BGE 96 III 10
96 III 10
3. Entscheid vom 28. Januar 1970 i.S. Lotti. Regeste
Verwertung eines gepfändeten Erbteils (Art. 132 SchKG, Art. 9
ff. VVAG).
1. Bestimmung des Verfahrens durch die Aufsichtsbehörde. Verhältnis
zwischen Art. 132 SchKG und Art. 9 ff. VVAG. Prüfungsbefugnis des
Bundesgerichts (Art. 19 Abs. 1 SchKG). (Erw. 2).
2. Zweck der Vorschrift, dass die Versteigerung in der Regel nur
angeordnet werden soll, wenn der Wert des Anteilsrechts annähernd bestimmt
werden kann (Art. 10 Abs. 3 VVAG). Umstände, die ein ungünstiges Ergebnis
der Versteigerung erwarten lassen. (Erw. 3).
3. Verwertung auf dem Wege der Auflösung der Gemeinschaft,
insbesondere der Erbteilung unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB
zuständigen Behörde (Art. 12 VVAG). Vorteile dieser Lösung. Pflicht der
Gläubiger, die Kosten der hiefür nötigen Prozesse vorzuschiessen. Sind
einzelne Gläubiger hiezu bereit, so ist auch den andern zuzumuten,
das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten. Bedeutung der Vorschrift, dass
die Aufsichtsbehörde "nach Anhörung der Beteiligten" zu entscheiden hat
(Art. 132 Abs. 3 SchKG). Unmassgeblichkeit der Anträge von Beteiligten,
die von der Behörde nur mangelhaft über die Sachlage unterrichtet wurden
(Erw. 4).
4. Den Gläubigern den bestrittenen Anspruch des Schuldners auf
Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens zur
Geltendmachung auf eigene Gefahr und in eigenem Namen anzubieten (Art. 13
VVAG, Art. 131 Abs. 2 SchKG), ist nicht zulässig, wenn das gepfändete
Anteilsrecht ein solches an einer unstreitig noch nicht geteilten Erbschaft
ist, an welcher der Schuldner unstreitig beteiligt ist. In solchen Fällen
kann nur die zuständige Behörde (Art. 12 VVAG, Art. 609 ZGB) für den
Schuldner handeln. Aus dem Ergebnis der von dieser Behörde zu führenden
Prozesse sind die Auslagen und die Forderungen der Gläubiger, welche die
Prozesskosten vorgeschossen haben (vgl. Ziff. 3 hievor), in entsprechender
Anwendung von Art. 131 Abs. 2 Satz 2 SchKG vorweg zu decken. (Erw. 5).
5. Möglichkeit einer Einigung unter allen Beteiligten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VVAG oder eines Vergleichs zwischen der nach Art. 609 ZGB
bei der Teilung mitwirkenden Behörde und den Miterben des Schuldners.
Verantwortlichkeit der für den Schuldner handelnden vormundschaftlichen
Organe bzw. der nach Art. 609 ZGB mitwirkenden Behörde. (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Das Vermögen der Kollektivgesellschaft Lotti & Cie. in Liq., das
zur Hauptsache aus vier Liegenschaften in Zürich besteht, gehört heute
zu 40% den Erben des Modesto Lotti und zu 60% den Erben des Francesco
Lotti. In beiden Erbengemeinschaften steht das Eigentum den Kindern,
die Nutzniessung der Witwe des Erblassers zu. Die Liegenschaften sind mit
etwa Fr. 1 900 000.-- hypothekarisch belastet. Als eines der Kinder des
Francesco Lotti ist die seit 1966 gemäss Art. 370 ZGB bevormundete Jonia
Lotti zu 20% am Gesamtvermögen beteiligt. In zahlreichen Betreibungen
gegen sie, mit denen Forderungen von über Fr. 200 000.-- geltend gemacht
werden, wurde ihr Anteil am Nachlass ihres Vaters gepfändet. Dieser
Anteil, auf den nach den übereinstimmenden Angaben ihres Vormunds und
ihrer Miterben Vorempfänge von nahezu Fr. 300 000.-- (Wert 31. Dezember
1968) anzurechnen sind, soll verwertet werden. Vom Betreibungsamt Zürich
6 nach erfolglosen Einigungsverhandlungen gemäss Art. 132 Abs. 1 SchKG um
Bestimmung des Verfahrens ersucht, ordnete die untere Aufsichtsbehörde am
12. Mai 1964 in den Pfändungsgruppen Nr. 135, 220, 23 und 47 die Auflösung
der Erbengemeinschaft und die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nach
den für die Gemeinschaft geltenden Vorschriften an (Art. 10 Abs. 2 VVAG).
Am 6. November 1964 bestätigte die obere kantonale Aufsichtsbehörde
diesen Entscheid.
B.- Die vom Betreibungsamt gemäss Art. 12 VVAG und Art. 609 Abs. 1 ZGB
um Mitwirkung bei der Erbteilung ersuchte Behörde übertrug diese Aufgabe
am 25. Januar 1965 dem Notar von Zürich-Aussersihl. Auf dessen Empfehlung
ersuchte das Betreibungsamt die untere Aufsichtsbehörde am 8. November
1965, in Wiedererwägung des Beschlusses vom 12. Mai 1964 die Versteigerung
des gepfändeten Anteilrechts anzuordnen, weil sich gezeigt habe, dass
die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nicht ohne langwierige und
kostspielige Prozesse, deren Kosten die Gläubiger vorzuschiessen hätten,
erreicht werden könnte. Nach einer Besprechung mit den Erben und ihren
Vertretern und nach einer schriftlichen Umfrage bei den Gläubigern
(Rundschreiben vom 3. Februar 1966) ordnete die untere Aufsichtsbehörde
am 8. März 1966 die Versteigerung des gepfändeten Anteilsrechts an und
beauftragte das Betreibungsamt, dieses Anteilsrecht vor der Versteigerung
durch einen oder mehrere Sachverständige schätzen zu lassen.
C.- Diesen Entscheid zog der Vormund der Schuldnerin an die
obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese bemühte sich zunächst,
durch Verhandlungen mit den Erben des Francesco Lotti eine Einigung
über die Auflösung der Erbengemeinschaft bzw. über das Ausscheiden der
Schuldnerin aus dieser Gemeinschaft herbeizuführen. Sie holte zu diesem
Zweck zwei Gutachten über den Verkehrswert der vier Liegenschaften der
Firma Lotti & Cie. in Liq. ein (Gutachten Rehfuss und Lamprecht). Bei
der Vergleichsverhandlung vom 29. Mai 1969 ergab sich, dass zwischen
der Witwe und den Kindern des Francesco Lotti ein am 10. Februar 1955
abgeschlossener Erbvertrag besteht, der u.a. vorsieht, die drei Kinder
des Francesco Lotti verpflichteten sich, das zum Nachlass ihres Vaters
gehörende Vermögen, soweit in der Firma Gebr. Lotti angelegt, solange nicht
zu teilen, als eines der drei Kinder lebt. Die Miterben der Schuldnerin
erklärten sich schliesslich im Sinne eines letzten Zugeständnisses
bereit, die Schuldnerin auf der Basis des Mittels zwischen den beiden
(auf insgesamt Fr. 3 612 000.-- bzw. 4 800 000.-- lautenden) Schätzungen
der vier Liegenschaften abzufinden und sie an einem in den nächsten zehn
(nicht zwanzig) Jahren allenfalls erzielten Mehrerlös zu beteiligen
(Schreiben Dr. Glarner an den Vormund der Schuldnerin vom 16. Juni
1969 und 21. Juli 1969). Der Vormund hielt demgegenüber daran fest,
dass dem Erbauskauf der Schätzungswert von Fr. 4 800 000.-- zugrunde zu
legen sei, und bestand auf einem Gewinnanteilsrecht für die Dauer von
zwanzig Jahren. Eventuell schlug er (wie schon früher) eine Realteilung
vor (Schreiben des Vormunds an Dr. Glarner vom 10. September 1969).
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde erachtete diese
Meinungsverschiedenheit als zur Zeit nicht überbrückbar und nahm an,
dem Notar könne im Hinblick auf seine Verantwortlichkeit nicht zugemutet
werden, den von den vormundschaftlichen Organen abgelehnten Vorschlag
der Miterben der Schuldnerin anzunehmen, so dass ihm nichts anderes übrig
bliebe, als langwierige und kostspielige Prozesse mit ungewissem Ausgang
zu führen; selbst wenn die Mittel für die Prozessführung beschafft werden
könnten, dürfe den Gläubigern, von denen keiner der Versteigerung des
Erbteils widerspreche, nicht zugemutet werden, weitere Jahre auf die
Erledigung der Betreibungen zu warten, ohne die Gewissheit zu haben, dem
Ziele der Betreibungen näherzurücken; daher dränge es sich auf, "trotz der
ungünstigen Erfolgsaussichten der Versteigerung diese anzuordnen". Aus
diesen Gründen bestätigte die obere kantonale Aufsichtsbehörde am
20. November 1969 den erstinstanzlichen Entscheid.
D.- Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat der
Vormund der Schuldnerin an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen,
a) an der seinerzeitigen Anordnung, dass die Auflösung der
Erbengemeinschaft und die Liquidation ihres Vermögens herbeigeführt werden
soll, sei festzuhalten,
b) die Vorinstanz sei anzuweisen, die Verhandlungen zur Ablösung der
Schuldnerin bzw. zur Durchführung einer Erbteilung durch Auskauf oder
Realteilung fortzuführen,
c) eventuell sei diese Aufgabe dem Notar zu übertragen,
d) für den Fall des Scheiterns der Einigungsverhandlungen sei der
Notar zu beauftragen, die Teilung namens der Schuldnerin durchzusetzen
(Art. 12 VVAG).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs im Sinne
der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie, dass die kantonalen
Aufsichtsbehörden auf ihre früheren Entscheide zurückkamen. Sie macht
geltend, eine untere Behörde könne den Entscheid einer oberen nicht in
Wiedererwägung ziehen; zudem setze eine Wiedererwägung das Vorliegen
neuer Tatsachen voraus; solche seien hier nicht vorhanden. Diese Rügen
sind nicht zu hören; denn die damit aufgeworfenen Fragen werden vom
kantonalen Verfahrensrecht beherrscht, während mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 SchKG nur geltend gemacht werden kann, der angefochtene
Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 81 und 43 OG).
Erwägung 2
2.- Ist ein Anteil an einem Gemeinschaftsvermögen zu verwerten, so
kann die vom Betreibungsamt nach Art. 132 Abs. 1 SchKG um Bestimmung des
Verfahrens ersuchte Aufsichtsbehörde gemäss Art. 132 Abs. 3 SchKG "nach
Anhörung der Beteiligten die Versteigerung anordnen oder die Verwertung
einem Verwalter übertragen oder eine andere Vorkehrung treffen". Die
VVAG, die nähere Bestimmungen darüber aufstellt, wie bei der Pfändung
und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vorzugehen ist,
damit die rechtlichen Interessen aller Beteiligten bestmöglich gewahrt
werden (vgl. P. SCHWARTZ, BlSchK 1965 S. 173 f. Ziff. 3, und BGE 93 III
119 E. 1), verlangt in Art. 10 Abs. 1, dass die pfändenden Gläubiger,
der Schuldner und die Mitanteilhaber, wenn eine Einigung im Sinne
von Art. 9 nicht zustande kommt, Gelegenheit erhalten, ihre Anträge
über die weiteren Verwertungsmassnahmen zu stellen. Sie erlaubt der
Aufsichtsbehörde, nochmals Einigungsverhandlungen anzuordnen (Art. 10
Abs. 1 a.E.), und schreibt in Art. 10 Abs. 2 vor, die Aufsichtsbehörde
verfüge "unter möglichster Berücksichtigung der Anträge der Beteiligten,
ob das gepfändete Anteilsrecht als solches versteigert, oder ob die
Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nach
den für die betreffende Gemeinschaft geltenden Vorschriften herbeigeführt
werden soll". Die Versteigerung soll nach Art. 10 Abs. 3 "in der Regel
nur angeordnet werden, wenn der Wert des Anteilsrechts gestützt auf die
im Pfändungsverfahren oder beim Einigungsversuch gemachten Erhebungen
annähernd bestimmt werden kann".
Diese Verordnungsvorschriften schränken das der Aufsichtsbehörde
durch Art. 132 Abs. 3 SchKG eingeräumte Ermessen ein, heben es aber
nicht auf (vgl. BGE 93 III 119 E. 1). Auf welchem der erwähnten Wege
ein Gemeinschaftsanteil zu verwerten sei, bleibt letztlich eine Frage der
Angemessenheit (vgl. BGE 87 III 109 Nr. 20). Das Bundesgericht, an das
nach Art. 19 Abs. 1 SchKG nur gesetzwidrige Entscheide der kantonalen
Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, darf daher in diesem
Punkte nur eingreifen, wenn die Vorinstanz die Grenzen ihres Ermessens
überschritten hat (vgl. BGE 93 III 119 E. 2 mit Hinweisen), was namentlich
dann zutrifft, wenn ihre Entscheidung dem Grundgedanken der in Frage
stehenden Vorschriften, insbesondere dem von ihnen verfolgten Schutzzweck
nicht gehörig Rechnung trägt oder Umstände nicht beachtet, die unter diesem
Gesichtspunkt wesentlich sind (vgl. BGE 80 III 119 ff. und SIMOND, SJK
Nr. 628, Ausgabe 1958, S. 4). Ausserdem hat das Bundesgericht auf Rekurs
hin zu prüfen, ob die Vorschriften des Gesetzes und der Verordnung über
die Anhörung der Beteiligten (vgl. BGE 87 III 108 E. 2, 54 III 95 E. 2)
und gegebenenfalls die Vorschriften über die zwecks Herbeiführung der
Auflösung der Gemeinschaft zu treffenden Massnahmen (Art. 12, 13 VVAG)
befolgt wurden.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz geht angesichts der weit auseinandergehenden
Schätzungen der beiden Sachverständigen mit Recht davon aus, dass es heute
nicht möglich ist, den Wert des gepfändeten Anteilsrechts annähernd zu
bestimmen. In solchen Fällen darf die Versteigerung nach Art. 10 Abs. 3
VVAG in der Regel nicht angeordnet werden.
Die eben erwähnte Vorschrift bezweckt, im Interesse des Schuldners
und der Gläubiger eine Verschleuderung des gepfändeten Anteilsrechts zu
verhüten (BGE 80 III 120). Die Gefahr, dass der Steigerungserlös weit unter
dem Wert des Anteilsrechts bliebe, ist im vorliegenden Falle besonders
gross. Ein aussenstehender Ersteigerer des Anteilsrechts der Schuldnerin
am Nachlass von Francesco Lotti müsste vorerst die Teilung des Vermögens
der Firma Lotti & Cie. in Liq. unter die beiden Erbengemeinschaften, der
die Brüder der Schuldnerin und wahrscheinlich auch die Erben des Modesto
Lotti widerstreben, zu erreichen suchen, was mit Schwierigkeiten verbunden
wäre. Hierauf müsste er die zuständige Behörde um ihre Mitwirkung bei
der Teilung des Nachlasses von Francesco Lotti ersuchen (Art. 609 Abs. 1
ZGB). Auch bei dieser Teilung ergäben sich Schwierigkeiten. Abgesehen
davon, dass in der Lehre umstritten ist, ob die Behörde eingreifen kann,
bevor sich die Erben selbst zur Teilung entschlossen haben (verneinend
ESCHER, 3. Aufl., N. 6, bejahend TUOR/PICENONI N. 13 zu Art. 609 ZGB),
wäre im vorliegenden Falle der Einwand zu erwarten, der Erbvertrag vom
10. Februar 1955 schliesse die Teilung aus, solange eines der Kinder von
Francesco Lotti lebt; von dieser Regelung könne nur im Einverständnis aller
Beteiligten abgewichen werden (vgl. Prot. der Vorinstanz S. 10). Für wie
lange die Erbteilung vertraglich ausgeschlossen werden kann, insbesondere
ob nur ein "vorübergehender" oder auch ein längerer Aufschub der Teilung
gültig vereinbart werden kann, ist ebenfalls umstritten (vgl. einerseits
ESCHER N. 6/7, anderseits TUOR/PICENONI N. 6/7 zu Art. 604 ZGB). Der
Ersteigerer müsste also voraussichtlich zwei zeitraubende und kostspielige
Prozesse mit ungewissem Ausgang führen lassen und finanzieren. Könnte er
schliesslich erreichen, dass der Schuldnerin eine bestimmte Geldsumme oder
bestimmte Gegenstände als der ihr nach Abzug der Vorempfänge verbleibende
Erbteil zugeschieden würden, so wäre immer noch nicht sicher, dass er diese
Summe bzw. den Erlös aus den betreffenden Gegenständen (vgl. Art. 14 VVAG)
sofort beziehen könnte; denn am Erbteil der Schuldnerin steht deren Mutter,
die heute 73 Jahre alt ist und noch eine beträchtliche Lebenserwartung
hat, die lebenslängliche Nutzniessung zu. Bei dieser Sachlage ist die
Wahrscheinlichkeit dafür, dass unbeteiligte Dritte an der Steigerung
teilnehmen würden, sehr gering. Auf jeden Fall aber kann angesichts
der zahlreichen Unsicherheitsfaktoren, mit denen die Durchsetzung des
bei einer Versteigerung erworbenen Anspruchs auf den Liquidationsanteil
der Schuldnerin belastet ist, nicht erwartet werden, dass Dritte bei der
Steigerung auch nur annähernd soviel bieten werden, wie für die pfändenden
Gläubiger bei Annahme des Vergleichsangebots der Miterben der Schuldnerin
gemäss den Schreiben Dr. Glarners vom 16. Juni und 21. Juli 1969 (lit. C
hievor) verfügbar wird (20% des mit rund Fr. 4 200 000.-- eingesetzten, um
die hypothekarische Belastung von rund Fr. 1 900 000.-- verminderten Werts
der vier Liegenschaften = rund Fr. 460 000.--, abzüglich der Vorempfänge
von rund Fr. 300 000.-- und des Kapitalwertes der Nutzniessung der Witwe
Elvezia Lotti am Erbteil der Schuldnerin, welcher Wert nach einem Schreiben
Dr. Glarners an den Vormund der Schuldnerin vom 27. September 1967 "grob
gerechnet ca. Fr. 65 000.--" ausmachen soll). Auch für die pfändenden
Gläubiger ist der Anreiz zur Teilnahme an der Steigerung angesichts der
bestehenden Unsicherheitsfaktoren gering, und die Miterben der Schuldnerin,
die am Erwerb des Anteilsrechts ihrer Schwester am ehesten interessiert
sein könnten, würden bei einer Steigerung wohl kaum mehr bieten, als
nötig ist, um den Zuschlag an einen allfälligen anderen Interessenten zu
verhindern. Die Versteigerung des gepfändeten Anteilsrechts würde also
aller Voraussicht nach zu einer Verschleuderung dieses Vermögenswertes
führen. Sie darf daher erst angeordnet werden, wenn sich eine rationellere
Art der Verwertung als schlechthin ausgeschlossen erweist.
Erwägung 4
4.- Mit den geschilderten Schwierigkeiten ist auch zu rechnen, wenn die
Behörde, welche anstelle der Schuldnerin bei der Teilung mitzuwirken hat,
die Erbteilung und - dieser vorausgehend - mit Hilfe eines Erbenvertreters
die Teilung des Vermögens der Firma Lotti & Cie. in Liq. auf dem Prozessweg
zu erreichen sucht. Die Kosten der hiezu nötigen Verfahren müssten wie
andere Verwertungskosten von den Gläubigern vorgeschossen werden, wobei
sich die Höhe des Vorschusses nach den Beträgen bemessen würde, welche
der wahrscheinlich beizuziehende Anwalt und die Gerichte ihrerseits
als Vorschüsse verlangen würden (vgl. BGE 80 III 121 E. 3). Diese
Lösung dürfte für die Gläubiger aber dennoch vorteilhafter sein als die
Versteigerung; denn sie kann dazu führen, dass sie auf den vollen Wert
des gepfändeten Anteilsrechts greifen können, während ihnen im Falle
der Versteigerung nur der diesen Wert voraussichtlich bei weitem nicht
erreichende Steigerungspreis zufällt. (Die Auffassung der Rekurrentin,
dass die Gläubiger im Falle der Versteigerung völlig leer ausgingen,
wenn der Erlös den Betrag ihrer Vorempfänge nicht erreichen würde, trifft
nicht zu; die Vorempfänge wären nicht aus dem Steigerungserlös zu decken
und daher von diesem abzuziehen, sondern um die Vorempfänge würde sich
der dem Ersteigerer zukommende Anteil der Schuldnerin am Ergebnis der
Liquidation der Erbschaft ihres Vaters vermindern.)
Die Vorinstanz stellt allerdings fest, dass kein Gläubiger
der Versteigerung widerspreche, und nimmt an, den Gläubigern sei
nicht zuzumuten, weitere Jahre auf die Erledigung der Betreibungen
zu warten, ohne die Gewissheit zu haben, dem Ziel der Betreibung
näherzurücken. Demgegenüber wendet jedoch die Rekurrentin mit Recht
ein, die Tatsache, dass sich die Gläubiger auf das Rundschreiben der
unteren Aufsichtsbehörde vom 3. Februar 1966 hin ausdrücklich oder
stillschweigend für die Versteigerung entschieden, dürfe der Entscheidung
über ihre Beschwerde nicht zugrunde gelegt werden, weil das Rundschreiben
die Gläubiger nur mangelhaft über die Sachlage unterrichtet habe. Das
Rundschreiben wies die Gläubiger nur auf die Schwierigkeiten der Teilung
und darauf hin, dass sie die hohen Kosten der hiefür nötigen Verfahren
("mindestens Fr. 20 000.--") vorschiessen müssten und während Jahren
kein Ergebnis aus der Betreibung erhielten. Dagegen wurden die Gläubiger
über die schlechten Aussichten einer Versteigerung nicht aufgeklärt. Im
Rundschreiben fehlt namentlich ein Hinweis auf die hohen Vorempfänge
der Schuldnerin und auf das lebenslängliche Nutzniessungsrecht ihrer
Mutter. Unter diesen Umständen drängt es sich auf, den Gläubigern unter
genauer und erschöpfender Darstellung der Lage nochmals Gelegenheit
zu geben, sich über das weitere Vorgehen zu äussern und sich zugleich
darüber auszusprechen, ob sie zur Sicherstellung der mit der Liquidation
der Gemeinschaft verbundenen Kosten bereit wären. Es ist denkbar, dass
die Gläubiger bei voller Kenntnis der Lage ihre Meinung ändern. Stellen
einzelne Gläubiger die Kosten der Liquidation sicher, so ist auch den
anderen zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten (BGE 80 III
122 oben).
Indem das SchKG in Art. 132 Abs. 3 vorschreibt, die Aufsichtsbehörde
könne die dort vorgesehenen Massnahmen "nach Anhörung der Beteiligten"
treffen, verlangt es freilich nicht, die Behörde selbst habe die
Beteiligten anzuhören. Die Einigungsverhandlungen werden vielmehr
in der Regel vom Betreibungsamt geführt, und es ist demgemäss in
der Regel auch dessen Sache, beim Scheitern dieser Verhandlungen die
Anträge der Beteiligten über das weitere Verfahren einzuholen. Ob die
Aufsichtsbehörde sich selbst um eine Einigung bemühen will, ist ihrem
Ermessen anheimgestellt. Dass sie nach Anhörung der Beteiligten zu
entscheiden hat, bedeutet demgemäss für sie grundsätzlich nur, dass
sie deren Anträge nach Möglichkeit zu berücksichtigen hat (Art. 9/10
VVAG; BGE 87 III 108 E. 2). Beantragt jedoch das Betreibungsamt der
Aufsichtsbehörde die Wiedererwägung einer früheren Entscheidung über das
Verwertungsverfahren, ohne hierüber die Meinungsäusserungen der Beteiligten
eingeholt zu haben, und lässt sich die Aufsichtsbehörde auf diesen Antrag
ein, wie es hier geschah, so muss die Aufsichtsbehörde die Beteiligten,
die auch in einem solchen Falle vor der Entscheidung angehört zu werden
verdienen, selbst anhören. Dass die Beteiligten dabei nicht bloss einseitig
über die Sachlage orientiert werden dürfen, versteht sich von selbst.
Erwägung 5
5.- Da sich die Miterben der Rekurrentin für den nach Ansicht der
Vorinstanz eingetretenen Fall, dass eine Einigung über den Auskauf der
Rekurrentin nicht erzielt werden kann, auf den Erbvertrag vom 10. Februar
1955 berufen, der eine Teilung der Erbschaft des Francesco Lotti zu
Lebzeiten eines der Kinder ausschliesst, könnte man versucht sein,
Art. 13 VVAG anzuwenden, der lautet:
"Widersetzt sich einer der Mitanteilhaber der Auflösung der
Gemeinschaft, so bietet das Betreibungsamt den Gläubigern den Anspruch auf
Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens zur
Geltendmachung auf eigene Gefahr gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG an. Macht
kein Gläubiger innert der angesetzten Frist von diesem Angebot Gebrauch,
so wird das Anteilsrecht versteigert."
Diese Bestimmung lässt sich nach ihrem allgemein gefassten Wortlaut
auf alle Arten von Gemeinschaften, also auch auf die Erbengemeinschaft
beziehen. JAEGER hatte denn auch in seinem 1911 (also vor Erlass der VVAG
vom 17. Januar 1923) erschienenen Kommentar zum SchKG bei Behandlung
der Verwertung von gepfändeten Erbanteilen die Ansicht vertreten: "Da
die Teilung von jedem Miterben erzwungen werden kann, sind die Gläubiger
auf ihr Verlangen, alle oder nur einzelne, in die bezüglichen Rechte des
Schuldners einzuweisen und können dann an seiner Statt Teilung verlangen
und an der Teilung mitwirken" (N. 4 zu Art. 132, S. 432/33). Diese
Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit der Regelung des ZGB, wonach
ein Dritter, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft
erworben oder gepfändet hat oder gegen den Erben Verlustscheine besitzt,
nicht berechtigt ist, sich unmittelbar in die Teilung einzumischen,
sondern nur verlangen kann, dass die Behörde anstelle des betreffenden
Erben bei der Teilung mitwirkt (Art. 609 Abs. 1 und 635 Abs. 2 ZGB;
BGE 63 II 234 oben: "Das Gesetz will die Auseinandersetzung über die
Erbschaft als eine Angelegenheit der Erben behandelt wissen, an der
kein Aussenseiter, sondern nur allenfalls die Behörde teilnehmen darf";
ESCHER N. 14 und 17, TUOR/PICENONI N. 5 und 12a zu Art. 609 ZGB). Ist
das gepfändete Anteilsrecht ein solches an einer Erbschaft, an welcher
der Schuldner unstreitig beteiligt und welche unstreitig noch nicht
geteilt ist, deren Teilung aber von den Miterben abgelehnt wird, so
darf deshalb der Teilungsanspruch des Schuldners trotz der allgemeinen
Fassung des Art. 13 VVAG (der das ZGB nicht abzuändern vermochte)
nicht gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG den Gläubigern zur Geltendmachung auf
eigene Gefahr und in eigenem Namen (vgl. BGE 93 III 48 E. 1) überlassen
werden. Vielmehr kann, wenn der Liquidationsanteil des Schuldners an
einer solchen Erbschaft gepfändet ist, stets nur die vom Betreibungsamt
gemäss Art. 12 VVAG um ihre Mitwirkung zu ersuchende Behörde anstelle des
Schuldners handeln. Eine Überweisung gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG an den
Gläubiger, zu dessen Gunsten ein Erbteil gepfändet wurde, kommt nur in
Frage, wenn der Bestand bzw. der Fortbestand einer Erbengemeinschaft, an
welcher der Schuldner beteiligt wäre, bestritten ist, wie es in den Fällen
BGE 61 III 95 ff. und 62 III 26 ff. zutraf. In solchen Fällen kann der
Gläubiger ermächtigt werden, anstelle des Schuldners auf Feststellung zu
klagen, dass eine Erbengemeinschaft (noch) besteht (BGE 61 III 99, 62 III
28). Weitergehende Rechte können ihm aber nicht übertragen werden. Wird
das Bestehen einer Erbengemeinschaft auf seine Klage hin gerichtlich
festgestellt, so hat er die Teilung unter Mitwirkung der nach Art. 609
ZGB zuständigen Behörde zu verlangen (BGE 61 III 99).
Muss den pfändenden Gläubigern die Überweisung des Teilungsanspruchs
der Rekurrentin nach Art. 131 Abs. 2 SchKG aus Gründen des materiellen
Rechts versagt werden, so darf aber doch nicht unbeachtet bleiben, dass die
Lage der Gläubiger, welche die zur Herbeiführung der Erbteilung nötigen
Verfahren durch ihre Kostenvorschüsse finanzieren (vgl. Erw. 4 hievor),
weitgehend der Lage von Gläubigern gleicht, die sich nach Art. 131
Abs. 2 SchKG das Recht zur Eintreibung eines Anspruchs des Schuldners
auf ihre eigene Gefahr übertragen lassen und zur Ausübung dieses Rechts
einen Anwalt beiziehen. Den Gläubigern, welche die Kosten der erwähnten
Verfahren vorschiessen, droht wie den Gläubigern, denen ein Anspruch des
Schuldners nach Art. 131 Abs. 2 SchKG zur Eintreibung überlassen wird,
die Gefahr, dass sie die für Gerichts-, Anwalts- und Betreibungskosten
aufgewendeten Beträge verlieren, wenn die getroffenen Massnahmen nicht
zum gewünschten Ziel führen. Dass sie dieses Risiko übernehmen, darf
von ihnen nur erwartet werden, wenn ihnen im Falle des Erfolgs der von
ihnen finanzierten Verfahren ein entsprechender Vorteil winkt. Daher ist
auf sie der zweite Satz von Art. 131 Abs. 2 SchKG, der den Empfängern
einer Überweisung nach Art. 131 Abs. 2 Satz 1 SchKG ein Vorrecht auf
das Ergebnis der Inkassobemühungen gewährt, entsprechend anzuwenden,
d.h. aus dem Ergebnis des Teilungsverfahrens sind ihre Auslagen und ihre
Forderungen vorweg zu decken (die Forderungen gegebenenfalls nach Massgabe
ihrer Rangfolge). Auch hierüber sind die Gläubiger der Rekurrentin zu
orientieren.
Erwägung 6
6.- Die Vorinstanz, an welche die Sache schon aus den bisher
dargelegten Gründen zurückzuweisen ist, wird aber auch zu prüfen haben,
ob nicht doch eine Verständigung über einen Auskauf der Rekurrentin
herbeigeführt werden kann, sei es auf dem von ihr während langer Zeit
verfolgten, schliesslich aber verlassenen Wege einer Einigung unter allen
Beteiligten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VVAG (d.h. zwischen den pfändenden
Gläubigern, der Schuldnerin bzw. den für sie handelnden vormundschaftlichen
Organen und den Miterben der Schuldnerin), sei es auf dem Wege eines
Vergleichs zwischen der nach Art. 609 ZGB anstelle der Schuldnerin bei
der Teilung mitwirkenden Behörde und den Miterben der Schuldnerin. Die
Annahme der Vorinstanz, auf eine solche Verständigung könne nicht mehr
gerechnet werden, weckt Bedenken, wenn auch aus anderen als den von der
Rekurrentin bzw. von ihrem Vormund angeführten Gründen.
a) Der Vormund der Rekurrentin wendet sich gegen die Feststellung
der Vorinstanz, die Vergleichsverhandlungen hätten deswegen nicht
zum Ziel geführt, weil er verlangt habe, dass bei der Bestimmung der
Auskaufssumme "den bei den Liegenschaften im Stadtzentrum bestehenden
Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung getragen werde". Er macht geltend,
er habe ein solches Ansinnen nicht gestellt. Die gegenteilige Annahme
der Vorinstanz ist jedoch nicht unbegründet. Der Vormund hat nämlich
verlangt (und verlangt heute noch), der Berechnung der Auskaufssumme
dürfe kein unter Fr. 4 800 000.-- liegender Schätzungswert der
Liegenschaften zugrunde gelegt werden. Diese Schätzung beruht aber auf
der Voraussetzung, dass die drei im Stadtzentrum liegenden Liegenschaften
neu überbaut werden (Gutachten Lamprecht S. 4/5), wovon die Miterben
der Rekurrentin jedenfalls zur Zeit nichts wissen wollen. Den Wert, den
die vier Liegenschaften nach Massgabe des heutigen Zustandes aufweisen,
schätze Lamprecht auf etwas mehr als Fr. 4 300 000.--. Mit dem Begehren,
die Auskaufssumme sei auf Grund eines Wertes von mindestens Fr. 4 800
000.-- zu berechnen, verlangt der Vormund also die Berücksichtigung einer
künftigen Entwicklung. Hievon abgesehen hat er sich in seinem Schreiben
an Dr. Glarner vom 10. September 1969 vorbehalten, auf die Bewertung der
Liegenschaften zurückzukommen, wenn höhere Offerten eingehen sollten.
b) Der Vormund beanstandet ferner, dass die Vorinstanz die
Verhandlungen abgebrochen habe, bevor die Miterben in der Lage gewesen
seien, zu seinen Vorschlägen im eben erwähnten Schreiben Stellung
zu nehmen. Die Vorinstanz durfte jedoch bei ihrer Entscheidung vom
28. November 1969 sehr wohl annehmen, dieses Schreiben (das die Miterben
der Rekurrentin offenbar nicht beantworteten) biete keine geeignete
Grundlage für neue Verhandlungen. Der darin u.a. vorgeschlagenen
Realteilung (Zuweisung einer der vier Liegenschaften oder Zuweisung
von Stockwerkseigentum) hatten sich die Miterben schon früher abgeneigt
gezeigt.
c) Der Vorinstanz kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgt werden, wenn
sie annimmt, die Meinungsverschiedenheiten zwischen den vormundschaftlichen
Organen und den Miterben über den zwecks Festsetzung der Auskaufssumme
zu ermittelnden Wert der Liegenschaften seien zur Zeit unüberbrückbar
und dem Notar dürfe nicht zugemutet werden, ein Angebot anzunehmen,
das die vormundschaftlichen Organe ablehnen. Die Vorinstanz hat in
diesem Zusammenhang einen wesentlichen Umstand unberücksichtigt gelassen.
Sowohl die vormundschaftlichen Organe, die bei einer Einigung unter allen
Beteiligten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VVAG anstelle der bevormundeten
Rekurrentin mitzuwirken haben, als auch die nach Art. 609 ZGB zuständige
Behörde (Notar), die zum Zuge kommt, wenn eine Einigung unter allen
Beteiligten (z.B. mangels Zustimmung sämtlicher pfändenden Gläubiger)
nicht zustande kommt und deshalb die Teilung unter Mitwirkung der
zuständigen Behörde nach Art. 12 VVAG und Art. 609 ZGB ins Auge gefasst
wird, werden nämlich bei der Beurteilung des vorliegenden Angebots der
Miterben (das übrigens noch durch die genaue Bezifferung des Kapitalwerts
der Nutzniessung der Mutter der Rekurrentin verdeutlicht werden muss)
oder eines allfälligen verbesserten Angebots zu bedenken haben, dass
unter Umständen nicht bloss die Annahme, sondern auch die Ablehnung
eines Vergleichsvorschlags eine unsachgemässe Verfügung bilden kann,
die Verantwortlichkeitsansprüche auszulösen vermag. Diese Gefahr
darf im vorliegenden Falle nicht unterschätzt werden. Misslingt eine
Verständigung, so lässt sich die Versteigerung des Anteilsrechts,
die höchst wahrscheinlich weit weniger einbringt als der vorliegende
Vergleichsvorschlag, nur vermeiden, wenn die Gläubiger oder einzelne von
ihnen bereit sind, die Kosten des Teilungsverfahrens vorzuschiessen,
was nicht mit Sicherheit erwartet werden kann. Der Umstand, dass
die von den vormundschaftlichen Organen oder vom Notar zu treffende
Entscheidung heikel ist, kann keinen Grund dafür abgeben, von vornherein
die Verwertungsart (Versteigerung) zu wählen, die von allen in Frage
kommenden Möglichkeiten die ungünstigste ist. Vergegenwärtigen sich die
vormundschaftlichen Organe bzw. der Notar die möglichen Folgen eines
Scheiterns der Vergleichsbemühungen und überlegen sich die Miterben
ihrerseits, dass beim Fehlschlagen dieser Bemühungen immerhin ernstlich
mit einem langen und kostspieligen Prozess zu rechnen ist, so dürfte sich
eine Verständigung, die den Interessen aller Beteiligten gerecht wird,
finden lassen.