt dem Dritten gemäss
Art. 153 Abs. 2 SchKG eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zustellt,
um ihm Gelegenheit zu geben, das Retentionsrecht des Vermieters durch
Rechtsvorschlag zu bestreiten. Vielmehr ist, wenn ein Dritter einen
zugunsten des Vermieters retinierten Gegenstand zu Eigentum beansprucht
und das Retentionsrecht des Vermieters bestreitet, diesem nach Eingang
des Verwertungsbegehrens (vgl. Art. 155 Abs. 1 und 37 Abs. 2 SchKG;
Formular Nr. 40 Retentionsurkunde, S. 2 rechts oben) gemäss Art. 106
SchKG eine Frist von zehn Tagen zu setzen, innert welcher er gegenüber
dem Betreibungsamt zu erklären hat, ob er an seinem Retentionsrecht
am betreffenden Gegenstand festhalte. Gibt der Vermieter eine solche
Erklärung ab, so ist dem Dritten gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage
auf Aberkennung des Retentionsrechts zu setzen (BGE 44 III 107 ff.;
Formulare Nr. 22 und 26). Der Entscheid BGE 44 III 107 ff. - der
sich nur auf das Retentionsrecht des Vermieters, nicht auch auf das
Retentionsrecht nach Art. 895 ZGB bezieht (BGE 73 III 97 ff.) - ist
nur insoweit überholt, als er dem Dritten bloss die aus Art. 273 OR sich
ergebenden Einreden gegen den Vermieter gewähren will und ihm die Befugnis
abspricht, das Vorhandensein der in Art. 272 OR genannten Voraussetzungen
des Retentionsrechts zu bestreiten (BGE 70 II 226 ff.).
b) Befinden sich die vom Dritten beanspruchten Gegenstände im
Sinne von Art. 106 Abs. 1 SchKG im Gewahrsam des Schuldners, wie es
bei retinierten Gegenständen gewöhnlich zutrifft, so ist nicht nur
dem Vermieter Gelegenheit zur Erklärung zu geben, ob er an seinem
Retentionsrecht festhalte (Formular Nr. 22, lit. a hievor), sondern
überdies dem Schuldner gemäss Art. 106 Abs. 2 SchKG (vgl. Art. 155 Abs. 1
und 37 Abs. 2 SchKG) Frist zur Bestreitung des Drittanspruchs zu setzen,
worauf gegebenenfalls der Dritte gegen den Schuldner gemäss Art. 107
SchKG auf Anerkennung seines Anspruchs zu klagen hat.
c) Das Retentionsrecht des Vermieters kann der betriebene Schuldner
durch einen entsprechend gefassten Rechtsvorschlag bestreiten (vgl.
die Erläuterungen über den Rechtsvorschlag auf dem Formular Nr. 41,
Zahlungsbefehl für die Miet- und Pachtzinsbetreibung), worauf der Vermieter
gegen ihn auf Anerkennung des Retentionsrechts zu klagen (oder eventuell
die Rechtsöffnung zu verlangen) hat.
Erwägung 2
2.- Die dargestellten Regeln gelten grundsätzlich auch dann,
wenn der Dritte seine Eigentumsansprache an einer zugunsten des
Vermieters retinierten Sache aufeinen Eigentumsvorbehalt stützt. In
einem solchen Falle ist aber immerhin den Besonderheiten dieses
Rechtsverhältnisses Rechnung zu tragen, wobei die im Kreisschreiben
Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 (BGE,
Sep. ausg. 14 S. 130 ff.) und im Kreisschreiben Nr. 14 des Bundesgerichts
vom 11. Mai 1922 (BGE 48 III 107 ff.) enthaltenen Regeln für die Pfändung
und Verwertung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt
verkauften Gegenständen zu beachten sind, soweit sie für den Fall der
Retention passen. Die Auffassung der Rekurrentin, diese Regeln seien auf
diesen Fall überhaupt nicht anwendbar, ist abzulehnen.
a) Wird behauptet, an einer retinierten Sache bestehe
ein Eigentumsvorbehalt, so ist der Verkäufer gemäss Ziff. 1 des
Kreisschreibens vom 31. März 1911 zur Angabe der Kaufpreisrestanz
aufzufordern (Formular Nr. 19). Zugleich ist der Verkäufer zu einer
Erklärung darüber zu veranlassen, ob er das Retentionsrecht des Vermieters
bestreite oder doch geltend machen wolle, der Eigentumsvorbehalt gehe dem
Retentionsrecht vor. Äussert sich der Verkäufer in solchem Sinne, so ist
dem Vermieter mit Formular Nr. 22 Frist zur Erklärung zu setzen, ob er an
seinem Retentionsrecht festhalte. Im eben erwähnten Formular ist dabei die
Bemerkung, der Dritte spreche die fraglichen Gegenstände als Eigentum an,
durch die Bemerkung zu ersetzen, der Dritte mache an diesen Gegenständen
für die von ihm angegebene (im Formular zu nennende) Kaufpreisrestanz
einen Eigentumsvorbehalt geltend. Hernach ist gegebenenfalls dem Verkäufer
je nach dem Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung Frist zur Klage auf
Aberkennung des Retentionsrechts (Formular Nr. 26) oder auf Feststellung,
dass der Eigentumsvorbehalt dem Retentionsrecht vorgehe, zu setzen. Die
gerichtliche Aberkennung des Retentionsrechts schliesst die Verwertung
der betreffenden Gegenstände in der Mietzinsbetreibung aus. Lautet das
Urteil lediglich dahin, der Eigentumsvorbehalt gehe dem Retentionsrecht
vor, so sind die streitigen Gegenstände in entsprechender Anwendung der
für verpfändete Sachen geltenden Regeln zu verwerten, es sei denn, der
Verkäufer wolle das ihm gemäss Kreisschreiben vom 11. Mai 1922 durch
das Kreisschreiben vom 31. März 1911 nicht entzogene Rücknahmerecht
ausüben. Kommt es zur Verwertung, so darf der Zuschlag nur erteilt werden,
wenn das Angebot den Betrag der im Widerspruchsverfahren festgestellten
Kaufpreisrestanz übersteigt (Ziff. 3 des Kreisschreibens vom 31. März
1911). (Die Fragen, die sich stellen können, wenn der Verkäufer einen unter
Eigentumsvorbehalt verkauften, vom Vermieter retinierten Gegenstand als
sein Eigentum zurücknehmen will, brauchen heute nicht geprüft zu werden.)
b) Dem Schuldner ist entsprechend Ziffer 2 Abs. 1 des Kreisschreibens
vom 31. März 1911 durch eine Fristansetzung Gelegenheit zu geben,
den Eigentumsvorbehalt und/oder die Höhe der vom Verkäufer behaupteten
Kaufpreisrestanz zu bestreiten. Im Falle einer solchen Bestreitung hat
der Verkäufer gegen den Schuldner auf Feststellung der Rechtsgültigkeit
des Eigentumsvorbehalts bezw. der Höhe der Kaufpreisrestanz zu klagen
(Ziff. 2 Abs. 2 des eben erwähnten Kreisschreibens).
c) Für den Austrag eines Streits zwischen dem für Mietzins betriebenen
Schuldner und dem Vermieter über dessen Retentionsrecht gilt das in
Erwägung 1c hievor Gesagte ohne Rücksicht darauf, ob und aus welchem
Titel ein Dritter an den retinierten Gegenständen das Eigentum beansprucht.
Erwägung 3
3.- Im vorliegenden Falle haben die Firma Kannegiesser & Co. und die
Wamag AG gemäss Aufforderung des Betreibungsamtes die von ihnen geltend
gemachten Restforderungen angegeben. Zum Retentionsrecht der Rekurrentin
Stellung zu nehmen, wurden sie dagegen nicht eingeladen. Sie haben sich
dementsprechend gegenüber dem Betreibungsamt auch nicht darüber erklärt,
ob sie dieses Retentionsrecht bestreiten oder doch behaupten wollen, ihr
Eigentumsvorbehalt gehe dem Retentionsrecht vor. Daher ist ihnen Frist
für eine solche Erklärung zu setzen (Erw. 2a hievor). Geben sie keine
solche Erklärung ab, so ist anzunehmen, sie anerkennen den Bestand und
den Vorrang des Retentionsrechts, und sind die betreffenden Gegenstände
ohne Rücksicht auf den Eigentumsvorbehalt zu verwerten. Andernfalls
ist der Rekurrentin unter Verwendung von Formular Nr. 22 Frist zur
Erklärung zu setzen, ob sie an ihrem Retentionsrecht festhalte. Lässt die
Rekurrentin diese Frist unbenützt verstreichen, so ist gemäss Formular
Nr. 22 anzunehmen, sie verzichte auf das Retentionsrecht (und damit
auf die Verwertung der betreffenden Gegenstände). Erklärt sie dagegen
rechtzeitig, sie halte.an ihrem Retentionsrecht fest (was sie gemäss
ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren vermutlich tun wird), so ist
den Verkäufern im Sinne von Erwägung 2a hievor Frist zur Klage gegen die
Rekurrentin zu setzen. (Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit für den
Widerspruchsprozess vgl. BGE 81 III 9/10, 86 III 134 ff.). Der Umstand,
dass die Rekurrentin die Nichtdurchführung eines Widerspruchsverfahrens
nicht ausdrücklich gerügt und nicht bestritten hat, dass die streitigen
Gegenstände dem Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden waren,
ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Grund dafür, von der
Anordnung dieses Verfahrens abzusehen.
Ob dem Schuldner im Sinne von Erwägung 2b hievor eine Frist zur
Bestreitung des Eigentumsvorbehalts und/oder der Höhe der Kaufpreisrestanz
und hernach (falls eine solche Bestreitung erfolgte) den Verkäufern eine
Frist zur Klage gegen den Schuldner auf Feststellung der Rechtsgültigkeit
des Eigentumsvorbehalts bezw. der Höhe der Kaufpreisrestanz gesetzt wurde,
geht aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Sollte das unterblieben sein,
so wäre es nachzuholen.
Das Retentionsrecht der Rekurrentin hat der Schuldner offenbar innert
der Frist für den Rechtsvorschlag nicht bestritten.
Indem die Vorinstanz die Frage beurteilte, ob die Rekurrentin im Sinne
von Art. 273 OR habe wissen müssen, dass an der Dämpfpuppe und am Generator
ein Eigentumsvorbehalt bestand, hat sie ihre sachliche Zuständigkeit
überschritten, da der Entscheid hierüber dem Richter vorbehalten ist
(Erw. 1 Abs. 1 hievor)...
Erwägung 4
4.- Ergibt das Widerspruchsverfahren, dass die Eigentumsvorbehalte
der Verkäufer an der Dämpfpuppe und am Generator dem Retentionsrecht
der Vermieterin vorgehen und dass die Kaufpreisrestanzen die von den
Verkäufern angegebenen Beträge erreichen, so war richtig, dass das
Betreibungsamt bei der Versteigerung vom 24. Juni 1970 den Zuschlag
dieser Gegenstände davon abhängig machte, dass mehr als der Betrag dieser
Restanzen geboten werde, und braucht die Versteigerung nicht wiederholt
zu werden. Sollte sich dagegen ergeben, dass die Eigentumsvorbehalte
an den genannten Gegenständen zwar dem Retentionsrecht vorgehen, dass
aber die Kaufpreisrestanzen niedriger als von den Verkäufern angegeben
sind, so wäre die Versteigerung unter entsprechender Herabsetzung des
Mindestpreises zu wiederholen. Ohne Mindestpreis sind die genannten
Gegenstände nochmals zu versteigern, wenn sich herausstellt, dass das
Retentionsrecht den Eigentumsvorbehalten vorgeht.
Die Kosten einer allfälligen neuen Versteigerung sind entgegen der
Auffassung der Rekurrentin nichtvom Betreibungsamt zu tragen. Dieses
beging zwar einen Fehler, indem es das gebotene Widerspruchsverfahren
nicht durchführte. Zwei Steigerungen wären aber auch dann nötig gewesen,
wenn es richtig vorgegangen wäre. Mit der Versteigerung sämtlicher
Retentionsgegenstände zuzuwarten, bis das Widerspruchsverfahren mit
Bezug auf die Dämpfpuppe und den Generator erledigt war, hätte sich kaum
rechtfertigen lassen.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der
angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Unter-Tasna
angewiesen wird, das Widerspruchsverfahren einzuleiten.