BGE 95 I 70
95 I 70
11. Urteil vom 14. Februar 1969 i.S. Lüscher gegen Eidg. Justiz- und
Polizeidepartement Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken.
1. Ein Spielapparat darf nicht aufgestellt werden, bevor er vom eidg.
Justiz- und Polizeidepartement oder auf Beschwerde hin vom Bundesgericht
für zulässig erklärt worden ist (Erw. 1).
2. Die Bewilligung ist nur zu erteilen, wenn der Spielausgang in
unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Wie
ist der Kreis der Personen abzugrenzen, auf deren Erfolgsaussichten es
ankommt? Präzisierung der Rechtsprechung (Erw. 2).
3. Das Departement hat vor dem Entscheid den Sachverhalt, insbesondere
den Spielvorgang, vollständig und genau festzustellen (Erw. 3, 4).
Sachverhalt
A.- Mit Entscheid vom 17. Juli 1968 hat das eidg. Justiz- und
Polizeidepartement das Aufstellen und Inbetriebsetzen des ihm von Hans
Lüscher vorgeführten Spielapparates "STOP-FIT" gestützt auf Art. 3 des
Bundesgesetzes über die Spiel banken vom 5. Oktober 1929 (SBG) verboten.
Der Apparat und der Spielvorgang werden im Entscheid wie folgt
beschrieben:
"Der Spielapparat "STOP-FIT" ist ein Wandgerät und hat die Form eines
Kastens von 73 cm Höhe, 48 cm Breite und 17 cm Tiefe. Die Frontseite
besteht im wesentlichen aus einer rechteckigen bemalten Glasplatte. In der
Mitte ist die Glasplatte durchsichtig und bildet eine Art Fenster. Dessen
Rahmen besteht aus achtzehn auf einer gebrochenen Linie in gleichmässigen
Abständen angeordneten kleinen, kreisrunden, verschiedenfarbigen, mehr oder
weniger lichtdurchlässigen, auf die Platte gemalten Feldern. In jedem davon
ist eine Zahl sichtbar. Die Folge dieser Zahlen lautet, im Uhrzeigersinn:
Farbe des
Feldes*: w r b gr g r b g gr w r gr g b w r gr g
6 2 5 1 4 3 6 2 5 0 4 3 6 2 5 1 4 3
* r = rot, w = weiss, gr = grün, b = blau, g = gelb
Im Zentrum des Fensters hinter dem Glas ist auf einer drehbaren
Achse eine kreisrunde, gelbe Scheibe von 15 cm Durchmesser befestigt,
über deren Rand das Ende eines ebenfalls fest auf der Achse sitzenden
Zeigers, welches die Form einer Pfeilspitze hat, hinausragt. Auf der
Scheibe steht in schwarzen Buchstaben der Name "STOP-FIT". Auf dem
Frontglas ist ein schwarzer Kreis so aufgemalt, dass er für die dahinter
befestigte drehbare Scheibe einen schwarzen Rand bildet. Unterhalb der
Glasplatte befinden sich die Münzausgabeschale und auf beiden Seiten
davon je ein Bedienungsknopf. Beide Knöpfe können wahlweise zum Stoppen
verwendet werden.
Nach Einwurf von 20 Rappen in die Münzöffnung auf der rechten
Schmalseite des Kastens dreht die von hinten beleuchtete Scheibe samt der
Pfeilspitze ca. 2,5 Sekunden lang. Währenddessen visiert der Spieler eine
Zahl an und versucht, vom Augenblick an, da unten auf der Glasplatte das
Wort "Stop" aufleuchtet, durch Druck auf einen der beiden Bedienungsknöpfe
die Scheibe so zu stoppen, dass die Pfeilspitze, sobald die Scheibe
stillsteht, auf die anvisierte Zahl zeigt. Die für das Stoppen verfügbare
Zeit beträgt ungefähr 1,3 Sekunden. Dieser Vorgang wiederholt sich noch
zweimal. Die Zahl, auf die die Pfeilspitze nach jedem Spieldrittel zeigt,
wird automatisch registriert. Eine im obern Teil der Glasplatte aufgemalte
Skala weist zwei waagrechte Reihen kleiner, rechteckiger Felder in weisser
Farbe mit den roten Zahlen 1, 2, 3, 4, 5 bzw. 14, 15, 16, 17, 18 sowie
zwei senkrechte Reihen kleiner rechteckiger Felder in gelber Farbe mit
den schwarzen Zahlen 10, 11, 12, 13 bzw. 6, 7, 8, 9 auf.
Nach dem ersten Gang wird auf der Skala die Zahl angezeigt, die
registriert wurde. Nach dem zweiten Gang erscheint auf der Skala die
Summe der beim ersten und zweiten Gang und nach dem dritten Gang die
Summe der in den drei Gängen registrierten Zahlen. Wenn die Summe der
in den drei Gängen erzielten Zahlen einer der Zahlen entspricht, die
in den Feldern mit gelbem Grund angegeben sind, ist das Spiel verloren;
andernfalls gewinnt der Spieler den Betrag, der unterhalb bzw. oberhalb
der Zahlen in den Feldern mit weissem Grund angegeben ist. Der Gewinn
beträgt bei einer Zahlensumme von
1 Fr. 2.- 14 Fr. -.20
2 Fr. 2.- 15 Fr. -.40
3 Fr. 1.60 16 Fr. -.80
4 Fr. -.80 17 Fr. 1.60
5 Fr. -.40 18 Fr. 2.- Bei ungünstiger Zahlenfolge in den zwei ersten
Gängen hat der Spieler die Möglichkeit, im dritten Gang mit der Zahl Null
40 Rappen zu gewinnen. Erzielt er dreimal die Null, erhält er Fr. 2.-
ausbezahlt. Angesichts dieses Gewinnplans wird der Spieler versuchen,
durch Auswahl geeigneter Zahlen in erster Linie zu erreichen, dass die
Summe der drei Zahlen so hoch oder so tief als möglich ist."
Das Departement führt zur Begründung seines Entscheids aus, der Spieler
müsste, um ein von ihm vorausbestimmtes Ergebnis erzielen zu können,
den sich drehenden Zeiger verfolgen und im geeigneten Augenblick zum
Halten bringen können. Das sei aber selbst einem versierten, technisch
begabten, rasch reagierenden Spieler nicht möglich, da der Zeiger sich
"viel zu schnell" bewege. Jedermann sehe schon nach wenigen Spielversuchen
ein, dass ihm auch grosse Aufmerksamkeit nicht helfe, und werde alsbald
versucht sein, das Spiel blind zu betreiben. Unter diesen Umständen könne
nicht gesagt werden, dass der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz
oder vorwiegend von der Geschicklichkeit abhänge.
B.- Gegen diesen Entscheid erhebt Hans Lüscher
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihm das Aufstellen und den
Betrieb des Spielapparates "STOP-FIT" zu bewilligen.
Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 3 SBG. Das
Gerät "STOP-FIT" sei praktisch identisch mit dem Apparat "GO-AND-STOP",
den das Bundesgericht im Urteil vom 1. März 1968 i.S. Polymat-Automaten
AG für zulässig erklärt hat. Auf Grund dieses Urteils müsse auch im
vorliegenden Fall die Bewilligung erteilt werden.
Nach dem Gesetz habe das Departement (und auf Beschwerde hin das
Bundesgericht) bloss festzustellen, ob ein bestimmter Spielvorgang
zulässig sei oder nicht. Auf einen Entscheid, der diese Frage für einen
Spielapparat bejahe, könne sich jedermann berufen, der ein im wesentlichen
gleich funktionierendes Gerät aufstellen und in Betrieb setzen wolle. Es
sei nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung, dass das Inbetriebsetzen
eines Spielapparates auf jeden Fall solange verboten sei, als es nicht
durch eine besondere Bewilligung (Polizeierlaubnis) zugelassen sei.
C.- Das Departement beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D.- Der Apparat "STOP-FIT" ist dem Gerichtshof vorgeführt
worden. Sodann hat das Departement auf Ersuchen des Gerichts einen
ergänzenden allgemeinen Bericht über die Prüfung und Beurteilung von
Spielapparaten erstattet, zu dem der Beschwerdeführer hat Stellung
nehmen können.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 35 BV und Art. 1 SBG sind die Einrichtung und der
Betrieb von Spielbanken grundsätzlich verboten. Art. 2 SBG bestimmt,
dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt
(Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes
ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom
Zufall abhängt (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 SBG gilt das Aufstellen
von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung,
sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend
auf Geschicklichkeit beruht. Gemäss Abs. 2 daselbst steht der Entscheid
darüber, welche Apparate unter diese Bestimmungen fallen, dem eidg. Justiz-
und Polizeidepartement zu. Gegen den Entscheid des Departements ist nach
Art. 99 Ziff. VI lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Das Departement legt diese Ordnung in ständiger Praxis in dem Sinne
aus, dass ein Spielapparat erst aufgestellt werden dürfe, nachdem die
Behörde ihn geprüft und für zulässig erklärt hat. Dagegen nimmt der
Beschwerdeführer an, eine vorgängige amtliche Prüfung und Bewilligung
sei nicht erforderlich; nach seiner Meinung hätte das Departement nur
dann einen Entscheid zu fällen, wenn nach der Inbetriebsetzung eines
Spielapparates dessen Zulässigkeit bestritten würde.
Das Spielbankengesetz macht allerdings das Recht, einen Spielapparat
aufzustellen, nicht ausdrücklich von einer vorgängigen Bewilligung der
Behörde abhängig, doch muss nach seinem Sinn und Zweck angenommen werden,
dass es in Art. 3 Abs. 2 eine solche Bewilligung verlangt. Es will das
Publikum vor den Gefahren der Glückspiele schützen und verbietet daher
grundsätzlich jede Unternehmung, die solche Spiele betreibt. Insbesondere
untersagt es allgemein das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen
Apparaten, mit einer Ausnahme, die es in bestimmter Weise eng umschreibt
(Art. 3 Abs. 1). Dürften irgendwelche Spielapparate ohne vorherige
amtliche Bewilligung in Betrieb genommen werden, so könnte jedoch nicht
verhindert werden, dass in vielen Fällen während geraumer Zeit mit
Geräten gespielt würde, die den im Gesetz festgelegten Bedingungen der
Zulässigkeit nicht genügen. Dies will aber das Gesetz im Interesse der
Allgemeinheit gerade verhüten, was erfordert, dass ein Spielapparat
nur auf Grund einer vorgängigen amtlichen Bewilligung aufgestellt
werden darf. Dass diese Bewilligungspflicht vom Gesetz gewollt ist,
bestätigt die Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, wo ausgeführt
wird, dass ein administrativer Entscheid über die Zulässigkeit eines
Spielapparates vorgesehen werde, "damit im Zweifelsfalle die Interessenten
sich danach richten und eine strafrechtliche Ahndung vermeiden können"
(BBl 1929 I S. 374); denn damit wird vorausgesetzt, dass das amtliche
Prüfungsverfahren der Inbetriebsetzung des Spielapparates vorauszugehen
hat. Das Bundesgericht (Kassationshof) hat denn auch bereits im Sinne der
Auffassung des Departements entschieden; es hat demgemäss festgestellt,
dass schon das Aufstellen eines Spielapparates ohne vorherige amtliche
Bewilligung als Übertretung des Spielbankengesetzes geahndet werden kann
(Urteil vom 14. Mai 1934 i.S. Bundesanwaltschaft gegen Mathey und Zehfus,
nicht publiziert). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem
Sinn des Gesetzes entspricht.
Die Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Entscheid, der einen
bestimmten Spielapparat für zulässig erklärt, auch für alle im wesentlichen
gleich funktionierenden Apparate gelte, ist somit unbegründet; sie ist
nicht vereinbar mit der gesetzlichen Ordnung, wonach ein Apparat nicht
in Betrieb gesetzt werden darf, bevor er von der Behörde geprüft und
zugelassen worden ist. Eine vom Departement oder auf Beschwerde hin vom
Bundesgericht erteilte Bewilligung gilt zwar nicht nur für das geprüfte,
sondern auch für andere Geräte, jedoch nur für solche, welche mit jenem
im Bau, im Aussehen und in der Funktionsweise übereinstimmen.
Erwägung 2
2.- Nach Art. 3 Abs. 1 SBG ist ein Spielapparat nicht immer schon dann
zuzulassen, wenn die Geschicklichkeit des Spielers neben anderen Faktoren
den Spielausgang beeinflusst oder beeinflussen kann. Vielmehr muss der
Spielerfolg auf der Geschicklichkeit beruhen, sei es ganz oder wenigstens
vorwiegend, und zwar in unverkennbarer Weise. Die übrigen Faktoren,
besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber zurücktreten. Verboten
ist das Aufstellen aller Apparate, bei denen dies unverkennbar nicht
zutrifft. Das ergibt sich klar aus der deutschen und italienischen Fassung
des Art. 3 Abs. 1 SBG, wonach das Aufstellen von Spielapparaten als
verbotene Glückspielunternehmung gilt, "sofern nicht der Spielausgang in
unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht",
"se non risulta incontestabilmente che l'esito della giuocata dipende
esclusivamente o in modo preponderante dalla destrezza del giuocatore". Die
französische Fassung des Nebensatzes - "s'il est incontestable que l'issue
du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse" - ist
ungenau und irreführend. Wörtlich verstanden, würde sie bedeuten, dass ein
Spielapparat immer schon dann aufgestellt werden dürfte, wenn der Einfluss
der Geschicklichkeit auf den Spielausgang zweifelhaft ("contestable")
wäre. Das ist offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes. Der französische
Text ist so zu verstehen, wie wenn er - entsprechend der deutschen und der
italienischen Fassung - etwa lautete: "...si, d'une manière incontestable,
l'issue du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse."
Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass bei der Anwendung
des Art. 3 Abs. 1 SBG auf die Fähigkeit des "Durchschnittspublikums" zu
erfolgreichem Spielen abzustellen sei (BGE 56 I 296 ff., 303 ff., 308 ff.,
386 f.; 58 I 139 f. und seitherige, nicht veröffentlichte Urteile). An
dieser Auslegung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie entspricht der Absicht
des Gesetzgebers, der die "Durchschnittserfahrung des Lebens" in Betracht
gezogen wissen will (Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, BBl
1929 I S. 370, 372, 373; StenBull 1929 StR S. 277, Votum Brügger), und
ist sachlich gerechtfertigt. In der Tat muss für den Entscheid darüber,
ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sei, massgebend sein,
wie es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor sich geht (BGE 56 I 297).
Hiezu hat das Bundesgericht in den letzten Urteilen ausgeführt:
"Es kommt darauf an, ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen
Spielerfolg, also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates,
eingestellt ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag
gibt. Unerheblich ist, welche Aussichten auf Erfolg die Spieleinrichtung
einem Spieler darbietet, der ungewöhnlich gewandt oder geübt ist oder
mit Sachkenntnissen an den Apparat herantritt, welche beim Publikum im
allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind"
(nicht publizierte Urteile Stöckli vom 8. Oktober 1965 und 17. März 1967,
Kobi vom 1. März 1968, Polymat-Automaten AG vom 1. März 1968). Diese
Abgrenzung erweist sich indessen nicht als völlig befriedigend.
Allerdings kann eine besondere Geschicklichkeit, die nur durch längeres
Üben an dem Spielapparat erlangt werden kann, nicht massgebend sein; denn
im allgemeinen ist der grössere, jedenfalls ein sehr grosser Teil des
spielenden Publikums nicht in der Lage, diese Übung zu erwerben (BGE 56
I 303 f.). Ebensowenig kann in Betracht kommen, welche Erfolgsaussichten
ein Spieler hat, dem die Konstruktion und die Funktionsweise des Apparates
von vornherein näher bekannt sind, wie dies für Personen, die das Gerät
hergestellt haben oder es der Behörde vorführen, in der Regel zutreffen
wird; denn das Durchschnittspublikum tritt an den Apparat ohne solche
Kenntnisse heran. Ein Durchschnittsspieler ist weder ungewöhnlich geübt
noch mit der Spieleinrichtung von vornherein besonders vertraut.
Anderseits aber ist zu beachten, dass wohl die meisten Menschen
einzelne oder alle Eigenschaften - Auffassungsgabe, Reaktionsfähigkeit,
Selbstbeherrschung usw. -, die für ein geschicktes Handeln erforderlich
sind, in mehr oder weniger hohem Masse besitzen. Der geschickte Spieler
hat diese Qualitäten in einem überdurchschnittlichen Grade; das liegt im
Begriff der Geschicklichkeit. Massgebend sind daher die Erfolgsaussichten
von Spielern, welche die Eigenschaften, auf die es ankommt, in höherem
Grade besitzen als die gewöhnlichen Spielliebhaber. Ausser Betracht zu
lassen sind freilich die Chancen des eigentlichen "Spielkünstlers",
d.h. eben des Spielers, der eine ausserordentliche Geschicklichkeit
nur durch längeres Üben oder dank besonderer Vertrautheit mit der
Spieleinrichtung hat erlangen können (vgl. BGE 56 I 297). Wenn auf die
Erfolgsaussichten der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler
abzustellen wäre, könnte dies dazu führen, dass nur solche Spielapparate
zuzulassen wären, deren Betrieb sich für die Veranstalter nicht lohnen
würde, so dass die in Art. 3 Abs. 1 SBG vorgesehene Ausnahme keine
Berechtigung mehr hätte. Die Rechtsprechung, welche die Chancen des
"ungewöhnlich gewandten Spielers" als unerheblich erklärt, ist im Sinne
dieser Ausführungen zu präzisieren.
Erwägung 3
3.- Bevor das Departement über die Anwendung des Art. 3
SBG entscheidet, muss es den Sachverhalt vollständig und genau
feststellen. Andernfalls läuft es Gefahr, Irrtümer zu begehen oder das
Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu verletzen, zwingt es im Falle
der Weiterziehung seines Entscheides das Bundesgericht zu ergänzenden
Untersuchungen oder zur Rückweisung der Sache und erschwert es die Aufgabe
der Amtsstellen, welche zu prüfen haben, ob die in Betrieb gesetzten
Spielapparate mit den für zulässig erklärten Geräten übereinstimmen.
Zunächst ist das äussere Aussehen des Apparates zu beschreiben.
Erforderlich sind insbesondere Angaben über die Sichtbarkeit der
Bestandteile, auf die der Spieler sein Augenmerk zu richten hat (Anordnung
der Zahlen, Farben der die Zahlen umgebenden Felder usw.). Sodann sind die
Funktionsweise des Apparates und die Spielregeln festzuhalten. Namentlicht
ist festzustellen, welche Reaktionszeit dem Spieler zur Verfügung steht und
mit welcher Geschwindigkeit die Bestandteile (Pfeilspitzen, Walzen usw.),
auf deren Drehung er zu achten hat, sich bewegen. Dafür genügen unbestimmte
Bewertungen ("viel zu schnell" und dgl.) nicht, sondern es sind genaue
ziffermässige Angaben notwendig; ist es doch nach den eigenen Erklärungen
des Departementes leicht möglich, die Einrichtung eines Apparates so zu
verändern, dass die Umlaufgeschwindigkeit herabgesetzt oder erhöht wird.
Das Departement ist zweifellos in der Lage, die meisten dieser
Feststellungen selber vorzunehmen. Wenn es die Reaktionszeit und
die Umlaufgeschwindigkeit nicht selbst messen kann, so wird es einen
technischen Dienst der Verwaltung, der dazu imstande ist, in Anspruch
nehmen. Es wird seinen Entscheid auf die festgestellten Tatsachen und die
Erfahrung des Lebens stützen. Ein Gutachten braucht es nicht einzuholen
(BGE 56 I 297, 305 oben). Nötigenfalls wird es Durchschnittsspieler (im
Sinne der Erw. 2 hiervor) beiziehen und sie mit dem Apparat im Beisein
eines sachkundigen Beamten spielen lassen.
Erwägung 4
4.- Im vorliegenden Fall sind die Feststellungen des angefochtenen
Entscheids über die Funktionsweise des Spielapparates lückenhaft. Die
dem Spieler zur Verfügung stehende Reaktionszeit ist nicht genau
gemessen, sondern lediglich geschätzt worden. Auch die Annahme des
Departements, die Pfeilspitze bewege sich "viel zu schnell", als dass
die Geschicklichkeit des Spielers für den Spielverlauf ausschlaggebend
sein könnte, stützt sich nicht auf eine genaue Messung, sondern beruht auf
einem blossen Eindruck. Die erforderlichen Messungen sind nachzuholen. Die
Angelegenheit ist daher an das Departement zur Ergänzung der tatsächlichen
Feststellungen und zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden
Erwägungen zurückzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.