BGE 95 II 532
95 II 532
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1969 i.S. Kaspar Winkler &
Co. gegen Tramco AG. Regeste
1. Konkurrenzverbot.ventionalstrafe.Zulässigkeit der von einem
Unternehmen für
Betriebsberatung mit dem Kunden vereinbarten Verpflichtung, er dürfe
keinen Angestellten des Unternehmens abwerben (Erw. 1).
2. Der Kunde, der dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, kann nicht
geltendmachen:
- sie verletze die Rechte des Angestellten - aus Art. 356 ff. OR über
das Konkurrenzverbot beim Dienstvertrag (Erw. 2);
- aus Art. 28 ZGB betreffend das Persönlichkeitsrecht (Erw. 3);
- sie verstosse gegen Art. 4 Kartellg. (Erw. 4).
3. Konventionalstrafe. Voraussetzungen der Herabsetzung, Art. 163
Abs. 3 OR (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Die Klägerin, die Tramco AG, befasste sich mit der kaufmännischen
Organisation von Betrieben und Unternehmungen und mit der Beratung von
solchen bei der Verkaufsförderung. Sie nahm ihre Tätigkeit im Jahre 1963
auf. Im Januar 1964 trat Hugo Brosy in ihre Dienste. Der Anstellungsvertrag
enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Angestellten, wonach sich
dieser verpflichtete, während zwei Jahren nach seinem Austritt weder für
einen Kunden der Klägerin, noch für ein Konkurrenzunternehmen derselben
in Frankreich, in der Schweiz oder in Deutschland tätig zu sein.
Die Beklagte, die Firma Kaspar Winkler & Co., die chemische Produkte
für das Baugewerbe herstellt, schloss im Herbst 1965 mit der Klägerin
einen Beratungsvertrag. Die von der Klägerin ihrer Offerte beigelegten,
zum Vertragsbestandteil erhobenen allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthielten u.a. folgende Bestimmungen:
"Unsere Firma verpflichtet sich, sei es direkt oder indirekt, keinen
Mitarbeiter einer mit uns arbeitenden Firma anzustellen oder ihm einen
Vorschlag einer andern Firma weiterzuleiten. Diese Verpflichtung ist gültig
für die Dauer unserer beruflichen Beziehungen sowie für die nachfolgenden
18 Monate.
Unser Kunde übernimmt für die gleiche Zeitdauer die gleichen
Verpflichtungen gegenüber unsern eigenen Mitarbeitern.
Das Nichteinhalten dieser Verpflichtung durch die eine oder andere
Partei würde den Schuldigen zwingen, einen Schadenersatz zu leisten, dessen
Höhe dem durchschnittlichen Total-Bruttogehalt dieses Mitarbeiters während
zwei Jahren entspricht. Diese Entschädigung wäre sofort nach Antritt der
neuen Stelle zahlbar."
Für die Durchführung des Auftrages der Beklagten setzte die Klägerin
vor allem ihren Angestellten Brosy ein. Das Beratungsverhältnis zwischen
den Parteien ging im Sommer 1966 zu Ende.
Am 20. Januar 1967 kündigte Brosy seinen Dienstvertrag mit der Klägerin
auf den 30. April 1967. Mit Vertrag vom 2. Februar 1967 stellte ihn die
Beklagte auf den 1. Mai 1967 als Verkaufschef an. Da die Klägerin schon
Mitte April auf seine Dienste verzichtete, nahm er die Tätigkeit bei der
Beklagten bereits in diesem Zeitpunkt auf.
Nachdem zwei weitere Angestellte der Klägerin ebenfalls gekündigt und
am 1. Mai 1967 gemeinsam ein eigenes Beratungsunternehmen eröffnet hatten,
stellte die Klägerin im Mai 1967 ihre Tätigkeit ein.
B.- In der Folge belangte die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung
der vertraglichen Sperrabrede auf Bezahlung von Fr. 66 150.-- nebst 5%
Zins seit 16. Januar 1968.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, weil die Sperrabrede
widerrechtlich und unsittlich und daher nichtig sei.
C.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich verwarf diesen Einwand der
Beklagten und verpflichtete sie mit Urteil vom 25. April 1969, an die
Klägerin Fr. 61 750.-- nebst Zins zu 5% seit 15. Januar 1968 zu bezahlen.
D.- Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem erneuten Antrag auf gänzliche
Abweisung der Klage, eventuell auf Herabsetzung der Konventionalstrafe
auf Fr. 8000.--.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Sperrklausel, welche die Klägerin in die Verträge mit ihren
Kunden aufnahm, diente nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
einem doppelten Zwecke. Sie sollte einerseits die Klägerin gegen die Gefahr
schützen, dass ihre höheren Angestellten, die bei ihrer Beratungstätigkeit
mit den leitenden Persönlichkeiten grosser Unternehmen in engen Kontakt
kamen, von diesen abgeworben oder auf verlockende Stellenangebote
anderer Firmen aufmerksam gemacht würden. Anderseits bezweckte die
Bestimmung auch, das Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und
ihren Kunden zu fördern, das für eine erfolgreiche Beratungstätigkeit
der Klägerin unerlässlich war; denn damit diese ihre Aufgabe richtig
erfüllen konnte, musste der Kunde ihrem Personal rückhaltlosen und
umfassenden Einblick in seinen ganzen Geschäftsbetrieb gewähren. Die
Beschränkungen, welche die streitige Bestimmung den Kunden der Klägerin
für eine beschränkte Zeitspanne auferlegte und denen sich die Kunden
durch Annahme der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin aus freien
Stücken unterwarfen, dienten somit einem rechtmässigen und schutzwürdigen
Zweck. Was das Rechtsverhältnis der Parteien anbelangt, kann insbesondere
keine Rede davon sein, dass die streitige Bestimmung die Beklagte in
ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit übermässig beschränke und daher
gegen Art. 27 ZGB verstosse. Die Beklagte zieht denn auch die Gültigkeit
der Bestimmung unter diesem Gesichtspunkt mit Recht nicht in Zweifel. Sie
macht vielmehr nur geltend, die Bestimmung sei wegen ihrer Reflexwirkungen
auf die Rechte ihres früheren Angestellten Brosy nichtig, weil sie dessen
wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in unzulässigern Masse beschränke; denn
sie habe einerseits für ihn die Wirkung eines Konkurrenzverbotes, das den
durch Art. 356 f. OR zwingend umschriebenen Rahmen sprenge, und anderseits
laufe sie auf einen unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes
(Art. 28 ZGB) unstatthaften Boykott hinaus. Die Beklagte behauptet also,
die Bestimmung stelle ein unzulässiges Mittel zur Erreichung eines an
sich erlaubten Zweckes dar.
Erwägung 2
2.- Die Art. 356 ff. OR beziehen sich auf Konkurrenzverbotsabreden,
die im Rahmen eines Dienstvertrages getroffen werden. Sie beruhen auf dem
in Art. 27 Abs. 2 ZGB aufgestellten allgemeinen Grundsatz, dass niemand
sich im Gebrauch seiner Freiheit in einem das Recht oder Sittlichkeit
verletzenden Grade beschränken könne. Im Verhältnis zu dieser allgemeinen
Vorschrift stellen Art. 356 ff. OR besondere Regeln dar, die inhaltlich das
Mass der zulässigen Freiheitsbeschränkung genauer und zwingend umschreiben;
auch sind sie in ihren Wirkungen strenger, da nach ihnen Verbotsklauseln,
bei denen nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder die
über den dem Gesetz zugrunde liegenden Konkurrenzbegriff hinausgehen
absolut nichtig sind. So ist ein dienstvertragliches Konkurrenzverbot
unzulässig und daher nichtig, wenn der Angestellte keinen Einblick in
die Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn erhält, durch
deren Verwendung er diesen erheblich schädigen könnte (BGE 72 II 81,
78 II 234, 91 II 377). Dasselbe gilt für eine Verbotsklausel, die dem
Angestellten eine Tätigkeit untersagt, welche für den Dienstherrn keine
Konkurrenz in dem Art. 356 OR zugrunde liegenden engen Sinne bedeutet
(vgl. hiezu BGE 92 II 25 ff.).
Diese Sonderregelung gilt jedoch, wie schon gesagt, nur für
dienstvertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Strenge erklärt sich daraus,
dass das Gesetz der wirtschaftlichen und sozialen Ungleichheit der
beiden Vertragsparteien und dem durch den Dienstvertrag begründeten
Abhängigkeitsverhältnis zugunsten des durch das Verbot Belasteten Rechnung
tragen will (BGE 51 II 222, 300); der Dienstpflichtige soll gegenüber dem
Dienstherrn als der stärkeren Vertragspartei geschützt werden (BGE 92 II
26 . Hauptsächlich auf Grund dieser Überlegung ist das Bundesgericht in
ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die durch Art. 356 ff. OR
aufgestellten Beschränkungen auf Konkurrenzverbotsklauseln bei andern
Vertragsarten (Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) nicht anwendbar seien. Die
in solchen Verträgen vorgesehenen Beschränkungen der wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit einer Partei sind vielmehr ausschliesslich nach den
allgemeinen Rechtsgrundsätzen von Art. 19 und 20 OR, sowie Art. 27 und
28 ZGB zu beurteilen (BGE 51 II 222 f., 300, 440, 53 II 329 .
Wegen des Fehlens der besonderen Schutzbedürftigkeit unterstehen
auch Konkurrenzverbotsvereinbarungen, die erst nach Beendigung des
Dienstverhältnisses zwischen dem ehemaligen Angestellten und dem ehemaligen
Dienstherrn abgeschlossen werden, den Vorschriften von Art. 356 ff. OR
nicht (OSER/ SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 356 OR).
Aus dem gleichen Grunde muss auch eine Vereinbarung, an der der
Angestellte nicht als Partei beteiligt ist, die sich aber in einer
Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit auswirkt, ausschliesslich
gestützt auf Art. 28 ZGB, ohne Heranziehung der Vorschriften von
Art. 356 ff. OR, beurteilt werden. Diese Auffassung liegt auch dem
in BGE 73 II 65 ff. veröffentlichten Entscheid zugrunde, in welchem
die in den Statuten eines Coiffeurverbandes enthaltene Verpflichtung,
frühere Angestellte eines Verbandsmitgliedes während einer gewissen
Zeit und in einem bestimmten Umkreis nicht anzustellen, auf Klage eines
Angestelltenverbandes ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von Art.
28 ZGB beurteilt wurde.
Art. 356 ff. OR sind nicht aufgestellt worden, weil der Anspruch
auf freie Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit bei einem
früheren Angestellten eines weiterreichenden Schutzes würdig wäre als bei
irgendeinem andern Rechtsgenossen. Sie bezwecken vor allem, wie in der oben
erwähnten Lehre und Rechtsprechung stets betont wurde, den Schutz einer
Vertragspartei gegen die Folgen wirtschaftlicher und sozialer Ungleichheit.
Das Handelsgericht hat daher, wenn auch mit einer etwas
abweichenden Begründung, eine direkte Heranziehung der Vorschriften des
Dienstvertragsrechtes über das Konkurrenzverbot mit Recht abgelehnt.
Erwägung 3
3.- Im weiteren ist zu prüfen, welche Folgerungen sich aus der
dargelegten Rechtslage ergeben in bezug auf die Legitimation der Beklagten,
sich auf die Verletzung der Rechte ihres Angestellten Brosy zu berufen.
Wie oben ausgeführt wurde, ist aus Art. 356 OR abzuleiten, dass
ein Konkurrenzverbot widerrechtlich und daher gemäss Art. 20 OR nichtig
ist, wenn seine gesetzlichen Voraussetzungen, wie z.B. der Einblick des
Angestellten in die Kundenkreise, nicht erfüllt sind oder wenn es über
den Rahmen des Konkurrenzbegriffes im Sinne der genannten Bestimmung
hinausgeht. Da es sich um eine absolute Nichtigkeit handelt, kann sich
auch jeder Dritte auf die Ungültigkeit der Verbotsklausel berufen.
Nach Art. 28 ZGB dagegen kann, "wer in seinen persönlichen
Verhältnissen unbefugterweise verletzt wird", auf Beseitigung der
Störung klagen. Klageberechtigt ist danach nur der Verletzte (EGGER,
N. 73 zu Art. 28 ZGB). Es lag nicht in der Absicht des Gesetzgebers,
eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen. Hievon geht
offensichtlich auch BGE 73 Il 67 aus, der die Frage der Legitimation eines
Angestelltenverbandes zur Geltendmachung der Ansprüche seiner Mitglieder
aus Art. 28 ZGB behandelt.
Der Beklagten fehlt somit die Legitimation, sich auf eine allfällige
Verletzung der Persönlichkeitsrechte Brosys zu berufen.
Gegen diese Abgrenzung der Legitimation lässt sich nicht etwa
einwenden, die streitige Klausel sei nach dem Wortlaut von Art. 20 OR
allein schon deshalb absolut nichtig, weil ihr Gegenstand widerrechtlich
sei. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsgeschäft nur nichtig,
wenn die Gebots- oder Verbotsnorm diese Rechtsfolge ausdrücklich vorsieht
oder sie nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. mit Rücksicht auf die Bedeutung
des zu bekämpfenden Erfolges erheischt (BGE 81 II 619 Erw. 2 und dort
erwähnte Entscheide; 82 II 132, 84 II 427, 86 II 450). Art. 28 ZGB sieht
aber gerade eine solche Sanktion nicht vor, sondern gewährt die darin
vorgesehenen, abschliessend aufgezählten Klagerechte einzig dem Verletzten.
Der Angestellte Brosy hätte allenfalls geltend machen können, er sei
in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, wenn die Beklagte unter
Hinweis auf ihre der Klägerin gegenüber eingegangene Verpflichtung davon
abgesehen hätte, ihn anzustellen. Er wäre in diesem Falle legitimiert
gewesen, gegen die Klägerin vorzugehen, um sie zum Verzicht auf die
mit der Beklagten vereinbarte Sperrabrede zu zwingen, - ob mit Erfolg,
ist hier nicht zu prüfen. Die Beklagte dagegen ist nicht befugt, sich
auf eine - übrigens bloss virtuelle - Beeinträchtigung Brosys in seinen
persönlichen Verhältnissen zu berufen, um sich so einer vertraglichen
Verpflichtung zu entziehen, die sie aus freien Stücken eingegangen ist und
die, wie sie selber anerkennt, ihre eigenen persönlichen Verhältnisse nicht
verletzt. Denn der Verletzte allein kann sich gegen die Beeinträchtigung
seiner persönlichen Verhältnisse zur Wehr setzen.
Selbst wenn die streitige Klausel in ihren Auswirkungen eine Verletzung
der Persönlichkeitsrechte Brosys zur Folge haben sollte, wäre dies auf ihre
Gültigkeit im Verhältnis zwischen den heutigen Prozessparteien schon aus
den oben dargelegten Gründen ohne Einfluss, da der allein klageberechtigte
Brosy nicht auf Beseitigung der Störung geklagt hat.
Erwägung 4
4.- Die Beklagte glaubt, die Nichtigkeit der streitigen Bestimmung aus
Art. 4 des Kartellgesetzes (KG) ableiten zu können, der das Sperren von
Arbeitskräften als unzulässig erklärt. Der Hinweis auf das Kartellgesetz
geht jedoch schon deshalb fehl, weil dieses nach seinem Art. 1 auf
Verträge, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht
anwendbar ist. Abgesehen hievon verbietet Art. 4 KG das Sperren von
Arbeitskräften nur, wenn dadurch Dritte im Wettbewerb mit den Parteien,
die eine solche Sperrabrede treffen, behindert werden sollen. Eine solche
Behinderung Dritter liegt aber nicht vor, wenn die eine Partei sich
verpflichtet, Angestellte der andern Partei während einer bestimmten Zeit
nicht anzustellen.
Erwägung 5
5.- Im Eventualstandpunkt wirft die Beklagte dem Handelsgericht vor,
es habe Art. 163 Abs. 3 OR verletzt, weil es ihrem Begehren um Herabsetzung
der Konventionalstrafe nicht entsprochen habe.
Bei der in der Vereinbarung der Parteien vorgesehenen "Entschädigung"
handelt es sich in der Tat um eine Konventionalstrafe, wie das
Handelsgericht zutreffend angenommen hat und auch beide Parteien
anerkennen.
Die Beklagte macht geltend, eine Konventionalstrafe in der Höhe von
zwei Jahresgehältern des Angestellten sei übermässig hoch in Anbetracht
dessen, dass die von ihr begangene Vertragsverletzung nur zwei Wochen
gedauert habe, nämlich vom Stellenantritt Brosys am 15. April 1967
bis zur Einstellung der Tätigkeit der Klägerin im Mai gleichen Jahres;
die Kürze der Zeitspanne, während welcher ihre Vertragsverletzung dem
früheren Dienstherrn habe zum Schaden gereichen können, müsse bei der
Bemessung der Konventionalstrafe berücksichtigt werden.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verfiel
die vereinbarte Konventionalstrafe jedoch mit dem Tage, an dem die
Beklagten den früheren Angestellten der Klägerin in ihren Dienst nahm
unter Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtung, von einem solchen
Schritte abzusehen. Später eingetretene Umstände vermochten am Bestand
und der Fälligkeit dieser Schuld nichts mehr zu ändern.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin überhaupt keinen
Schaden erleide, da sie ihre Tätigkeit eingestellt habe. Art. 161
Abs. 1 OR bestimmt jedoch ausdrücklich, die Konventionalstrafe sei auch
verfallen, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Darin, dass in
der Vereinbarung der Parteien von "Schadenersatz" und von "Entschädigung"
die Rede ist, kann keine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien
gesehen werden, von der gesetzlich vorgesehenen Regelung abzuweichen. Eine
Konventionalstrafe wird ja gerade vereinbart, um den Gläubiger der
Notwendigkeit zu entheben, einen Schaden nachweisen zu müssen, was
in Fällen der vorliegenden Art besonders schwierig wäre. Übrigens
wäre es Sache der Beklagten gewesen, die Umstände zu behaupten und zu
beweisen, welche die von ihr beantragte Herabsetzung zu rechtfertigen
vermöchten. Im angefochtenen Entscheid fehlt jedoch jede diesbezügliche
Feststellung. Die blosse Tatsache, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Mai
1967 - nach ihrer Darstellung Ende Mai - eingestellt hat, als nach dem
Austritt Brosys zwei weitere Angestellte sie verliessen und ein eigenes
Beratungsunternehmen eröffneten, bildet keinen genügenden Beweis für das
Fehlen eines Schadens. Das Ausscheiden Brosys konnte, wie die Klägerin
mit Recht einwendet, gleichwohl von ursächlicher Bedeutung sein für ihren
Entschluss, ihre Tätigkeit aufzugeben.
lm übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, die die vereinbarte
Konventionalstrafe als übermässig hoch erscheinen liessen. Die Vereinbarung
wurde zwischen geschäftserfahrenen Parteien getroffen, und insbesondere die
Beklagte war durchaus in der Lage, sich über deren Tragweite Rechenschaft
zu geben. Sie setzte sich über die eingegangene Verpflichtung bewusst
und in Kenntnis der Folgen hinweg, denen sie sich dadurch aussetzte,
dass sie Brosy anstellte und ihm ein Anfangsgehalt von Fr. 48 000.--
versprach, das wesentlich höher war als sein bei der Klägerin bezogener
Lohn. Auf spätere Ereignisse, die auf ihren Entschluss, Brosy anzustellen,
keinen Einfluss haben konnten, kann sich die Beklagte nicht berufen,
um sich ihrer aus freien Stücken eingegangenen Verpflichtung auch nur
teilweise zu entledigen. Bei der richterlichen Herabsetzung einer
Konventionalstrafe ist, da sie einen Einbruch in den fundamentalen
Grundsatz der Vertragstreue darstellt, Zurückhaltung geboten. Sie ist
nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene Betrag so hoch ist,
dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass
übersteigt. Das ist z.B. der Fall, wenn die Strafe zum Interesse des
Gläubigers an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes in keinem
vernünftigen Verhältnis steht oder wenn sie die wirtschaftliche Lage
des Schuldners in unbilligem Masse erschwert (BGE 91 II 383, 82 II 146
und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ist eine Herabsetzung geboten, wenn
wegen besonderer Umstände, die beim Verfall der Strafe bereits bestanden -
wie z.B. wenn die Verletzung des Konkurrenzverbotes erst kurz vor Ablauf
der vereinbarten Dauer erfolgt ist - die Verletzung zur Höhe der Strafe
in keinem vernünftigen Verhältnis steht. Die Beklagte vermag sich auf
keinen dieser Herabsetzungsgründe zu berufen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abwiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 25. April 1969 bestätigt.