BGE 96 III 126
96 III 126
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1970 i.S. Schmid &
Wild AG und Mitbeteiligte gegen Erb und Mitbeteiligte. Regeste
Klage der Baupfandgläubiger gegen vorgehende Pfandgläubiger auf
Ersatz des bei der Pfandverwertung in einer Grundpfandbetreibung oder
in einem Konkurs erlittenen Verlusts aus dem Verwertungsanteil der
Beklagten; örtliche Zuständigkeit (Art. 841 Abs. 1 ZGB, Art. 117 Abs. 1
und 132 VZG). Solche Klagen sind unabhängig davon, ob sie innert der
vom Betreibungsamt bzw. von der Konkursverwaltung nach Art. 117 Abs. 1
VZG angesetzten Frist oder erst nach Ablauf dieser Frist eingeleitet
werden, am Orte anzubringen, wo das Baugrundstück oder, wenn mehrere
Grundstücke zusammen überbaut und verwertet wurden, der wertvollste Teil
der Grundstücke liegt (Art. 51 Abs. 2 SchKG).
Sachverhalt
Gekürzter Tatbestand:
A.- Die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co., Bauunternehmung, mit
Sitz in Zürich kaufte im Jahre 1960 das Hotel Continental am Bahnhofplatz
in Lausanne. In der Folge brach sie das alte Hotel ab und baute ein
neues. Am 5. November 1965 fiel sie in Konkurs. In diesem Verfahren
wurde die Hotelliegenschaft am 25. März 1969 öffentlich versteigert. Der
Reinerlös von Fr. 12'333,379.-- deckte gemäss Verteilungsliste des
Konkursamtes Altstetten-Zürich die durch vertragliche Grundpfandrechte
im 1. bis 3. Rang gesicherten Forderungen ganz, die durch vertragliche
Grundpfandrechte im 4. Rang gesicherten Forderungen teilweise.
Die Forderungen der Bauhandwerker und Unternehmer, für die gesetzliche
Grundpfandrechte im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB eingetragen worden
waren, blieben ungedeckt. Das Konkursamt setzte hierauf den Bauhandwerkern
und Unternehmern gestützt auf Art. 132 und 117 Abs. 1 VZG eine Frist
von 10 Tagen zur Einklagung allfälliger Ansprüche aus Art. 841 ZGB "beim
Gerichte des Betreibungsortes".
Innert dieser Frist wurden beim Handelsgericht des Kantons Zürich
neun derartige Klagen eingeleitet, worunter die vorliegende. Kläger sind
in diesen neun Prozessen insgesamt zehn Bauhandwerker und Unternehmer,
die drei Gruppen von Streitgenossen bilden und von denen mehrere sich die
Ansprüche weiterer Bauhandwerker und Unternehmer haben abtreten lassen. Die
Kläger verlangen übereinstimmend, die von ihnen erlittenen Verluste seien
aus den gemäss Verteilungsliste auf Gläubiger vertraglicher Pfandrechte
im 3. und 4. Rang (Konkursmasse der IBZ Finanz AG, Zürcher Kantonalbank,
Zürcher Immobilien-Aktiengesellschaft) entfallenden Treffnissen zu decken,
und zwar jede Forderung nach Massgabe des Verhältnisses zu den gesamten
Forderungen der klagenden Bauhandwerker und Unternehmer, eventuell
nach Massgabe des Verhältnisses zum Gesamtbetrag der eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechte. Ein Teil der Kläger hat ausserdem den Gläubiger
der 1. Hypothek (Crédit Foncier Vaudois) belangt mit dem Begehren, der
durch allfällige Leistungen der übrigen Beklagten nicht gedeckte Verlust
sei nach Massgabe des genannten Verhältnisses aus dem auf die 1. Hypothek
entfallenden Treffnis (durch "Einweisung" in diese dem Erwerber überbundene
Hypothek) zu decken, soweit dieses Treffnis den Bodenwert übersteigt
und die Bauhandwerker und Unternehmer oder einzelne von ihnen durch die
Verwendung des durch die 1. Hypothek gesicherten Baukredits in für den
Hypothekargläubiger erkennbarer Weise benachteiligt wurden.
Anstelle der Konkursmasse der IBZ Finanz AG setzen fünf
Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG die gegen diese Masse
eingeleiteten Prozesse fort.
B.- In allen neun Prozessen bestritten die Beklagten die örtliche
Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich. Sie machten unter
Berufung auf Art. 117 und 132 VZG sowie auf BGE 62 II 94 geltend, das
Gericht am Ort der gelegenen Sache (Lausanne) sei zuständig.
Durch Entscheide vom 12. Dezember 1969 wies das Handelsgericht die
Klagen wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand.
Die Kläger rekurrierten gegen diese Entscheide an das Obergericht des
Kantons Zürich. Dieses wies die Rekurse der Kläger am 20. Februar/7. April
1970 ab.
C.- Gegen die Entscheide des Obergerichts haben die Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragen, das Handelsgericht des
Kantons Zürich sei anzuweisen, die Klagen materiell zu behandeln.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab und bestätigt die
angefochtenen Entscheide.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- (Zulässigkeit der Berufung).
Erwägung 2
2.- Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der
Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall nach Art. 841 Abs. 1
ZGB aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der
vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre
Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker
und Unternehmer belastet worden ist.
Wo die zu Verlust gekommenen Handwerker und Unternehmer solche
Ansprüche einzuklagen haben, sagt das ZGB nicht ausdrücklich. Daraus folgt
aber nicht ohne weiteres, dass die örtliche Zuständigkeit für solche
Klagen unter Vorbehalt der Regeln des Bundesrechts über die Abgrenzung
der Gerichtsbarkeit der Kantone vom kantonalen Recht zu ordnen sei.
Vielmehr bleibt zu prüfen, ob sonstige Vorschriften des Bundesrechts
einen Sondergerichtsstand für solche Klagen vorsehen oder ob anzunehmen
sei, Art. 841 ZGB setze das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes
voraus, weil eine wirksame Durchsetzung der aus dieser Bestimmung sich
ergebenden Ansprüche sonst nicht in allen Fällen gewährleistet wäre
(vgl. hiezu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 64 Ziff. 4,
wo ausgeführt wird, unter Umständen könne trotz Fehlens einer besondern
bundesrechtlichen Gerichtsstandsvorschrift die Annahme begründet sein,
die besondere Natur der in Frage stehenden Klage bedinge nicht nur die
bundesrechtliche Bezeichnung des zuständigen Kantons, sondern innerhalb
desselben auch die Bezeichnung der zuständigen Behörde; vgl. neben den
ebenda in Fussnote 37 angeführten Fällen BGE 53 II 282 und 61 II 363
z.B. auch BGE 81 II 418 ff. lit. a, 82 II 211/212 und 93 II 3 E. 2).
Erwägung 3
3.- In einem Bescheid an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 1913 und in einem
Rekursentscheid vom 22. Mai 1913 hat die Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Bundesgerichts erklärt, die Ansprüche aus Art. 841
ZGB seien rein persönliche Forderungen; im Falle des Konkurses über den
Eigentümer der Pfandliegenschaft seien Streitigkeiten über solche Ansprüche
nicht im Kollokations- oder im Verteilungsverfahren auszutragen, sondern
derartige Ansprüche seien ausserhalb des Konkurses geltend zu machen
(BGE 39 I 302 ff., 285).
Die Ansprüche aus Art. 841 ZGB können in der Tat nicht Gegenstand
des Kollokationsverfahrens im Sinne von Art. 247-250 SchKG sein; denn
ob solche Ansprüche in Frage kommen, zeigt sich, wie in BGE 39 I 303
hervorgehoben, erst bei der Versteigerung, und diese darf nach Art. 128
VZG (vgl. dazu BGE 96 III 83 ff.) grundsätzlich erst nach Abschluss des
Kollokationsverfahrens über die Pfandrechte am zu verwertenden Grundstück
stattfinden. Art. 250 Abs. 1 SchKG, wonach Klagen auf Anfechtung des
Kollokationsplans beim Konkursgericht anzubringen sind, ist daher auf
Klagen aus Art. 841 ZGB nicht anwendbar.
So wenig wie im konkursrechtlichen Kollokationsverfahren
lassen sich Streitigkeiten über Ansprüche aus Art. 841 ZGB im
Lastenbereinigungsverfahren austragen, das in der Betreibung auf
Pfandverwertung der Versteigerung vorauszugehen hat (Art. 156 in Verbindung
mit Art. 140 SchKG, Art. 41 VZG). Daher fallen solche Streitigkeiten nicht
unter den nach Art. 102 VZG auch im Pfandverwertungsverfahren geltenden
Art. 39 Abs. 2 VZG, wonach Klagen auf Anfechtung des Lastenverzeichnisses
beim Richter der gelegenen Sache anzubringen sind.
An der in BGE 39 I 302 ff. und 285 vertretenen Auffassung ist
auch darin festzuhalten, dass Ansprüche aus Art. 841 ZGB nicht durch
Anfechtung der Verteilungsliste im Sinne von Art. 263 SchKG, die
auf dem Beschwerdewege zu erfolgen hat (Art. 88 KV, Konkursformular
Nr. 10), geltend zu machen sind; denn abgesehen davon, dass sich das
Beschwerdeverfahren für die Beurteilung materiellrechtlicher Ansprüche
nicht eignet, ergibt sich erst aus der rechtskräftigen Verteilungsliste,
welchen Verlust die Handwerker und Unternehmer erlitten haben und wie
hoch der Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger ist, auf den
sie allenfalls Anspruch erheben können (BGE 49 III 177, 62 II 92). Aus
entsprechenden Gründen können im Pfandverwertungsverfahren Ansprüche aus
Art. 841 ZGB nicht durch Anfechtung des Verteilungsplans (Art. 112 VZG,
Formular VZG Nr. 20) geltend gemacht werden.
Erwägung 4
4.- Aus der Auffassung, Art. 841 ZGB gebe den Handwerken und
Unternehmern keinen unmittelbaren Anspruch auf die Betreffnisse
der vorgehenden Pfandgläubiger, sondern begründe eine rein
persönliche Forderung gegen diese, die nicht im Konkurs (d.h. nicht
im konkursrechtlichen Kollokations- oder Verteilungsverfahren) zu
"liquidieren" (klarzustellen) sei, hat das Bundesgericht in BGE 39 I 302
ff. und 285 f. abgeleitet, die Konkursverwaltung habe sich nicht mit der
Sicherung solcher Ansprüche zu befassen; sie sei nicht berechtigt, den
nach der Verteilungsliste den vorgehenden Pfandgläubigern zukommenden
Teil des Pfanderlöses bis zur Erledigung der Klagen aus Art. 841 ZGB
zurückzubehalten und die Baupfandgläubiger gegebenenfalls in eine dem
Ersteigerer überbundene Hypothek einzuweisen. Das Bundesgericht betrachtete
aber den Mangel einer solchen Sicherung von Anfang an als bedauerlich
(vgl. BGE 39 I 304 unten). In der von ihm am 23. April 1920 erlassenen
Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) hat es daher
in Abweichung von den erwähnten Präjudizien angeordnet, das Betreibungsamt
setze im Pfandverwertungsverfahren den zu Verlust gekommenen Bauhandwerkern
oder Unternehmern eine Frist von zehn Tagen zur Einklagung allfälliger
Ansprüche aus Art. 841 Abs. 1 ZGB (Art. 117 Abs. 1 VZG); bei Einhaltung
dieser Frist werde die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis
zur Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 Satz 1 VZG); bei
Gutheissung der Klage habe das Betreibungsamt den Baupfandgläubigern die
ihnen nach dem Urteil zukommenden Betreffnisse aus dem Verwertungsanteil
des vorgehenden Pfandgläubigers zuzuweisen (Art. 117 Abs. 2 Satz 2 VZG)
oder den obsiegenden Baupfandgläubiger bis zur Höhe des ihm zuerkannten
Anspruchs in das vorgehende Pfandrecht einzuweisen (Art. 117 Abs. 3 VZG);
falls der Prozess nicht innert der angesetzten Frist eingeleitet werde,
habe das Betreibungsamt den Erlös ohne Rücksicht auf die Ansprüche aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB zu verteilen (Art. 117 Abs. 4 VZG); im Konkurs seien
die Art. 115-118 VZG (also u.a. Art. 117) bei der Verteilung des Erlöses
entsprechend anzuwenden (Art. 132 VZG).
Wie in BGE 53 II 471, 62 II 93/94 und 83 III 145 E. 4 festgestellt,
hat die Versäumung der Klagefrist des Art. 117 Abs. 1 VZG nicht zur Folge,
dass die Handwerker und Unternehmer ihre materiellrechtlichen Ansprüche
aus Art. 841 ZGB verlieren, sondern sie büssen damit nur das Recht
ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden
Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen
vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden.
Wollen die Handwerker und Unternehmer diesen wesentlichen Vorteil nicht
verlieren, so müssen sie in den nicht seltenen Fällen, wo Ansprüche gegen
mehrere vorgehende Pfandgläubiger gleichen oder verschiedenen Ranges in
Frage kommen, innert der ihnen gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG angesetzten
Frist gegen alle diese Pfandgläubiger klagen, m.a.W. sie müssen alle
diese Gläubiger gleichzeitig belangen (BGE 62 II 94).
Erwägung 5
5.- Die Klagen eines Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere
vorgehende Pfandgläubiger sind aber nicht bloss zeitlich, sondern wegen des
zwischen ihnen bestehenden Zusammenhangs auch örtlich zu vereinigen. Die
eingeklagten Ansprüche hangen übereinstimmend u.a. davon ab, dass die
Forderungen des Baupfandgläubigers gegen den Bauherrn zu Recht bestehen
und auf Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB beruhen und
dass das Baupfandrecht rechtzeitig (innert der Frist von Art. 839 Abs. 2
ZGB) eingetragen wurde (vgl. BGE 53 II 472 ff. E. 3, 67 II 117 und 76 II
137 E. 1, wonach die belangten vorgehenden Pfandgläubiger durch Einrede
geltend machen können, diese Voraussetzungen seien nicht gegeben). Ferner
kann in allen Prozessen eines Handwerkers oder Unternehmers gegen die
ihm vorgehenden Pfandgläubiger von Bedeutung sein, wie die verschiedenen
Hypothekarkredite verwendet wurden (vgl. BGE 86 II 150/152) und wie hoch
der Wert des Bodens der Pfandliegenschaft sei. Diese Fragen müssen in allen
Prozessen, wo sie sich erheben, gleich beantwortet werden, wenn stossende
Widersprüche in der Beurteilung der verschiedenen Klagen vermieden werden
sollen. Solche Widersprüche lassen sich praktisch nur dann verhüten,
wenn alle Klagen dem gleichen Richter unterbreitet werden.
Ein enger Sachzusammenhang besteht aber nicht nur zwischen
den Klagen eines bestimmten Baupfandgläubigers gegen mehrere
vorgehende Pfandgläubiger, sondern auch zwischen den Klagen mehrerer
Baupfandgläubiger gegen den gleichen vorgehenden Pfandgläubiger. Wenn
mehrere Baupfandgläubiger den gleichen Hypothekargläubiger belangen, wie
es häufig vorkommt, bedarf neben der Frage des Bodenwerts auch die Frage,
ob für den belangten Pfandgläubiger erkennbar war, dass die Errichtung der
Hypothek die Handwerker und Unternehmer benachteiligte, einer einheitlichen
Entscheidung, die nur bei Beurteilung aller Klagen durch ein und dasselbe
Gericht gewährleistet ist. Das gleiche gilt für die in den vorliegenden
Klagen aufgeworfene Frage, nach welchem Verhältnis sich der Anspruch des
einzelnen Baupfandgläubigers auf Ersatz seines Verlustes aus dem Treffnis
des vorgehenden Pfandgläubigers bemisst.
Verlangt die widerspruchsfreie Entscheidung der Prozesse eines
Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger
oder mehrerer Handwerker und Unternehmer gegen einen vorgehenden
Pfandgläubiger wegen des zwischen diesen Klagen bestehenden Zusammenhangs
die Beurteilung aller dieser Klagen durch das gleiche Gericht und
ist somit die Möglichkeit, alle diese Klagen dem gleichen Gericht zu
unterbreiten, eine unerlässliche Voraussetzung für die Verwirklichung
des materiellen Bundesrechts auf diesem Gebiet, so muss für solche
Klagen kraft Bundesrechts ein einheitlicher Gerichtsstand bestehen, und
zwar unabhängig davon, ob innerhalb oder erst nach Ablauf der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG geklagt wird und ob im konkreten Fall tatsächlich
mehrere Klagen eingehen. Nur wenn ein für allemal feststeht, wo solche
Klagen anzubringen sind, ist für den Fall der Erhebung mehrerer solcher
Klagen deren einheitliche Beurteilung gewährleistet. Zu prüfen bleibt,
wo dieser bundesrechtliche Sondergerichtsstand liegt.
Erwägung 6
6.- Bei Erlass der VZG hat sich das Bundesgericht nicht damit begnügt,
dem Betreibungsamte vorzuschreiben, es habe den zu Verlust gekommenen
Baupfandgläubigern eine Frist zur Einklagung der Ansprüche aus Art. 841
ZGB "beim zuständigen Gericht" zu setzen (so noch die Beschlüsse
der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. Mai 1919 und der
Expertenkommission vom 15. Juli 1919 zu Art. 126 des Vorentwurfs). Vielmehr
hat es in der endgültigen Fassung der einschlägigen Bestimmung (Art. 1l7
Abs. 1 VZG) angeordnet, den zu Verlust gekommenen Handwerkern und
Unternehmern sei Frist zur Klage "beim Gericht des Betreibungsortes"
zu setzen.
Damit wurde der Gerichtsstand für den Fall festgelegt, dass
die Klage innert der vom Amt angesetzten Frist eingereicht wird und
folglich die in Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG vorgesehenen Wirkungen auf das
Vollstreckungsverfahren entfaltet. Den Gerichtsstand auch für den Fall zu
ordnen, dass die Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG nicht eingehalten wird,
konnte nicht Sache einer Vollziehungsverordnung zum SchKG sein, die das
Bundesgericht in Anwendung von Art. 15 SchKG erlassen hat (vgl. BGE
88 III 44, wo der Umfang der Verordnungsbefugnis des Bundesgerichts
umschrieben wird); denn Klagen aus Art. 841 ZGB, die erst nach Ablauf
jener Frist eingeleitet werden, haben abgesehen davon, dass der geltend
gemachte Verlust im Vollstreckungsverfahren entstanden ist, mit diesem
Verfahren nichts zu tun und vermögen insbesondere seinen weitern Verlauf
nicht zu beeinflussen.
Die Gerichtsstandsregel, die das Bundesgericht in der VZG für die
innert der dort vorgesehenen Frist erhobenen Klagen aufgestellt hat,
ist jedoch m Ausfüllung der Lücke, die das Gesetz in diesem Punkte
aufweist, auch auf die erst nach Ablauf der erwähnten Frist angehobenen
Klagen anzuwenden (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Wie bereits ausgeführt (Erw. 5
hievor), fordert die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts einen
einheitlichen Gerichtsstand für alle Klagen aus Art. 841 ZGB, wann immer
sie erhoben werden.
Da Art. 117 VZG zu den Vorschriften über die Verwertung und Verteilung
in der Grundpfandbetreibung (Art. 85 ff. VZG) gehört, ist unter dem
hier verwendeten Ausdruck "Betreibungsort" der Ort zu verstehen, wo die
Grundpfandbetreibung durchgeführt wird. Das ist nach Art. 51 Abs. 2 SchKG
grundsätzlich der Ort, wo das verpfändete Grundstück liegt. Bezieht
sich die Betreibung auf mehrere, in verschiedenen Betreibungskreisen
liegende Grundstücke, so ist es nach Art. 51 Abs. 2 Satz 2 der Kreis,
in welchem der wertvollste Teil der Grundstücke sich befindet. Klagen
aus Art. 841 ZGB, die ihren Grund in einem bei der Verwertung infolge
Grundpfandbetreibung eingetretenen Verlust haben, sind also dort
anzubringen, wo das Pfandgrundstück oder gegebenenfalls der wertvollste
Teil der von der Betreibung erfassten Pfandgrundstücke liegt. Anders
gesagt: für solche Klagen gilt mit der aus Art. 51 Abs. 2 Satz 2 SchKG
sich ergebenden, der Einheit des Verfahrens dienenden Modifikation der
Gerichtsstand der gelegenen Sache.
Erwägung 7
7.- Wie schon erwähnt (Erw. 4 hievor), sind nach Art. 132 VZG im
Konkurs die Art. 115-118 und damit auch Art. 117 VZG auf die Verteilung
des Erlöses entsprechend anzuwenden. (Der deutsche Text von Art. 132
VZG verdient gegenüber den romanischen, die das Wort "entsprechend"
nicht wiedergeben, den Vorzug).
Zur entsprechenden Anwendung von Art. 117 VZG im Konkursverfahren
gehört zweifellos, dass die Konkursverwaltung den zu Verlust gekommenen
Baupfandgläubigern eine Frist von 10 Tagen zur Einklagung der Ansprüche aus
Art. 841 ZGB ansetzt, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist, und dass
sie bei rechtzeitiger Klageerhebung nach Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG vorgeht
und bei Versäumung der Klagefrist gemäss Art. 117 Abs. 4 VZG ohne Rücksicht
auf die Ansprüche aus Art. 841 ZGB die Verteilung vornimmt. Fragen kann
sich nur, ob die zu Verlust gekommenen Baupfandgläubiger die nach ihrer
Ansicht ersatzpflichtigen vorgehenden Pfandgläubiger im Falle, dass sich
der Verlust bei der Verwertung im Konkurs ergeben hat, wie im Falle, dass
das bei der Verwertung infolge Grundpfandbetreibung geschehen ist, an dem
für solche Betreibungen geltenden Betreibungsort, d.h. am Ort der gelegenen
Sache im Sinne von Art. 51 Abs. 2 SchKG zu belangen haben oder ob Klagen
aus Art. 841 ZGB im Konkursfalle beim Gerichte des Konkursortes, der meist
dem allgemeinen Betreibungsort des Wohnsitzes oder Sitzes des Schuldners
(Art. 46 SchKG) entspricht, anzubringen sind. Das Bundesgericht hat diese
Frage in BGE 62 II 94, wo sie nicht entschieden werden musste, ohne nähere
Begründung im ersten Sinne beantwortet. Im vorliegenden Falle sind die
Beklagten und die kantonalen Gerichte dieser Auffassung gefolgt. Die
Kläger machen dagegen geltend, das Gericht des Konkursortes sei zuständig.
a) Der Wortlaut des Art. 132 VZG, der einfach die "entsprechende
Anwendung" des Art. 117 VZG (und weiterer Bestimmungen über die Verteilung)
vorschreibt, beantwortet die streitige Frage nicht. Die entsprechende
Anwendung der in Art. 117 Abs. 1 VZG für den Fall der Grundpfandbetreibung
aufgestellten Gerichtsstandsregel auf den Fall des Konkurses kann an und
für sich sowohl darin bestehen, dass unter dem für den Fall des Konkurses
nicht passenden Ausdruck "Betreibungsort" der Ort der gelegenen Sache
im Sinne von Art. 51 Abs. 2 SchKG, der in der Grundpfandbetreibung den
Betreibungsort darstellt, verstanden wird, als auch darin, dass man im
Konkurs statt auf den Betreibungsort auf den Konkursort abstellt. Ein
weiterer Ort kommt nicht in Betracht. Insbesondere scheidet der Wohnsitz
der Beklagten aus, da dieser Gerichtsstand die einheitliche Beurteilung
aller durch die Verwertung in einem bestimmten Konkurs veranlassten Klagen
aus Art. 841 ZGB nicht gewährleistet.
b) Die Entstehungsgeschichte der VZG trägt zur Deutung des Art. 132
nichts bei. Die Materialien geben keinen Aufschluss darüber, welche
Überlegungen zu dieser Bestimmung führten und wie sie gemeint war.
c) Im angefochtenen Entscheid und in Rechtsschriften von Klägern
und von Beklagten wird ausgeführt, Art. 117 VZG schaffe im Interesse der
Baupfandgläubiger einen Sondergerichtsstand, setze damit das durch Art.
59 BV garantierte Recht der Beklagten, an ihrem Wohnsitz belangt zu werden,
ausser Kraft und dürfe daher nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter
anderm mit dieser Begründung lehnen die Kläger die Auffassung der
Vorinstanz und der Beklagten, die Vorinstanz und die Beklagten die
Auffassung der Kläger über die Art der Anwendung dieser Vorschrift
im Konkursverfahren ab. Wo eine bundesrechtliche Gerichtsstandsregel
besteht, die auf einen andern Ort als den Wohnsitz der Beklagten abstellt,
und nur fraglich ist, welcher andere Ort massgebend sei, wie es für
Klagen von der Art der vorliegenden zutrifft, kann jedoch der Umstand,
dass die Klage mangels einer solchen besondern Gerichtsstandsregel
möglicherweise am Wohnsitz der Beklagten anzubringen wäre, für den
zu treffenden Entscheid keine Rolle spielen. Art. 59 BV begründet im
übrigen nicht einen eidgenössischen Gerichtsstand des Wohnsitzes, wie
das im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften der Parteien
unterstellt wird, sondern setzt lediglich der Gerichtshoheit der Kantone
(und fremder Staaten) Grenzen, indem er den in der Schweiz wohnhaften
Personen unter bestimmten Voraussetzungen das Recht gibt, sich dagegen
zu wehren, dass sie vor andern Gerichten als denjenigen des Kantons
ihres Wohnsitzes belangt werden (BGE 81 I 338 f., 84 II 43 mit weitern
Hinweisen). Diese Verfassungsbestimmung fällt daher von vornherein ausser
Betracht, wo eine eidgenössische Gerichtsstandsvorschrift eingreift
(vgl. die eben angeführten Entscheide). Ihre Verletzung könnte zudem nur
mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (BGE 84 II 43), und zwar
nur von den Beklagten (BGE 68 II 96 mit Hinweisen).
d) Mehrere Kläger machen geltend, Ansprüche aus Art. 841 ZGB könnten
auch im Falle der Verwertung der Pfandliegenschaft im Pfändungsverfahren
entstehen; Art. 117 VZG müsse auch in diesem Verfahren gelten;
Betreibungsort sei bei der Betreibung auf Pfändung, auch wenn davon
Grundstücke erfasst werden, nicht der Ort der gelegenen Sache, sondern
der Wohnsitz des Schuldners (Art. 46 SchKG); unter dem Betreibungsort im
Sinne von Art. 117 VZG sei daher stets der Ort zu verstehen, wo sich das
Zwangsvollstreckungsverfahren abwickelt, im Falle des Konkurses also der
Konkursort. Bei der Verwertung in einem Pfändungsverfahren, das Dritte
gegen den Eigentümer der Pfandliegenschaft durchführen, kann es jedoch
in der Regel gar nicht zu einem Verlust der Baupfandgläubiger kommen, da
der Zuschlag bei der Verwertung eines Grundstücks im Pfändungsverfahren
grundsätzlich nur erfolgen darf, wenn das Angebot die pfandgesicherten
Forderungen übersteigt (Art. 141 und 126 Abs. 1 SchKG, Art. 53 VZG). In dem
von einigen Klägern erwähnten Falle, dass die Handwerker und Unternehmer
selbst Betreibung auf Pfändung statt auf Pfandverwertung einleiten, dass
der Betriebene sich diesem Vorgehen nicht durch eine Beschwerde wegen
Verletzung von Art. 41 Abs. 1 SchKG widersetzt und dass die Liegenschaft
in diesem Verfahren zu einem die Baupfandforderungen nicht deckenden
Preis zugeschlagen wird (vgl. Art. 54 Abs. 1 VZG), könnte sich fragen,
ob die Handwerker und Unternehmer im Sinne des Art. 841 ZGB "bei der
Pfandverwertung" zu Verlust gekommen und daher zur Klage aus Art. 841
ZGB legitimiert sind. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Der eben
beschriebene Fall, für den die veröffentlichte Praxis des Bundesgerichts
zu Art. 841 ZGB kein Beispiel bietet, ist nämlich, wenn er überhaupt
vorkommt, so selten, dass sich aus der Bedeutung, welche der in Art. 117
VZG enthaltenen Gerichtsstandsnorm in einem solchen Falle zukommen könnte,
kein Schluss auf den allgemeinen Sinn dieser Norm und auf ihre Bedeutung
im Konkursverfahren ziehen lässt.
e) Die Antwort auf die Frage, in welchem Sinne die Gerichtsstandsregel
des Art. 117 VZG im Konkursfall entsprechend anzuwenden sei, d.h. wo
die zu Verlust gekommenen Baupfandgläubiger auf die Fristsetzung der
Konkursverwaltung hin zu klagen haben, lässt sich unter diesen Umständen
nur aus der Natur der Klage und aus den Beziehungen der Streitsache zum
Vollstreckungsverfahren und zur Pfandliegenschaft ableiten.
Erwägung 8
8.- Die Kläger machen in dieser Hinsicht namentlich geltend, die Klage
aus Art. 841 ZGB habe einen rein persönlichen Anspruch zum Gegenstand; sie
gleiche der Anfechtungsklage im Sinne von Art. 285 ff. SchKG; sie hänge
mit dem Vollstreckungsverfahren, nämlich mit der Verteilung des Erlöses,
eng zusammen. Die Beklagten bezeichnen demgegenüber den Zusammenhang
dieser Klage mit dem Vollstreckungsverfahren in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz als mehr zufällig und lose und verweisen auf die Beziehungen
der Streitsache zum Pfandgrundstück. Beide Parteien berufen sich für ihre
Auffassung auch auf Gründe der Zweckmässigkeit.
Wie schon erwähnt (Erw. 3 hievor), hat das Bundesgericht den Anspruch
aus Art. 841 ZGB in BGE 39 I 302 ff. und 285 als rein persönliche Forderung
bezeichnet. Es stützte sich hiebei namentlich auf die Erwägung, der in Art.
841 ZGB ausgesprochene Gedanke sei dem Anfechtungsrechte entnommen und
die allgemeinen Voraussetzungen des Anspruchs entsprächen im wesentlichen
jenen der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff.
SchKG (BGE 39 I 304), und führte aus, der Anspruch gegen die
vorgehenden Pfandgläubiger gehe "auf Rückleistung dessen, was sie infolge
des anfechtbarerweise zu ihren Gunsten bestellten Pfandrechts aus der
Pfandverwertung erhalten haben" (BGE 39 I 285). Auch spätere Entscheide
verwenden im Zusammenhang mit Art. 841 ZGB immer wieder die Ausdrücke
Anfechtung, Anfechtungsanspruch, Anfechtungsrecht, Anfechtungsklage (BGE
51 II 129 E. 4, 53 II 471 und 474 b, 83 III 145 E. 4, 85 III 108 E. 4),
Ersatzklage (BGE 62 II 92 ff.), Anfechtungs- bzw. Haftungstatbestand
(BGE 86 II 150 unten). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht
(entgegen der namentlich von LEEMANN in N. 6 zu Art. 841 ZGB vertretenen
Auffassung) nicht abgewichen, indem es in BGE 43 II 611 erklärte,
der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt,
beruhe auf dem Gedanken, "dass der Mehrwert, den die Handwerker durch
ihre Verwendungen auf das Baugrundstück geschaffen haben, nicht auf
Grund eines vorgehenden Pfandrechtes von einem Grundpfandgläubiger
vorweggenommen werden kann, sondern den Handwerkern als gemeinsames
Pfand dienen soll". Diese Ausführungen sollen lediglich den Zweck des
Art. 841 ZGB verdeutlichen. Der Ausdruck "gemeinsames Pfand", der hier
mit Bezug auf den durch die Verwendungen der Handwerker geschaffenen
Mehrwert gebraucht wird, ist nicht technisch zu verstehen. Gegenstand
eines eigentlichen Pfandrechts der Baugläubiger ist die Liegenschaft
(vgl. BGE 86 II 150 unten), nicht ein Teil ihres Wertes.
Im Grundgedanken und in den Voraussetzungen gleicht die Klage aus
Art. 841 ZGB in der Tat der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG
(insbesondere der Klage nach Art. 288 SchKG), die eine persönliche Klage
ist (JAEGER N. 1 zu Art. 285 SchKG, S. 357; FAVRE, Droit des poursuites,
2. Aufl. 1967, S. 373; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Halbband
1968, S. 290; vgl. auch BGE 52 III 10/11). Sie weist aber gegenüber der
paulianischen Anfechtungsklage wesentliche Besonderheiten auf. Der in
Art. 841 ZGB vorgesehene Anfechtungsanspruch ist ein "Vorrecht" (vgl. den
Randtitel dieser Bestimmung), das mit dem gesetzlichen Grundpfandrecht
der Handwerker und Unternehmer verknüpft ist. Er richtet sich gegen die
Gläubiger, die am gleichen Grundstück ein vorgehendes Pfandrecht besitzen
(oder bis zur Verwertung des Grundstücks besassen). Er geht auf Deckung des
Pfandausfalls der Handwerker und Unternehmer aus dem Verwertungsanteil,
der den vorgehenden Pfandgläubigern in der Verteilungsliste entsprechend
ihrem Rang zugewiesen wurde. Falls die Handwerker und Unternehmer den
Anspruch innert der ihnen gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG angesetzten Frist
einklagen, wird ihnen, wenn sie obsiegen, der ihnen zukommende Betrag
vom Betreibungsamt oder von der Konkursverwaltung unmittelbar aus dem
Betreffnis der unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger zugewiesen oder
werden sie bis zur Höhe ihrer Ansprüche in das vorgehende Pfandrecht
eingewiesen (Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG).
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Anspruch und die Klage aus
Art. 841 ZGB wegen des dargestellten Zusammenhangs mit den Pfandrechten
am Grundstück und wegen der in Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG vorgesehenen
Auswirkungen einer innert Frist angehobenen Klage auf die Verteilung
in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts
als dinglich zu bezeichnen seien, wie das mehrere Autoren mit zum
Teil verschiedener Begründung befürworten (LEEMANN N. 4-6 zu Art. 841
ZGB; E. RAMSEYER, Baugläubigerpfandrecht, Baukredit und Treuhänder,
Diss. Bern 1924, S. 72 ff.; R. GÖSCHKE, Die Klage des Bauhandwerkers
gegen den Pfandgläubiger, ZBJV 1929 S. 351 ff.; P. HOFMANN, Die
gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das
Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 115 ff.; für die
persönliche Natur des Anspruchs treten ein: F. SIMOND, L'hypothèque
légale de l'entrepreneur en droit suisse, Diss. Lausanne 1924, S. 227/28,
und M. MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des
entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 16 ff.; vermittelnd CH. HAEFLIGER, Le
rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs,
Diss. Lausanne 1957, S. 111/113, der annimmt, die Klage sei dinglich,
wenn sie innert der Frist von Art. 117 Abs. 1 VZG eingeleitet wird, und
persönlich, wenn sie erst nach Ablauf dieser Frist angehoben wird; zum
Begriff des dinglichen Rechts vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht,
Das Eigentum, 1. Teilband, 4. Aufl. 1966, N. 129 ff. des Systematischen
Teils, S. 70 ff.). Selbst wenn man nämlich grundsätzlich am persönlichen
Charakter der Klage festhalten will, rechtfertigt ihr enger Zusammenhang
mit den Pfandrechten am Baugrundstück die Annahme, dass sie im Falle
des Konkurses wie nach Art. 117 Abs. 1 VZG und Art. 51 Abs. 2 SchKG
im Falle der Verwertung des Grundstücks infolge Grundpfandbetreibung
dort anzubringen ist, wo das Grundstück oder der wertvollste Teil der
verwerteten Grundstücke liegt.
Im konkursrechtlichen Kollokationsverfahren sind freilich
Streitigkeiten zwischen Grundpfandgläubigern wie andere Streitigkeiten über
den Bestand, den Umfang und den Rang angemeldeter Forderungen und Rechte
vor dem Gerichte des Konkursorts auszutragen (Art. 250 Abs. 1 SchKG; Erw. 3
hievor). Die Klage aus Art. 841 ZGB steht jedoch zum Konkursverfahren
in einem viel losern Verhältnis als die Kollokationsklage, selbst wenn
sie innert der Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG angehoben wird und sich
daher im Sinne von Art. 117 Abs. 2 und 3 auf die Verteilung auswirken
kann. Bei der Klage aus Art. 841 ZGB handelt es sich nicht um einen
wesentlichen Bestandteil des Konkursverfahrens, sondern um ein blosses
Nachspiel dazu. Ihre Gutheissung beeinflusst auch im Falle, dass sie
innert der erwähnten Frist angehoben wurde, nicht die ganze Verteilung,
sondern nur die Zuweisung des auf die Beklagten entfallenen Betreffnisses
(vgl. BGE 49 III 176/177). Die in Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG vorgesehenen
Wirkungen der Einklagung innert der Frist von Art. 117 Abs. 1 VZG dienen
ähnlich wie die gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erfolgte Vormerkung
eines Anfechtungsanspruchs aus Art. 285 ff. SchKG im Grundbuch (vgl. hiezu
BGE 81 III 103/04) nur der Sicherstellung des eingeklagten Anspruchs. Was
zwischen den Parteien eine Beziehung schafft, ist im Prozess über das
Vorrecht nach Art. 841 ZGB anders als im Kollokationsstreit nicht die
Teilnahme am gleichen Konkursverfahren, sondern nur noch die Tatsache,
dass sie am gleichen Grundstück ein Pfandrecht besassen.
Gegenüber dem Gerichtsstand des Konkursortes verdient der Gerichtsstand
des Ortes, wo das Pfandgrundstück liegt, auch deswegen den Vorzug,
weil sich der Richter dieses Ortes bereits mit der Eintragung der
Baupfandrechte zu befassen hatte und weil er am besten in der Lage ist,
den Wert des Bodens im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB zu schätzen und
allfällige Einwendungen der Beklagten gegen das Baupfandrecht der Kläger
(vgl. Erw. 5 hievor) zu beurteilen. Die übrigen Fragen, die durch eine
Klage aus Art. 841 ZGB aufgeworfen werden, lassen sich am Ort, wo das
Grundstück liegt, in der Regel ebensogut beurteilen wie am Konkursort.
Da der Gerichtsstand des Wohnsitzes der Beklagten ausser Betracht
fällt, weil er mit dem aus dem Bundesrecht sich ergebenden Erfordernis
eines einheitlichen Gerichtsstandes (Erw. 5 hievor) nicht vereinbar
ist, und folglich im Konkursfall nur zwischen den Gerichtsständen des
Konkursortes und des Ortes, wo das Pfandgrundstück liegt, zu wählen
ist (Erw. 7 hievor), darf zugunsten dieses letzten Gerichtsstandes
schliesslich auch der Umstand berücksichtigt werden, dass die Handwerker
und Unternehmer, denen Art. 841 ZGB ein Vorrecht gewährt, oft am Ort oder
in der Nähe des Ortes, wo das Grundstück liegt, niedergelassen sind.
Art. 132 VZG bedeutet demnach, dass eine innert der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG angehobene Klage im Konkursfall wie im Falle, dass
das Grundpfand infolge einer Grundpfandbetreibung verwertet wurde, dort
anzubringen ist, wo das Grundstück oder (beim Vorhandensein mehrerer
gemeinsam überbauter Grundstücke) der wertvollste Teil der Grundstücke
liegt.
Die gleiche Lösung muss aus entsprechenden Gründen auch gelten, wenn
die im Konkurs zu Verlust gekommenen Handwerker und Unternehmer oder
einige davon erst nach Ablauf der erwähnten Frist klagen.
Die nach der Versteigerung des Hotels Continental in Lausanne erhobenen
Klagen aus Art. 841 ZGB waren also nicht in Zürich, sondern in Lausanne
anzubringen.
Ob den Klägern, deren Klagen hienach mit Recht wegen örtlicher
Unzuständigkeit der Zürcher Gerichte zurückgewiesen wurden, eine Nachfrist
im Sinne von Art. 139 OR zu gewähren sei, ist nur für den Entscheid
darüber von Bedeutung, ob die bisherige Sperre der Verwertungsanteile
der Beklagten durch die Neueinreichung der zurückgewiesenen Klagen
in Lausanne aufrechterhalten werden könne. Das ist eine Frage des
Vollstreckungsverfahrens, die auf Beschwerde hin von den Aufsichtsbehörden
zu beurteilen ist (zur Frage der Anwendung von Art. 139 OR auf
betreibungsrechtliche Klagefristen vgl. BGE 96 III 95 E. 2 mit Hinweisen).