BGE 95 II 7
95 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1969
i.S. Frima Verwaltungsanstalt gegen Virginia Leeds-Jantzen. Regeste
Recht auf Näherbau. Voraussetzungen (Art. 674 Abs. 3 inVerbindung
mit Art. 685 Abs. 2 ZGB).
Für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs des Verletzten kommt es nicht
auf dessen subjektive Verhältnisse an; vielmehr ist dafür das objektive
Moment der äussern Erkennbarkeit der dem Nachbarrecht zuwiderlaufenden
Baute entscheidend.
Sachverhalt
A.- Die Frima Verwaltungsanstalt ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1701
in Davous-Plaun, Gemeinde St. Moritz. Die westlich davon liegende Parzelle
Nr. 1669 gehört Frau Virginia Leeds. Der Steilhang, der südlich an die
genannten Villen-Grundstücke grenzt, bildet die Parzellen Nr. 1671 und
1672, die ebenfalls Frau Leeds gehören. Diesen Steilhang durchschnitt der
sogenannte Kulmweg, ein Fussweg von ca. zwei Meter Breite, der schräg
von Osten nach Westen aufstieg und dann längs der südlichen Grenze der
Besitzung Nr. 1669 vorbeiführte. Er bildete die Parzelle Nr. 1664 und
gehörte der AG Grand-Hotels Engadiner Kulm.
Im Frühjahr 1965 erklärte sich die Eigentümerin des Weges damit
einverstanden, dass Frau Leeds ihn so verlegen lasse, dass er das Gelände
unmittelbar vor deren Wohnhaus nicht mehr berühre. Die entsprechenden
Arbeiten liess Frau Leeds bald darauf in Angriff nehmen. Der Weg musste
nach Osten versetzt und wegen des zu überwindenden beträchtlichen
Höhenunterschiedes in einer Schleife mit zwei Wendeplatten angelegt
werden. Später wurden das ursprüngliche Projekt abgeändert und die obere
Kehre noch weiter nach Osten, unter das Wohnhaus der Frima, verlegt. Von
dort führt der neue Weg längs der Grenze des der Frima gehörenden
Grundstücks Nr. 1701 in die Höhe. Infolge des steil abfallenden Hanges
musste für die obere Wendeplatte eine Mauer errichtet werden, die talseits
5,71 m hoch ist und sich dann verjüngt, bis sie bergseits die Quote Null
erreicht. Ihre gesamte Kurvenlänge misst 5,05 m. Davon liegen rund drei
Meter innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes, der gemäss Art. 114
Abs. 1 des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch vom 5. März
1944 für Hochbauten zum Nachbargrundstück 2,5 m betragen muss. In diesem
Bereich verjüngt sich die Höhe der genannten Mauer von 5,23 m bis auf Null.
B.- Der Vertreter der Frima war während des Baues abwesend und
kehrte erst einige Tage vor Weihnachten 1965 nach St. Moritz zurück,
als die Gegend schon eingeschneit war. Die Wendeplatten waren damals
erstellt; die ganze Weganlage sollte jedoch 1966, nach der Schneeschmelze,
vollendet werden.
Mit Briefen vom 20. und 21. April 1966 verlangte die Frima beim
Gemeindevorstand von St. Moritz die sofortige Einstellung des Weiterbaues
und den Abbruch der innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes errichteten
Mauerteile. Am 7. Mai 1966 leitete sie zudem beim Kreisamt Oberengadin ein
Befehlsverfahren ein mit den Begehren, Frau Leeds sei zu verpflichten,
die Arbeiten innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes einzustellen und
die dort bereits ausgeführten Bauten zu beseitigen. Das Kreisamt schützte
die Begehren. Der Bezirksgerichtspräsident von Maloja, an den Frau Leeds
rekurrierte, hob diesen Entscheid jedoch am 7. Oktober 1966 aufund wies
das Gesuch ab.
C.- Am 28. März 1967 reichte die Frima gegen Frau Leeds beim
Bezirksgericht Maloja eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672
... errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche Distanz von 2,5 m
von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen der Grenzlinie und
dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen und wegzuführen".
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage; für den Fall der
Gutheissung verlangte sie widerklageweise die Anerkennung eines
Schadenersatzes von Fr. 60'000.--.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage ab; in der Urteilsbegründung
wurde im wesentlichen ausgeführt, es handle sich bei der streitigen
Baute in Wirklichkeit um eine Stützmauer, die gemäss Art. 119 Abs. 3
2. Satz des Bündner Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch nicht unter
die Abstandsvorschriften dieses Gesetzes falle.
Die Klägerin legte Berufung beim Kantonsgericht ein. Die Beklagte
stellte in diesem Verfahren das weitere eventuelle Widerklagebegehren, es
sei ihr gegen angemessene Entschädigung an die Klägerin ein Näherbaurecht
einzuräumen. Mit Urteil vom 24./25. Oktober 1968 wies auch das
Kantonsgericht von Graubünden die Klage ab (freilich nicht im Dispositiv,
sondern nur in den Erwägungen), wodurch die ursprünglich gestellte
Eventualwiderklage auf Schadenersatz gegenstandslos wurde. Dagegen hiess
es die nachträglich gestellte Eventualwiderklage auf Einräumung eines
Näherbaurechts gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin dafür
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Das Kantonsgericht
ist der Auffassung, die Mauer der Wendeplatte falle unter die Regel des
ersten Satzes des Art. 119 Abs. 3 des Bündner Einführungsgesetzes zum
Zivilgesetzbuch, wonach für Mauern von Tiefbauten, welche den Erdboden
überragen, die Abstandsvorschriften für Hochbauten gelten. Die Beklagte
sei jedoch bei der Erstellung der Mauer gutgläubig gewesen, so dass die
Klage nur gutgeheissen werden könnte, wenn die Klägerin gemäss Art. 685
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 674 Abs. 3 ZGB rechtzeitig Einspruch erhoben
hätte. Diese Voraussetzung fehle, weil der Vertreter der Frima auch um
die Weihnachtszeit trotz des Schnees hätte erkennen können, dass ein
Teil der Mauer innerhalb des gesetzlichen Grenzabstandes erstellt worden
sei. Trotzdem habe er sich erst Ende April 1966 an die Gemeinde St. Moritz
gewandt und mit dem Befehlsverfahren bis am 7. Mai 1966 zugewartet. Es
liege demzufolge kein rechtzeitiger Einspruch vor.
D.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der
Klägerin mit den Anträgen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die auf ihrer Parzelle Nr. 1672,
Grundbuch St. Moritz, errichtete Baute (Mauerwerk) auf die gesetzliche
Distanz von 2,5 m von der Grenzlinie zurückzuversetzen und das zwischen
der Grenzlinie und dem Mauerwerk aufgeschüttete Material abzutragen
und wegzuführen.
2. Event. sei das angefochtene Urteil zu bestätigen".
E.- Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 3
3.- ... Mit der Vorinstanz muss deshalb davon ausgegangen werden,
dass ein Teil des Mauerwerks unzulässigerweise innerhalb des gesetzlichen
Abstandes von 2,5 m von der Grenze des der Klägerin gehörenden Grundstücks
errichtet wurde.
Erwägung 4
4.- Da die Baute somit den Vorschriften des Nachbarrechts zuwiderläuft,
finden gemäss Art. 685 Abs. 2 ZGB die Bestimmungen betreffend überragende
Bauten, nämlich Art. 674 ZGB, Anwendung. Ist ein Überbau unberechtigt,
und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist,
nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen,
dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene
Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am
Boden zugewiesen werden (Art. 674 Abs. 3 ZGB). Mit der nachträglichen
eventuellen Widerklage hat sich die Beklagte auf diese Bestimmung gestützt
und sie dem Beseitigungsanspruch der Klägerin entgegengehalten. Der
Natur der Sache nach handelt es sich dabei nicht um die Zuweisung des
Eigentums am Boden oder des dinglichen Rechts an einem Überbau, sondern
um die Gewährung eines Näherbaurechts. Dabei ist im einzelnen zu prüfen,
ob die Voraussetzungen des Art. 674 Abs. 3 ZGB gegeben seien.
a) Erforderlich ist der gute Glaube des Bauenden. Darüber findet sich
im angefochtenen Urteil nur die Bemerkung: "In casu gelang es dem Kläger
nicht, den bösen Glauben der Beklagten zu beweisen", wobei offenbar von
der Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 ZGB ausgegangen wird. Es fehlen im Urteil
der Vorinstanz tatbeständliche Feststellungen, die einen gegenteiligen
Schluss zulassen würden. Ausserdem ficht die Klägerin diesen Punkt nicht
an, und sie tut auch nicht dar, dass und inwiefern die vom Kantonsgericht
vertretene Auffassung gegen Bundesrecht verstosse (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte gutgläubig gewesen
war, bevor sie von der Klägerin auf den Verstoss aufmerksam gemacht wurde.
b) Dieser gute Glaube hülfe der Beklagten jedoch nichts, wenn
die Klägerin - wie in der Berufungsschrift geltend gemacht wird -
rechtzeitig Einspruch erhoben hätte. Die Klägerin legt im einzelnen dar,
die Arbeiten für die fragliche Mauer seien im Spätherbst 1965 in Angriff
genommen und Ende November /anfangs Dezember desselben Jahres infolge
des Wintereinbruchs eingestellt worden. Ihr Vertreter sei erst kurz vor
Weihnachten in St. Moritz eingetroffen und habe der hohen Schneedecke wegen
weder den genauen Grenzverlauf noch den ganzen Umfang der ausgeführten
Arbeiten erkennen können. Sobald er nach der Schneeschmelze den Sachverhalt
habe feststellen können, und noch vor Wiederaufnahme der Bauarbeiten,
habe er sich in der zweiten Hälfte des Monats April 1966 brieflich
an den Ehemann der Beklagten gewandt; zudem sei die Klägerin bei der
Gemeindeverwaltung St. Moritz vorstellig geworden. Alsdann habe sie
am 7. Mai 1966 beim Kreisamt Oberengadin das Befehlsverfahren anhängig
gemacht. Nach dem Zwecke von Art. 674 Abs 3 ZGB gelte der Einspruch als
rechtzeitig erfolgt, wenn er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses
erhoben werde. Im vorliegenden Fall hätten sich die Verhältnisse infolge
Einstellung der Bauarbeiten vom Dezember 1965 bis in den Frühling 1966
nicht verändert. Somit sei unerheblich, dass die Klägerin den Einspruch
erst im letztgenannten Zeitpunkt erhob; denn dadurch erwachse der Beklagten
- falls sie die Weganlage versetzen müsse - kein grösserer Schaden. Die
Vorinstanz habe deshalb den Begriff der Rechtzeitigkeit verkannt.
Diese Überlegungen könnten zutreffen, wenn mit dem Kantonsgericht und
mit der Klägerin davon auszugehen wäre, die Wendung in Art. 674 Abs. 3
ZGB ("trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist") bedeute, dass die
Einspruchsfrist für den Verletzten erst dann zu laufen beginne, wenn
er subjektiv in der Lage sei, die Verletzung seines Eigentums oder der
nachbarrechtlichen Bestimmungen festzustellen. Wäre dem so, müsste man
sich tatsächlich fragen, ob der Klägerin im vorliegenden Fall zu Recht
entgegengehalten werden dürfte, ihr Einspruch sei verspätet gewesen. Der
Einspruch bezweckt nämlich, den gutgläubig Bauenden möglichst bald
auf die Rechtslage aufmerksam zu machen und ihn zu veranlassen, den
Bau einzustellen, solange ihm noch kein oder nur ein geringer Schaden
entstanden ist. Hätte somit die Einspruchsfrist erst von dem Zeitpunkt an
zu laufen begonnen, als der Vertreter der Klägerin in St. Moritz eintraf,
also kurz vor Weihnachten 1965, so könnte das Zuwarten der Klägerin bis im
Frühling 1966 wohl keine Verwirkung des Einspruchsrechts zur Folge haben;
denn die Arbeiten waren ohnehin eingestellt und konnten erst nach der
Schneeschmelze wieder aufgenommen werden.
Die Rechtzeitigkeit des Einspruchs hängt indessen nicht davon ab,
ob der Verletzte persönlich Kenntnis vom unberechtigten Überbau hatte
und auch in der Lage war, Einspruch zu erheben. Eine andere Auslegung
dieser Vorschrift entspräche nicht ihrem Zweck, den gutgläubig Bauenden
vor Schaden zu bewahren. Sie liesse sich höchstens mit dem Wortlaut
des französischen Textes rechtfertigen ("après avoir eu connaissance
de l'empiètement"), der aber bei sinngemässer Auslegung gegenüber dem
Wortlaut der deutschen Fassung und namentlich der italienischen ("ma il
vicino danneggiato non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito,
malgrado che fosse riconoscibile") zurückzutreten hat. ROSSEL-MENTHA,
Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. II, S. 346/47, gehen vom
französischen Text aus und sind der Auffassung, nach dem Wortlaut des
Gesetzes beginne die Einspruchsfrist erst von der Kenntnis des Verletzten
vom Überbau an zu laufen. Sie kritisieren jedoch diese - vermeintliche
- Lösung des Gesetzgebers mit der Bemerkung, Hauptsache sei der gute
Glaube des Bauenden, nicht die mehr oder weniger zweideutige Haltung des
Verletzten; sie schlagen vor, in Härtefällen Art. 671 Abs. 3 (recte Absatz
2) ZGB analog anzuwenden. Dieser Weg muss jedoch bei richtiger Auslegung
der fraglichen Bestimmung nicht beschritten werden. Die herrschende
Lehre nimmt zutreffend an, für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs sei das
objektive Moment der äussern Erkennbarkeit entscheidend, ohne Rücksicht
auf die subjektive Kenntnis des Nachbarn (WIELAND, N. 8 a; LEEMANN, N. 32,
HAAB, N. 17 und MEIER-HAYOZ, N. 39 zu Art. 674 ZGB). Ein anderslautendes
Urteil des Zürcher Obergerichts und des Zürcher Kassationshofes (ZR 55,
Nr. 55, besonders S. 95 Ziff. 3 a) überzeugt nicht (vgl. aber Urteil des
aargauischen Obergerichts vom 23. März 1934 in SJZ 32, S. 302). Auch der
dieselbe Frage regelnde § 912 BGB verlangt, dass der Widerspruch vor oder
sofort nach der Grenzüberschreitung erhoben werde (vgl. WOLFF/RAISER,
Sachenrecht, 10. Bearbeitung, § 55 I/4, S. 198).
Geht man von dieser richtigen Auslegung aus, so ist der Einspruch der
Klägerin vorliegend verspätet. Nach den tatbeständlichen Feststellungen
der Vorinstanz, die das Bundesgericht auf Grund der Akten ergänzen kann
(Art. 64 Abs. 2 OG), waren die Arbeiten für die fragliche Mauer Ende
November 1965 mehr oder weniger beendet. Aus den vierzehn Tagesrapporten
des Bauunternehmers P. Lenatti jun. ergibt sich eine Arbeitsdauer
vom 8. Oktober bis 8. Dezember 1965. Aus ihnen geht auch hervor, dass
bereits anfangs Oktober Gerüste erstellt wurden. Der Aufbau der Stützmauer
fällt ebenfalls in diesen Zeitabschnitt. Die Verletzung des gesetzlichen
Grenzabstandes war demzufolge schon frühzeitig erkennbar. Freilich ist
die Anlage eines gewöhnlichen Weges innerhalb dieses Abstandes erlaubt und
konnte nicht Anlass zu einem Einspruch geben. Allein, schon der Aushub der
Fundamente, die Terrainveränderungen sowie die Vorbereitung des Mauerbaues
(Aufstellen der Gerüste und Betonieren der Fundamente) und erst recht der
Bau selber liessen erkennen, dass es sich um die Erstellung von Mauern
handelte, die den Erdboden überragen.
c) Da die beiden vom Gesetz verlangten Voraussetzungen, guter Glaube
des Bauenden und verspäteter Einspruch des Verletzten, erfüllt sind,
ist noch zu prüfen, ob die Umstände es rechtfertigen, der Beklagten das
Näherbaurecht einzuräumen. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Beklagte
für die gesamte Weganlage - nach den Feststellungen der Vorinstanz -
Fr. 50'000.-- bis 60'000.-- aufzuwenden hatte. Die Beseitigung der
fraglichen Mauer hätte wohl zur Folge, dass der Weg grösstenteils neu
angelegt werden müsste. Dazu kommt, dass die Nähe des Weges und die Höhe
der Stützmauer die Besitzung der Klägerin nur geringfügig beeinträchtigen
können. Infolge des steil abfallenden Hanges führt der Weg tief unter
dem Wohnhaus durch. Da er zudem nur für den Fussgängerverkehr bestimmt
ist, sind keine wesentlichen Immissionen zu erwarten. Den Erwägungen des
Kantonsgerichts kann deshalb in diesem Punkte beigetreten werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen.