BGE 95 I 422
95 I 422
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1969 i.S. F________ X. Z____
gegen Heilmittelkommission und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh.
Regeste
Grosshandel mit Heilmitteln. Art. 31 und 4 BV.
Kantonale Ordnung, wonach der Grosshandel mit Heilmitteln einer
Bewilligung unterliegt und diese nur an vertrauenswürdige Personen erteilt
werden darf. Anwendbarkeit dieser Ordnung
- auf Heilmittel, die von der Interkantonalen Kontrollstelle für
Heilmittel als für den Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden
worden sind;
- auf ausserkantonale Firmen, welche die Apotheken und Drogerien im
Kanton beliefern (Erw. 6).
Begriff der Vertrauenswürdigkeit. Naturarzt, dem im Kanton
Appenzell A.Rh. bei Inkrafttreten des neuen Gesundheitsgesetzes jede
weitere Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes wegen
Zuwiderhandlung gegen Gesundheitsgesetze anderer Kantone verboten wurde und
der nun in einem andern Kanton Grosshandel mit Heilmitteln betreibt. Darf
ihm aufgrund des genannten Berufsverbotes die Belieferung der Apotheken
und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. mit zwei ungefährlichen Heilmitteln
mangels Vertrauenswürdigkeit verweigert werden? (Erw. 7).
Sachverhalt
A.- Am 25. April 1965 erliess die Landsgemeinde des Kantons Appenzell
A. Rh. ein Gesetz über das Gesundheitswesen (GG), das am 18. Oktober
1965 in Kraft trat. Es enthält in Abschnitt II (Art. 2-18) Bestimmungen
über die "medizinischen und pharmazeutischen Berufe", zu denen auch die
"Heilmittelhersteller und -grosshändler" gehören. Diese bedürfen einer
Bewilligung der Sanitätskommission, welche nur Bewerbern erteilt wird, die
"für fachmännische Herstellung, Lagerung, Prüfung und Abgabe Gewähr bieten"
(Art. 14 GG) und "vertrauenswürdig" sind (Art. 15 Abs. 1 GG).
Am 6. Dezember 1965 erliess der Kantonsrat eine Verordnung über den
Verkehr mit Heilmitteln (HMV), die in den §§ 17-26 Bestimmungen über die
"Heilmittelbetriebe" enthält. Als solche gelten Betriebe, in welchen
Heilmittel hergestellt, verarbeitet, gelagert, im Gross- oder Kleinhandel
abgegeben oder vermittelt werden (§ 17).
B.- Die Ehegatten X. und Y. Z____ waren von 1957 bis 1967
in L________/AR als Naturärzte und Heilmittelhersteller tätig; ferner
führten sie Heilmittel ein und handelten mit solchen, der Ehemann unter
der im Handelsregister eingetragenen Firma "F________ X. Z____". Nach
dem Inkrafttreten des GG erhoben sie gestützt auf Art. 30 GG Anspruch auf
weitere Ausübung ihrer Tätigkeit. Die Sanitätskommission erliess jedoch
am 10. April 1967 folgende Verfügung:
"Herrn X. und Frau Y. Z____ wird ab sofort jede
Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes (naturärztliche
Praxis, Heilmittelherstellung, Gross- und Kleinhandel mit Heilmitteln,
Versandgeschäft mit Heilmitteln) untersagt."
Zur Begründung dieser Verfügung, die unangefochten blieb, führte die
Sanitätskommission im wesentlichen aus, die Ehegatten Z____ seien in den
Jahren 1957 - 1966 in zahlreichen (andern) Kantonen mindestens zwanzigmal
wegen Verletzung der Sanitätsgesetze bestraft worden und könnten daher
nicht als vertrauenswürdig gelten.
C.- X. Z____ hatte inzwischen den Sitz seiner Firma
F________ anfangs Januar 1967 nach St. Gallen verlegt, wo ihm eine
Grosshandelsbewilligung erteilt wurde. Er vertreibt insbesondere die aus
Hongkong und Singapore eingeführten Heilmittel "Tiger-Balsam Salbe" und
"Tiger-Balsam Oel" als Mittel gegen Schmerzen und Erkältungen. Diese
Heilmittel wurden am 17. Juli 1968 bzw. 7. Februar 1969 von der
Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) begutachtet,
als zum Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden und für 5
Jahre registriert. Gestützt darauf erhielt Z____ in zahlreichen Kantonen
die Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel in Apotheken und Drogerien.
Am 14. August 1968 erteilte das Sanitätssekretariat des Kantons
Appenzell A. Rh. der "Firma F________" die Bewilligung zum Verkauf
von "Tiger-Balsam Oel" im Kanton. Als die Firma F________ aufgrund des
IKS-Gutachtens vom 7. Februar 1969 um eine entsprechende Bewilligung für
die "Tiger-Balsam Salbe" nachsuchte, teilte ihr die Heilmittel-Kommission
mit, dass diese Bewilligung verweigert und die am 14. August 1968
für "Tiger-Balsam Oel" ausgestellte Verkaufsbewilligung widerrufen
werde, da dem Firmeninhaber Z____ durch rechtskräftige Verfügung
der Sanitätskommission vom 17. April 1967 u.a. jeglicher Gross- und
Kleinhandel auf dem Gebiete des Kantons Appenzell A.Rh. verboten worden
sei.
Z____ rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, wurde aber mit
Beschluss vom 6. Juni 1969 abgewiesen.
D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma F________
X. Z____, dieser Beschluss des Regierungsrates sei wegen Verletzung
der Art. 31 und 4 BV aufzuheben. Sie erhebt u.a. folgende Rügen:
a) Der Heilmittelvertrieb, dessen Bewilligung der Beschwerdeführer
verlange, falle nicht unter das im Jahre 1967 ausgesprochene Berufsverbot
noch unter Art. 14 GG, der sich nur auf die Führung eines Betriebs im
Kanton Appenzell A. Rh. beziehe und keine Wirkung über die Kantonsgrenzen
hinaus entfalten könne.
b) Nachdem die fraglichen Heilmittel von der IKS begutachtet worden
seien, habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Bewilligung für den
Vertrieb auch im Kanton Appenzell A. Rh. und lasse sich ein Vertriebsverbot
nicht mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen.
c) Selbst wenn das 1967 verhängte Berufsverbot noch bestehe, sei
der Regierungsrat berechtigt und verpflichtet, es durch Erteilung der
nachgesuchten Bewilligung teilweise aufzuheben, da es sich nicht mehr
rechtfertigen lasse.
E.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung
der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus dem Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Der Handel mit Heilmitteln ist eine Erwerbstätigkeit, die unter dem
Schutze der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit
steht. Die Kantone dürfen ihn daher nur aus polizeilichen Gründen,
zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, beschränken. Solche
Beschränkungen müssen, um vor Art. 31 BV zu bestehen, die Gewerbegenossen
in gleicher Weise treffen und verhältnismässig sein (BGE 93 I 219 E. 6
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Ob eine gewerbepolizeiliche Massnahme
verhältnismässig sei, überprüft das Bundesgericht frei. Dagegen überprüft
es die Auslegung des kantonalen Rechts, auf dem die Massnahme beruht,
grundsätzlich bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür und nur dann frei,
wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in
Frage steht (BGE 95 I 16 E. 3). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor,
wenn einem Heilmittelgrosshändler, der seinen Geschäftssitz ausserhalb
des Kantons hat, die Bewilligung verweigert wird, zwei Heilmittel in
einem Kanton zu vertreiben.
Erwägung 6
6.- Unter welchen Voraussetzungen ausserkantonale Hersteller und
Händler Heilmittel an Apotheken und Drogerien des Kantons Appenzell
A.Rh. liefern dürfen, sagen das GG und die HMV nicht ausdrücklich. Doch
bestimmt Art. 14 Abs. 1 GG ganz allgemein, dass es zum Grosshandel
mit Arzneimitteln einer Bewilligung bedarf, und aus Art. 15 Abs. 1
GG ergibt sich, dass eine solche Bewilligung nur an vertrauenswürdige
Personen erteilt werden darf. Diese Bestimmungen sind, wie ohne jede
Willkür angenommen werden kann, auch auf ausserkantonale Grosshändler
anwendbar, die Arzneimittel in den Kanton liefern. Eine Person treibt
nicht nur dort Handel, wo sie die Ware der Post, der Bahn oder einem
andern Transportmittel übergibt, sondern auch dort, wo die Ware dem Käufer
zugeht (vgl. BGE 54 I 30). Zahlreiche Kantone kennen denn auch neben der
ersten Bewilligung, sich am Grosshandel mit Heilmitteln zu beteiligen,
die Bewilligung zum Vertrieb eines bestimmten Heilmittels durch die bereits
zum Grosshandel zugelassenen Firmen (WÜST, Die interkant. Vereinbarung über
die Kontrolle der Heilmittel, Diss. St. Gallen 1969, S. 100 ff.). Einzelne
Kantone verzichten freilich auf diese weitere Bewilligung bei Erzeugnissen,
für welche ein Gutachten der IKS besteht. Grundsätzlich sind jedoch
die Kantone frei, im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit auch den
Vertrieb von Heilmitteln, deren Zulassung die IKS empfohlen hat, in ihrem
Gebiet zu verbieten (BGE 93 I 218 E. 4) oder einen Grosshändler, der die
Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG nicht erfüllt, von der Belieferung
von Apotheken und Drogerien im Kanton auszuschliessen. Hierin liegt
auch keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs des kantonalen
Rechtes. Die bundesrechtlich an sich zulässigen gewerbepolizeilichen
Vorschriften eines Kantons dürfen, wie das Bundesgericht von
jeher angenommen hat, jede Ausübung eines Gewerbes erfassen, die das
Kantonsgebiet irgendwie erheblich berührt, was insbesondere der Fall ist,
wenn sie mit Handlungen in das Kantonsgebiet übergreift, im Hinblick auf
welche das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden darf
(BGE 65 I 87 E. 2 und dort angeführte frühere Urteile, 87 I 454 E. 5,
91 I 465/6).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers folgt aus dem GG und
der HMV keineswegs und jedenfalls nicht zwingend, dass deren Bestimmungen
auf ausserkantonale Grosshändler nicht anwendbar wären und diese keiner
Bewilligung für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton
Appenzell A.Rh. bedürften. Richtig ist freilich, dass einzelne Bestimmungen
der HMV auf Betriebe mit Sitz im Kanton zugeschnitten sind. So ist
es schwer denkbar, dass die Sanitätsdirektion ausserhalb des Kantons
oder gar im Ausland Inspektionen bei Heilmittelbetrieben durchführt
(§ 18 HMV) oder kontrolliert, ob deren Leiter hauptamtlich tätig sind
(§ 23 HMV). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass nicht auch
von ausserkantonalen Grosshändlern, die in den Kanton liefern, verlangt
werden kann, dass sie die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG erfüllen,
d.h. für die fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe der Heilmittel
Gewähr bieten und vertrauenswürdig sein müssen.
Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit müssten die Behörden des
Kantons Appenzell A.Rh. freilich bei allen ausserkantonalen Grosshändlern,
die um die Bewilligung zum Vertrieb eines Heilmittels nachsuchen, prüfen,
ob sie jene Voraussetzungen erfüllen. Dass dies tatsächlich geschieht,
erscheint zweifelhaft, hat doch das Sanitätssekretariat der Firma
"F________" am 14. August 1968 offenbar unbesehen eine Vertriebsbewilligung
für "Tiger-Balsam Oel" erteilt. Der Beschwerdeführer macht indessen inbezug
auf die Bewilligungspraxis als solche keine rechtsungleiche Behandlung
geltend. Er beanstandet lediglich, dass die kantonalen Behörden angenommen
haben, dass er, der Beschwerdeführer, die persönlichen Voraussetzungen
für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell
A.Rh. nicht erfülle.
Erwägung 7
7.- Die kantonalen Behörden haben nicht geprüft, ob der
Beschwerdeführer die nach Art. 14 GG erforderliche Gewähr biete. Die
Verweigerung der nachgesuchten und der Widerruf der bereits erteilten
Bewilligung zum Vertrieb zweier Heilmittel erfolgten aufgrund des am
17. April 1967 gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen umfassenden
Berufsverbotes, das sich seinerseits auf die Art. 15, 18 und 30 GG stützte.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 GG ist auch der Grosshandel mit Heilmitteln
nur "vertrauenswürdigen Personen" gestattet. Als vertrauenswürdig gilt
nach Art. 18 Abs. 1 lit. a GG insbesondere nicht, wer sich schwerer
Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften schuldig
gemacht hat.
Aus dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Strafregister
des Kantons Bern vom 4. Februar 1966 und aus einer Strafverfügung des
Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 13. Juli 1966 ergibt sich, dass
der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 in verschiedenen Kantonen,
nicht aber im Kanton Appenzell A.Rh., insgesamt 20 mal wegen Verletzung
gesundheitspolizeilicher Vorschriften zu Bussen bis zu Fr. 2000.--
verurteilt worden ist. Angesichts dieser zahlreichen Bestrafungen hat ihm
die Sanitätskommission in ihrer rechtskräftig gewordenen Verfügung vom
17. April 1967 die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und inskünftig jede
Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes untersagt. Wenn
der Regierungsrat hieraus ableitet, dass die Erteilung einer Bewilligung
an den Beschwerdeführer zum Vertrieb der zwei Heilmittel nicht in Frage
kommen könne, so übersieht er, dass die Vertrauenswürdigkeit immer im
Hinblick auf die zu bewilligende Tätigkeit zu prüfen ist. Beim Entscheid
vom 17. April 1967 ging es darum, ob dem Beschwerdeführer die weitere
Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit, die in einer zusammen mit seiner
Ehefrau betriebenen Naturarztpraxis verbunden mit Heilmittelherstellung
und -Handel bestand, gemäss Art. 30 GG weiterhin zu gestatten sei. Im
vorliegenden Falle dagegen fragt sich lediglich, ob ihm zu bewilligen sei,
zwei bestimmte Heilmittel, die nicht von ihm selber hergestellt werden
und in den meisten Kantonen vertrieben werden dürfen, auch den Apotheken
und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zu liefern. Da der Regierungsrat
diese Bewilligung ausschliesslich aufgrund des seinerzeit angefochtenen
Berufsverbotes verweigert und weder im angefochtenen Entscheid noch
in der Beschwerdeantwort andere Gründe hiefür genannt hat, fragt sich
einzig, ob das, was zum Erlass des Berufsverbotes führte, auch die
Verweigerung der nachgesuchten Verkaufsbewilligung zu rechtfertigen vermag.
Diese Frage ist, da es dabei um die Zulässigkeit und insbesondere um
die Verhältnismässigkeit einer gewerbepolizeilichen Massnahme aus dem
Gesichtspunkt des Art. 31 BV geht, vom Bundesgericht frei zu prüfen
(vgl. BGE 93 I 219, 95 I 19 E. 7).
b) Die 20 Bussen, zu denen der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 -
1966 verurteilt worden ist, betrafen unbestritten Zuwiderhandlungen gegen
gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Diese Zuwiderhandlungen können
angesichts der bis Fr. 2000.-- gehenden Bussenhöhe an sich nicht als
leicht bezeichnet werden. Sie verlieren jedoch stark an Gewicht, wenn
man die früheren Verhältnisse im Kanton Appenzell A.Rh. berücksichtigt:
Auf Grund des damaligen Standes der Gesundheitsgesetzgebung des Kantons
Appenzell A.Rh. konnte der Beschwerdeführer wie zahlreiche andere
Personen ihre in der übrigen Schweiz strafbare Betätigung auf dem
Gebiete des Gesundheitswesens von diesem Kanton aus jahrelang ausüben,
ohne von dessen Behörden behelligt zu werden. Diese sind, wie sich
aus der Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 ergibt,
lediglich einmal wegen des beim Beschwerdeführer festgestellten Besitzes
starkwirkender Medikamente, u.a. Weckamine, bei ihm vorstellig geworden,
nicht dagegen wegen seiner in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen
gegen deren gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Nach dem in BGE 95 I 19
E. 7 Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob es unter diesen Umständen mit
Art. 31 BV vereinbar war, ihm die weitere Ausübung seiner langjährigen
Tätigkeit im Kanton ohne vorausgegangene Warnung auf unbeschränkte
Zeit zu verbieten. Der Beschwerdeführer hat sich indes mit diesem
Verbot abgefunden und seine Naturarztpraxis aufgegeben. Ferner hat er
seinen Heilmittelhandel anfangs 1967 aus dem Kanton Appenzell A.Rh. nach
St. Gallen verlegt und dort eine Grosshandelsbewilligung erhalten, die
nach Art. 5 der st. gallischen Heilmittelverordnung vom 17. Dezember 1955
nur erteilt wird an Firmen, die für eine sachkundige und gewissenhafte
Geschäftsführung Gewähr bieten. Dass er seither inbezug auf seinen
Heilmittelhandel oder sonst zu irgendwelchen Klagen Anlass gegeben
hätte, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen geht es zu weit,
aufgrund der früheren Verfehlungen anzunehmen, der Beschwerdeführer
sei nicht vertrauenswürdig inbezug auf die ihm nach Art. 14 Abs. 1 GG
obliegende fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe zweier in den meisten
Kantonen zum Verkauf zugelassener, unbestrittenermassen ungefährlicher
Heilmittel. Nur dieses gesundheitspolizeiliche Interesse steht hier in
Frage. Das Verfahren, in dem nun über die Erteilung der Bewilligung zum
Vertrieb dieser Heilmittel entschieden wird, darf keinesfalls dazu führen,
dem Beschwerdeführer wegen seiner früher in andern Kantonen begangenen
Zuwiderhandlungen einen Rechtsnachteil zuzufügen, der polizeilich nicht
gerechtfertigt erscheint. Sollte der Beschwerdeführer in Zukunft den
gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Kantons Appenzell A. Rh. oder
eines andern Kantons zuwiderhandeln, so bleibt es der Heilmittelkommission
unbenommen, die Frage seiner Vertrauenswürdigkeit aufgrund von Art. 18
Abs. 1 GG erneut zu prüfen. Sie könnte sie auch dann verneinen, wenn
sich ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer seine an sich erlaubten
Geschäftsbeziehungen zu Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell
A.Rh. zur Vornahme von verbotenen Tätigkeiten ausnützt. Dagegen vermögen
die zurückliegenden Handlungen des Beschwerdeführers für sich allein die
Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung und den Widerruf der bereits
erteilten Bewilligung zum Vertrieb der zwei in Frage stehenden Heilmittel
mangels Vertrauenswürdigkeit nicht zu rechtfertigen. Der Entscheid des
Regierungsrates verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und
ist daher wegen Verletzung des Art. 31 BV aufzuheben. Der Regierungsrat
hat - unter Wahrung der Rechtsgleichheit im Verhältnis zu andern aus
serkantonalen Heilmittelhändlern - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
für eine fachgemässe Prüfung, Lagerung und Abgabe der beiden Heilmittel
Gewähr biete, und, sofern dies der Fall ist, die nachgesuchte Bewilligung
zu erteilen.