BGE 95 I 481
95 I 481
70. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1969 i.S.
Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts und Bank Leu AG gegen
Eidg. Bankenkommission Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Die Eidg. Bankenkommission ist befugt, der Fondsleitung und der
Depotbank Weisungen zu erteilen (Erw. 2).
Wenn die Fondsleitung durch die Depotbank an der Börse Anteilscheine
des Anlagefonds für dessen Rechnung anschaffen lässt, liegen Rücknahmen im
Sinne des Art. 21 AFG vor. Werden die zurückgenommenen Titel an der Börse
wieder abgesetzt, so werden sie damit neu ausgegeben. Dabei darf der nach
Art. 12 Abs. 3 AFG berechnete Ausgabepreis nicht unterschritten werden. Die
Rücknahmen und Neuemissionen sind fortlaufend zu buchen (Erw. 3-7).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Der Immobilienanlagefonds IMMOVIT wurde im Jahre 1960
geschaffen. Als Fondsleitung wurde die Verwaltungsgesellschaft für
Investment-Trusts (VIT) mit Sitz in Zürich gegründet. Sie verwaltet den
Fonds unter Mitwirkung einer Depotbank, der Bank Leu AG in Zürich.
Seit 1963 änderten sich die Verhältnisse auf dem schweizerischen
Kapitalmarkt derart, dass die Entwicklung der Immobilienanlagefonds
ins Stocken geriet. Die Leitung des Fonds IMMOVIT sah sich seit
dem Frühjahr 1964 gezwungen, auf die Ausgabe neuer Anteilscheine zu
verzichten. Zahlreiche Inhaber von IMMOVIT-Zertifikaten entledigten sich
ihrer Titel. Nach den auf den Zertifikaten abgedruckten Bestimmungen des
Treuhand- und Verwaltungsvertrages (Fondsreglementes) vom 15. September
1960 konnten die Anleger ihre Titel der Bank Leu zum Weiterverkauf
anbieten; konnte die Bank einen ihr angebotenen Anteilschein nicht ohne
weiteres verkaufen, so war der Inhaber darauf angewiesen, den Anteil auf
18 Monate zur Rückzahlung zu kündigen. Deshalb oder aus anderen Gründen
zogen es viele Inhaber vor, die Zertifikate auf dem Markt zu Preisen,
die etwas niedriger als der nach dem Reglement berechnete Rücknahmewert
waren, zu verkaufen. Solche Verkäufe wurden namentlich an der Zürcher
Börse im nicht offiziellen Verkehr ("ausserbörslich") getätigt. Dort
liess die VIT durch die Bank Leu Zertifikate des IMMOVIT-Fonds für dessen
Rechnung kaufen, um den Kurs zu stützen; ein Teil der gekauften Titel
wurde daselbst wieder verkauft.
B.- Am 1. Februar 1967 traten das Bundesgesetz über die Anlagefonds
vom 1. Juli 1966 (AFG) und die zugehörige Vollziehungsverordnung vom
20. Januar 1967 (AFV) in Kraft. Art. 12 Abs. 3 AFG bestimmt, dass
der Ausgabepreis neuer Anteilscheine auf Grund des Verkehrswertes des
Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe, geteilt durch die Anzahl der
im Umlauf befindlichen Anteile, festzusetzen ist. Nach Art. 21 AFG kann
der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen
Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds
in bar verlangen (Abs. 1); der Rücknahmepreis ist nach den gleichen
Grundsätzen wie der Ausgabepreis auf den Tag der Auszahlung zu berechnen
(Abs. 3). Das neue Reglement des Fonds IMMOVIT vom 28. November 1968
ist diesen Bestimmungen angepasst. Seit dem 1. Februar 1967 nahm die
Bank Leu im Einvernehmen mit der VIT Zertifikate des Fonds IMMOVIT ohne
Aufschub zu dem nach Art. 21 Abs. 3 AFG berechneten Preise zurück,
wenn ausdrücklich die sofortige Rückzahlung verlangt wurde. Falls
ein solches Begehren nicht gestellt wurde, machte sie gemäss Weisung
der VIT die Rücknahme zu jenem Preise von der Einhaltung der im alten
Fondsreglement vorgesehenen Kündigungsfrist von 18 Monaten abhängig. Nach
wie vor wurden die Zertifikate an der Zürcher Börse "ausserbörslich" zu
etwas niedrigeren Preisen umgesetzt. Die VIT fuhr fort, sich an diesen
Transaktionen durch Vermittlung der Bank Leu für Rechnung des Fonds
IMMOVIT zu beteiligen. So kaufte sie im Rechnungsjahr 1967/68 des Fonds
1490 Anteile, wovon sie im gleichen Zeitraum 325 wieder verkaufte. In den
Büchern des Fonds wurden die Käufe und Wiederverkäufe auf einem Unterkonto
des Zertifikatskontos (des Kapitalkontos der Anleger, Art. 17 Z. 4 AFV)
verbucht. Konnten Anteilscheine, die im Laufe eines Rechnungsjahres
des Fonds gekauft worden waren, bis zum Ende dieses Jahres (30. Juni)
nicht weiterverkauft werden, so wurden sie ausgebucht und vernichtet. Am
Schluss des Rechnungsjahres wurde der im Unterkonto verbliebene Saldo
auf das Zertifikatskonto übertragen. Die Depotbank trug die Käufe und
Verkäufe in der Zertifikatskontrolle (Art. 20 AFV) nicht fortlaufend als
Rücknahmen und Ausgaben von Anteilscheinen ein; sie führte dort lediglich
die bis zum Ende des Rechnungsjahres nicht wiederverkauften Anteilscheine
als zurückgenommen auf.
C.- Die Eidg. Bankenkommission, als Aufsichtsbehörde über die
Anlagefonds, verfügte am 29. April 1969:
"1. Die Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts (VIT), Zürich,
wird verpflichtet,
a) im Sinne der Erwägungen alle aus Mitteln des Fondsvermögens IMMOVIT
bezahlten Anteilscheine IMMOVIT fortlaufend als Rücknahme zu behandeln
und zu verbuchen;
b) alle wieder in Umlauf zu setzenden Anteilscheine im Sinne der
Erwägungen als Neuausgaben zu behandeln und zu verbuchen;
c) keine Anteilscheine unter dem reglementarischen Ausgabepreis
auszugeben.
2. Die Bank Leu AG, Zürich, wird verpflichtet, sämtliche aus dem
Fondsvermögen IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT gemäss Art. 20
VV als Rücknahmen fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen
und sämtliche für Rechnung des Anlegers wieder in Umlauf gesetzten
Anteilscheine als Ausgaben fortlaufend in die Zertifikatskontrolle
einzutragen."
In den Erwägungen wird ausgeführt, die Fondsleitung dürfe Mittel des
von ihr verwalteten Fonds nicht in Zertifikaten dieses Fonds anlegen,
wie sich aus Art. 6 Abs. 2 AFG ergebe. Der Kauf von Zertifikaten eines
Fonds für dessen Rechnung stelle eine Rücknahme im Sinne des Art. 21 AFG
dar, und im Wiederverkauf derart zurückgenommener Titel sei eine neue
Emission zu erblicken. Eine solche dürfe nach Art. 20 Abs. 3 AFG erst
nach Barzahlung des vollen Ausgabepreises, der gemäss Art. 12 Abs. 3 zu
berechnen sei, vollzogen werden. Durch Ausgabe unter diesem Preis würden
die am Anlagefonds bereits beteiligten Anleger geschädigt. Diese hätten
Anspruch darauf, dass die Fondsleitung alle Emissionen nach den gleichen
Grundsätzen vornehme.
D.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die VIT und
die Bank Leu, die Verfügung der Bankenkommission vom 29. April 1969
sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die Verfügung verletze das Anlagefondsgesetz;
sie sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Handels-
und Gewerbefreiheit.
Das Gesetz untersage der Fondsleitung nicht schlechthin, auf dem
Markt Anteilscheine des von ihr verwalteten Fonds für dessen Rechnung zu
kaufen. Es verbiete ihr nur, auf diese Weise Fondsvermögen anzulegen. Das
sei jedoch nicht die Absicht der VIT; habe diese doch die von ihr zu Lasten
der Fondsrechnung gekauften IMMOVIT-Zertifikate alsbald entweder wieder
abgestossen oder vernichtet. Vielmehr gehe es ihr darum, ein Zurückgleiten
des Kurses des Titels weit unter den inneren Wert zu verhindern und die
bestehenden Anlagen des Fonds zu erhalten. Ein Kurseinbruch würde zu
spekulativen Aufkäufen und zu einer starken Zunahme der Rücknahmebegehren
führen, so dass die Fondsleitung schliesslich Liegenschaften des Fonds
verwerten müsste. Da die umstrittenen Transaktionen der VIT somit den
Interessen der Anleger dienten, sei nicht einzusehen, inwiefern sie dem
Anlagefondsgesetz, das gerade diese Interessen schütze, widersprechen
sollten.
Es handle sich hier um Rückkäufe am freien Markt, nicht um Rücknahmen
im Sinne des Art. 21 AFG. Die Frage, ob bei einer Rücknahme der nach dieser
Bestimmung berechnete Preis unterschritten werden dürfe, stelle sich daher
nicht. Übrigens gebe die Bankenkommission zu, dass der Anleger auf diesen
Preis verzichten, sich mit einem niedrigeren Betrage begnügen könne. Der
Wiederverkauf der zurückgekauften Titel an der Börse stelle nicht eine
Emission dar. Unter einer solchen sei die erste Ausgabe neuer (noch nicht
im Publikum untergebrachter) Wertpapiere auf Grund öffentlicher Werbung
zu verstehen. In Art. 12 Abs. 3 AFG sei denn auch vom Ausgabepreis "neuer"
Anteilscheine die Rede. Die VIT sei demnach bei jenem Wiederverkauf nicht
an den nach dieser Bestimmung ermittelten Preis gebunden. Dieser Preis sei
an der Börse gar nicht erhältlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen
sei somit einwandfrei. Die Bank Leu habe die Zertifikatskontrolle richtig
geführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Die Bankenkommission hat als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds
u.a. die Aufgabe, die Einhaltung des Gesetzes und des Fondsreglementes
durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (Art. 42 Abs. 1 AFG). Stellt
sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände
fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und
zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 43 Abs. 1
AFG). Sie kann zu diesem Zwecke auch Weisungen an die Fondsleitung und
die Depotbank erlassen, was nicht bestritten ist. Sie ist nicht auf
die Massnahmen beschränkt, die das Gesetz für schwere Fälle vorsieht
(Sicherstellungsverfügung, Art. 43 Abs. 2; Strafanzeige, Art. 43 Abs. 3;
Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, Art. 44 Abs. 1). Wenn
solche Massnahmen (noch) nicht als angezeigt erscheinen, kann und soll die
Aufsichtsbehörde den rechtmässigen Zustand dadurch herzustellen suchen,
dass sie den Beteiligten Weisungen erteilt.
Erwägung 3
3.- Im Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung wird die VIT
angewiesen, alle Anteilscheine des Fonds IMMOVIT, die sie aus dessen
Mitteln bezahlt, fortlaufend als zurückgenommen - im Sinne des Art. 21 AFG
- zu behandeln und zu verbuchen. Sie hat dies bis anhin nicht getan; sie
hat lediglich am Ende des Rechnungsjahres des Fonds Rücknahmen verbucht,
und zwar hat sie bloss diejenigen im Laufe des Rechnungsjahres für Rechnung
des Fonds hereingenommenen Zertifikate, die bis zum Rechnungsabschluss
nicht wieder an Anleger abgeben worden waren, als zurückgenommen behandelt;
diese Titel hat sie vernichtet.
Die Bankenkommission stützt das Dispositiv 1a auch auf Art. 6 Abs. 2
AFG. Diese Bestimmung verbietet der Fondsleitung, Mittel des Fonds in
den dort bezeichneten Werten anzulegen; sie untersagt ihr u.a. Anlagen
"in Anteilscheinen eines andern Anlagefonds, der von der gleichen oder
von einer mit ihr verbundenen Fondsleitung verwaltet wird, sowie in
anderen Wertpapieren, die von der Fondsleitung ausgestellt sind". Danach
darf die Fondsleitung Mittel des von ihr verwalteten Fonds auch nicht
in Anteilscheinen eben dieses Fonds anlegen; denn der Anteilschein
ist ein Wertpapier (Art. 20 Abs. 2 AFG) und wird von der Fondsleitung
ausgestellt (Art. 12 Abs. 1, Art. 20 Abs. 4 AFG). Die Beschwerdeführerinnen
bestreiten dies nicht, machen aber geltend, in ihrem Falle habe man es
nicht mit Anlagen in eigenen Anteilscheinen des Fonds IMMOVIT zu tun;
die für Rechnung dieses Fonds erworbenen Zertifikate blieben nicht
in dessen Besitz, sondern würden alsbald entweder weiterverkauft oder
ausgebucht und vernichtet; es gehe darum, den Kurs des Titels zu stützen
und die bestehenden Anlagen des Fonds (Liegenschaften) zu erhalten. Die
Bankenkommission entgegnet, Art. 6 Abs. 2 AFG erfasse auch kurzfristige
Anlagen, und um solche handle es sich hier. Wie es sich damit verhalte,
kann indessen offen gelassen werden, da das Dispositiv 1a der angefochtenen
Verfügung auf jeden Fall durch Art. 21 AFG gedeckt ist.
Nach Art. 21 Abs. 1 AFG kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag
jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung
seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen. Von dieser Möglichkeit
macht der Anleger Gebrauch, wenn er seinen Titel der Fondsleitung zum
"Kauf" aus Mitteln des Fonds übergibt. Die Fondsleitung kann den Titel
für Rechnung des Fonds gar nicht anders "erwerben" als dadurch, dass sie
ihn gemäss Art. 21 AFG gegen Auszahlung des Anteils zurücknimmt. Damit
wird das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen
Titelinhaber beendigt. Der Kollektivanlagevertrag untersteht nach Art. 8
Abs. 3 AFG den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht
etwas anderes bestimmt. Laut Art. 404 Abs. 1 OR kann der Auftraggeber
den Auftrag jederzeit widerrufen, und dazu ist gemäss Art. 21 Abs. 1 AFG
auch der Anleger berechtigt. Ein Widerruf im Sinne dieser Bestimmung liegt
immer auch dann vor, wenn die Fondsleitung an der Börse einen Anteilschein
des Fonds für dessen Rechnung anschafft.
Es verhält sich nicht anders, wenn die Fondsleitung dem Anleger
aus dem Fondsvermögen nicht den vollen nach Art. 21 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 AFG berechneten Preis - Verkehrswert des
Fondsvermögens im Zeitpunkt der Auszahlung, geteilt durch die Anzahl der
im Umlauf befindlichen Anteile -, sondern einen etwas kleineren Betrag
entrichtet. Der Anleger kann auf die Auszahlung der Differenz verzichten,
sich mit dem geringeren Preis begnügen, der am Markt erhältlich ist. Auch
wenn er das tut, handelt es sich um einen Widerruf und eine Rücknahme im
Sinne des Art. 21 AFG.
Gewiss kann die Fondsleitung den für Rechnung des Fonds
zurückgenommenen Anteilschein, statt ihn zu vernichten, in der Weise
weiterverwenden, dass sie ihn einem neuen Anleger abgibt. Damit setzt
sie aber nicht das vom bisherigen Titelbesitzer seinerzeit begründete
Vertragsverhältnis mit dem neuen Inhaber fort; vielmehr schliesst sie
mit diesem einen besonderen, neuen Kollektivanlagevertrag ab.
Das Anlagefondsgesetz verwehrt der Fondsleitung, Anteilscheine
des Fonds für dessen Rechnung anders als durch Rücknahme im Sinne des
Art. 21 anzuschaffen. Diese Ordnung ist zwingend; denn das Gesetz behält
abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit
aus (Art. 8 Abs. 4). Die Weisung, welche die Bankenkommission der VIT im
angefochtenen Dispositiv 1a erteilt, entspricht somit dem Gesetz.
Erwägung 4
4.- Im Dispositiv 1b der angefochtenen Verfügung verpflichtet die
Bankenkommission die VIT, alle wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als
neu ausgegeben zu behandeln und zu verbuchen. Die Weisung wird im Sinne
der Erwägungen erteilt, d.h. sie betrifft die von der VIT für Rechnung
des Fonds zurückgenommenen und nachher wieder in Verkehr gebrachten
Anteilscheine.
Mit der Rücknahme dieser Titel gegen Auszahlung aus Mitteln des
Fonds wird, wie gesagt, immer das Vertragsverhältnis zwischen der
Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Die Weitergabe
eines so zurückgenommenen Zertifikats an einen neuen Anleger beruht auf
einem neuen Kollektivanlagevertrag; sie stellt also eine neue Ausgabe
(Emission) dar.
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, es könne nicht eine neue Ausgabe
vorliegen, wenn alte, für Rechnung des Fonds "gekaufte" Zertifikate
wieder in Umlauf gesetzt werden; sie berufen sich für ihren Standpunkt
auf Art. 12 Abs. 3 AFG, wonach der Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine so
zu berechnen ist, dass der Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt
der Ausgabe durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile geteilt
wird. Der Einwand ist unbegründet. Art. 12 Abs. 3 AFG bezeichnet die Titel,
deren Emission er betrifft, als "neu", um sie zu unterscheiden von den
"im Umlauf befindlichen" Anteilen, deren Zahl als Divisor dient. Die
Zertifikate, welche die Fondsleitung unter Verwendung von Mitteln des
Fonds zurückgenommen hat, gehören aber nicht zu den im Umlauf befindlichen
Titeln. Werden sie nach ihrer Rücknahme von neuem in Umlauf gesetzt, so
werden sie zu neuen Anteilscheinen und müssen folglich von der Fondsleitung
als Gegenstand einer (neuen) Emission behandelt und verbucht werden. Diese
Regel ergibt sich notwendigerweise aus Art. 21 AFG, wonach durch Rücknahme
des Anteilscheins für Rechnung des Fonds der vom bisherigen Titelinhaber
abgeschlossene Kollektivanlagevertrag dahinfällt. Sie hat ebenfalls
zwingenden Charakter (Art. 8 Abs. 4 AFG).
Damit ist festgestellt, dass auch das Dispositiv 1 b der angefochtenen
Verfügung im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung steht.
Erwägung 5
5.- Im Dispositiv 1 c ihres Beschlusses untersagt die Bankenkommission
der VIT, Anteilscheine unter dem reglementarischen - gemäss Art. 12
Abs. 3 AFG berechneten - Ausgabepreis auszugeben. Auch diese Weisung
entspricht dem Gesetz. Sie betrifft wie die vorhergehende den Fall, wo die
Fondsleitung Anteilscheine, die sie für Rechnung des Fonds zurückgenommen
hat, wieder in Umlauf setzt. Durch solche Weiterverwendung werden die
Titel, wie gesagt, Gegenstand einer neuen Emission. Den Anlegern, die
sie übernehmen, muss der in Art. 12 Abs. 3 AFG für jede Ausgabe "neuer"
Anteilscheine vorgeschriebene Preis in Rechnung gestellt werden. Diese
Vorschrift ist zwingend (Art. 8 Abs. 4 AFG).
Erwägung 6
6.- Im Dispositiv 2 ihrer Verfügung verpflichtet die Bankenkommission
die Bank Leu, in der Anteilscheinkontrolle fortlaufend alle für Rechnung
des Fonds IMMOVIT entgegengenommenen Zertifikate dieses Fonds unter
dem Titel "Rücknahme der Anteilscheine" und alle nach der Rückzahlung
aus Mitteln des Fonds wieder in Umlauf gesetzten Zertifikate unter
dem Titel "Ausgabe der Anteilscheine" einzutragen. Diese Weisung
entspricht dem Art. 20 AFV, auf den sie gestützt wird. In der Tat
hat die Depotbank nach dieser Bestimmung in der von ihr zu führenden
Zertifikatskontrolle fortlaufend die Ausgaben und Rücknahmen von
Anteilscheinen einzutragen. Diese Verpflichtung besteht auch immer
dann, wenn die VIT an der Börse Zertifikate des Fonds IMMOVIT für dessen
Rechnung anschafft und wieder abstösst, wie sich aus den oben angestellten
Erwägungen ergibt. Art. 20 AFV ist mit dem Gesetz vereinbar, was nicht
bestritten ist. Er schützt - wie das Gesetz - die Interessen der Anleger;
er erleichtert der Bankenkommission die Aufsicht über die Geschäftsführung
der Fondsleitung und der Depotbank.
Erwägung 7
7.- Der Einwand, die angefochtenen Weisungen verstiessen gegen den
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit, hilft den Beschwerdeführerinnen
nicht. Nach Art. 31 Abs. 1 BV ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur
soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die
auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen
sind in Art. 31 bis Abs. 2 und Art. 31 quater BV vorgesehen. Auf diesen
(und anderen) Verfassungsbestimmungen beruht das Anlagefondsgesetz. Da
die umstrittenen Weisungen durch dieses Gesetz gedeckt sind, können die
Beschwerdeführerinnen aus Art. 31 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das
Bundesgericht ist an die Bundesgesetze gebunden (Art. 113 Abs. 3, Art. 114
bis Abs. 3 BV).
Unbegründet ist auch die Rüge der Willkür. Das Bundesgericht
überprüft die Anwendung des Anlagefondsgesetzes in den Verfügungen der
Bankenkommission nicht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte der
Willkür, sondern frei. Da die angefochtenen Weisungen dieser Prüfung
standhalten, können sie nicht willkürlich sein.
Es braucht nicht erörtert zu werden, ob das Vorgehen der
Beschwerdeführerinnen, das die Weisungen veranlasst hat, durchweg im
Interesse der Anleger liege, wie behauptet wird. Entscheidend ist, dass
diese Handlungsweise der Beschwerdeführerinnen zwingenden Vorschriften
der Gesetzgebung über die Anlagefonds widerspricht. Die festgestellten
Verstösse wären auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn jene Behauptung
zuträfe.