BGE 95 III 83
95 III 83
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1969
i.S. Konkursmasse Rofa AG gegen Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG.
Regeste
Verrechnung im Konkurs, Anfechtung (Art. 214, 285 ff. SchKG, 41
ff. OR).
Ein Gläubiger des Konkursiten hat vor der Konkurseröffnung seine
Forderung einem Schuldner desselben abgetreten und dieser die Verrechnung
erklärt. Klage der Konkursmasse gegen den Zedenten.
a) Die paulianische Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG kann
sich nicht gegen eine Rechtshandlung richten, an der der Gemeinschuldner
in keiner Weise beteiligt war (Erw. 4).
b) Anfechtbarkeit gemäss Art. 214 SchKG: Wesen derselben. Diese
Anfechtung kann nur einen Anspruch gegen den Schuldner des Gemeinschuldners
begründen (Erw. 5).
c) Keine Schadenersatzpflicht aus Art. 41 Abs. 1 und 2 OR mangels
Widerrechtlichkeit der Verrechnung (Erw. 6).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Das Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG in München besass
zwei Wechsel über zusammen Fr. 561 199.70, die von der Rofa AG in
Zürich akzeptiert worden waren. Im Mai 1966 trat das Bankhaus diese
Wechselforderungen an die Firma Gewerbehof GmbH in München ab. Diese
schuldete der Rofa AG aus Darlehen DM 500 000 nebst Zinsen, zahlbar am 1.
Juli 1970. Die Gewerbehof GmbH erklärte nun gegenüber der Rofa AG die
Verrechnung der Wechselforderungen mit ihrer Darlehensschuld. Am 7. Juli
1966 wurde über die Rofa AG der Konkurs eröffnet.
B.- In der Folge erwirkte die Konkursmasse für eine Forderungssumme
von Fr. 558 625.-- nebst Zinsen in Zürich einen Arrest auf Guthaben des
Bankhauses Neuvians, Reuschel & Co. bei verschiedenen Zürcher Banken und
prosequierte denselben auf erfolgten Rechtsvorschlag durch Klage beim
Bezirksgericht Zürich mit dem Rechtsbegehren, das beklagte Bankhaus habe
der Konkursmasse DM 512 000 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen.
Die Klägerin machte geltend, die von der Gewerbehof GmbH vorgenommene
Verrechnung sei gemäss Art. 285 ff. sowie Art. 214 SchKG anfechtbar. Nach
dem für das Konkursverfahren geltenden Territorialitätsprinzip sei
eine Anfechtungsklage gegen die Gewerbehof GmbH vor einem deutschen
Gericht nicht möglich. Auf Grund der genannten Bestimmungen des SchKG
könne aber auch das beklagte Bankhaus belangt werden, das in Kenntnis
der Zahlungsunfähigkeit der Rofa AG seine Wechselforderungen zum Zwecke
der Verrechnung an die Gewerbehof GmbH gegen Entgelt abgetreten und sich
damit gegenüber den anderen Konkursgläubigern einen Vorteil verschafft
habe. Schliesslich ergebe sich die Haftung der Beklagten auch auf Grund
von Art. 41 und 50 OR.
C.- Sowohl das Bezirksgericht Zürich als das Obergericht des Kantons
Zürich haben die Klage abgewiesen.
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren Rechtsbegehren
fest. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- 3. - ...
Erwägung 4
4.- Nach der Berufungsbegründung stützt die Klägerin ihre Klage in
erster Linie auf die Bestimmungen des SchKG für die paulianische Anfechtung
(Art. 285 ff. SchKG). Auch die Vorinstanz ist in Erw. 3 des angefochtenen
Urteils davon ausgegangen, es handle sich bei dem von der Klägerin geltend
gemachten Anspruch um eine solche Klage. Es ist daher vorab zu prüfen,
ob die vorliegend streitige Abtretung der Wechselforderungen des beklagten
Bankhauses an die Gewerbehof GmbH und die nachfolgende Verrechnung dieser
Forderungen mit der Darlehensschuld dieser Firma gegenüber der Rofa AG
von den Art. 285 ff. SchKG erfasst werden.
a) Bei allen im Gesetz umschriebenen Arten der Anfechtungsklage
wird, wie sich aus dem Wortlaut der Art. 286, 287, 288 und 290 SchKG
ergibt, vorausgesetzt, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen vom
Betreibungsschuldner vorgenommen worden sind (vgl. BLUMENSTEIN,
Handbuch S. 862 f., 875; Komm. JAEGER, 3. Aufl., zu Art. 285 N. 1;
VON OVERBECK, 2. Aufl., S. 223, 227; FAVRE, Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, deutsche Ausgabe, S. 334; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und
Konkurs nach schweiz. Recht, II S. 274; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung
im schweiz. Recht, Zürcher Diss., S. 4 ff.; GAUGLER, Die paulianische
Anfechtung, I S. 101; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch,
Zürcher Diss. S. 40 ff.). Der Begriff der Rechtshandlung ist dabei im
weitesten Sinne des Wortes zu verstehen und geht wesentlich weiter als etwa
der Begriff des Rechtsgeschäftes. Es muss jedoch stets ein Verhalten des
Schuldners selbst oder eines von ihm bestellten Vertreters im Spiele
sein, damit Anfechtungsansprüche im Sinne der Art. 285 ff. SchKG
entstehen können. Handlungen von Dritten, die ohne jede Mitwirkung
des Betreibungsschuldners erfolgen, bilden nach schweizerischem Recht
keine genügende Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage
(JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, Band I, Art. 288
N 3 lit. D d und N 4; BERZ, S. 50; BGE 57 III 144).
b) Es ist unbestritten und ergibt sich eindeutig aus den Akten,
dass die Rofa AG an den von ihrer Konkursmasse als anfechtbar erachteten
Rechtshandlungen in keiner Weise, weder direkt noch indirekt, beteiligt
war. So ist seitens der Klägerin beispielsweise nie behauptet worden, die
Rofa AG habe mitgewirkt, der Gewerbehof GmbH eine Verrechnungsmöglichkeit
zu verschaffen. Fehlt es aber an einem Verhalten der Konkursschuldnerin,
das Gegenstand einer Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG sein könnte,
so erweist sich die Klage als unbegründet, soweit sie als paulianische
Anfechtung im Sinne des schweizerischen Schuldbetreibungs- und
Konkursrechtes aufzufassen ist.
Erwägung 5
5.- Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin zur Begründung ihrer
Klage ferner auf Art. 214 SchKG berufen. Diese Bestimmung gehört zum II.
Abschnitt des 6. Titels des Gesetzes über die Wirkungen des Konkurses
auf die Rechte der Gläubiger.
In Art. 213 Abs. 1 SchKG wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein
Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn
zustehenden Forderung verrechnen kann. Dieser Grundsatz wird dann in den
folgenden Absätzen des gleichen Artikels eingeschränkt. Die Verrechnung
wird in Abs. 2 Ziff. 1 und 2 insbesondere für den Fall ausgeschlossen,
dass ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung
Gläubiger, bzw. ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der
Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
Art. 214 SchKG regelt demgegenüber eine weniger weitgehende
Einschränkung des Rechts der Verrechnung. Nach dieser Bestimmung ist eine
Verrechnung dann anfechtbar, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners
vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des
Gemeinschuldners, eine Forderung an denselben erworben hat, um sich oder
einem anderen durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse
einen Vorteil zuzuwenden. Eine fast gleichlautende Bestimmung war früher
als Art. 137 im aoR enthalten (vgl. Komm. WEBER/BRÜSTLEIN zum SchKG,
2. Aufl. herausgeg. von A. REICHEL, zu Art. 214 N 1; BLUMENSTEIN aaO
S. 648 Anm. 76; FRITZSCHE aaO S. 73; vgl. zu Art. 137 aoR BGE 14 S. 637
ff.).
Nach der Auffassung der beiden letztgenannten Autoren handelt es sich
bei Art. 214 SchKG um einen Sonderfall der in Art. 285 ff. geregelten
Anfechtungsklage (BLUMENSTEIN S. 649, FRITZSCHE S. 74). Etwas
zurückhaltender spricht der vorerwähnte Kommentar WEBER/BRÜSTLEIN von
einem besonderen Anwendungsfall des Prinzips, das der paulianischen
Anfechtungsklage zugrunde liegt (aaO N 2). Die Unterschiede zwischen der
in Art. 214 SchKG vorgesehenen Möglichkeit der Verrechnungsanfechtung
im Konkursverfahren und der paulianischen Anfechtung werden demgegenüber
von BERZ wie folgt hervorgehoben (S. 50 Anm. 64):
"Wenn auch die Normen über die paulianische Anfechtung analoge
Anwendung finden, soweit dies ihrer Natur nach möglich ist, so sind doch
die Voraussetzungen zu dieser Anfechtung völlig andere. Es handelt sich
deshalb um ein eigenes, neben der paulianischen Anfechtung bestehendes
und dieses ergänzendes Rechtsinstitut."
Einen wesentlichen Unterschied zwischen den beiden
Anfechtungsmöglichkeiten stellt jedenfalls der Umstand dar, dass die
paulianische Anfechtungsklage eine Rechtshandlung des Betreibungsschuldners
zum Gegenstand hat, während Art. 214 SchKG Handlungen eines Schuldners
des Gemeinschuldners voraussetzt, die völlig unabhängig sind von jeglicher
Mitwirkung des letzteren.
Mit seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im
Gesetzesabschnitt über die Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der
Gläubiger kann aus Art. 214 SchKG nur ein Anspruch gegen den Schuldner
des Gemeinschuldners abgeleitet werden, der eine Forderung an denselben
erworben und gestützt darauf die Verrechnung erklärt hat. Die vorliegend
zu beurteilende Klage richtet sich jedoch gegen einen Gläubiger des
Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung an einen
Schuldner die Verrechnung durch diesen ermöglicht hat. Es fragt sich somit,
ob Art. 214 SchKG entgegen seinem klaren Wortlaut und seiner systematischen
Stellung derart ausdehnend interpretiert werden darf, dass daraus auch
ein Anspruch der Konkursmasse gegen denjenigen Gläubiger abgeleitet werden
kann, der durch die Abtretung seiner Forderung die Voraussetzung für die
Ausübung der Verrechnung hat schaffen helfen.
Für eine solche Interpretation kann jedenfalls nicht die für die
paulianische Anfechtung geltende Regelung angerufen und deren analoge
Anwendung auf Klagen gemäss Art. 214 SchKG gefordert werden. Die
Geltendmachung von Ansprüchen nach den Art. 285 ff. SchKG setzt,
wie dargelegt wurde, eine Rechtshandlung des Schuldners voraus. An
einer solchen fehlt es jedoch bei dem in Art. 214 SchKG geregelten
Sachverhalt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung verbietet sich auch
mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dieser um eine Ausnahmebestimmung
handelt. Deren Tragweite erschöpft sich, wie auch die Übernahme dieser
Regelung aus dem aoR zeigt, darin, dass die Verrechnung von Forderungen
nach der Konkurseröffnung unter ganz bestimmten Voraussetzungen angefochten
werden kann. Es handelt sich um eine Ergänzung des Art. 213 SchKG. Der
Sinn dieser beiden Bestimmungen besteht darin, das Verrechnungsrecht im
Konkurs zu beschränken. Die Einräumung eines Anspruches gegenüber dem
Gläubiger des Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung
die Verrechnung ermöglicht hat, stellt demgegenüber etwas völlig anderes
dar. Eine solche Möglichkeit hätte im Gesetz ausdrücklich vorgesehen
werden müssen, wenn sie vom Gesetzgeber hätte zugelassen werden wollen.
In den weitaus meisten Fällen genügt es denn auch zur Erreichung des
mit Art. 214 SchKG verfolgten Zweckes, wenn die Verrechnung als solche
angefochten werden kann. Dadurch wird die Verminderung der Aktiven des
Gemeinschuldners, bestehend im Wegfall der verrechneten Forderung, auf
direkteste Weise verhindert, und es ist dann Sache des Schuldners des
Gemeinschuldners, sich mit dem Zedenten der Forderung über die Folgen des
Dahinfallens der Verrechnung auseinanderzusetzen. Wenn im vorliegenden
Fall die Klägerin die Unbeachtlichkeit der von der Gewerbehof GmbH
erklärten Verrechnung tatsächlich nicht sollte durchsetzen und die
betreffende Forderung nicht einkassieren können, wäre dies eine Folge
des heute noch allgemein geltenden Territorialitätsprinzips des Konkurses
(vgl. über den Umfang der Geltung dieses Prinzips insbes. ALAIN HIRSCH,
Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux
publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à
Genève 1969, S. 70 ff.). Es kann nicht Sache der Rechtsprechung sein,
unerwünschte Auswirkungen dieses Prinzips durch Schaffung einer gesetzlich
nicht vorgesehenen und weit über die gesetzliche Ordnung hinausführenden
Klagemöglichkeit zu beseitigen. Art. 214 SchKG kann daher als Grundlage
des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches nicht in Frage kommen.
Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Klage weder auf Grund
der Art. 285 ff. noch des Art. 214 SchKG geschützt werden könnte. Unter
beiden Titeln ist das beklagte Bankhaus nicht passivlegitimiert. Unter
diesen Umständen braucht im Sinne der einleitend angestellten Überlegungen
(Erw. 3) nicht entschieden zu werden, ob der Rechtsstreit materiell
tatsächlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen
ist, namentlich wo die zur Verrechnung gebrachte Darlehensforderung der
Rofa AG gegenüber der Gewerbehof GmbH als gelegen zu gelten hätte und
ob sie in die Konkursmasse der Rofa AG gefallen wäre; ebenso kann offen
bleiben, ob der betreibungsrechtlichen Anfechtung im Ausland begangener
Handlungen mit Rücksicht auf das ausländische Recht Grenzen gesetzt sind,
wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die von DOKA (ZSR NF Bd 64 S. 331)
und GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht
der Schweiz, S. 184 f) vertretenen Auffassungen angenommen hat.
Erwägung 6
6.- Im kantonalen Verfahren hat die Klägerin die von ihr geltend
gemachte Forderung schliesslich als eine solche auf Schadenersatz
aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 in Verbindung mit
Art. 50 OR bezeichnet. Obwohl diese Bestimmungen im vorliegenden
Berufungsverfahren nicht mehr angerufen wurden, hat das Bundesgericht
das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 63 Abs. 1 OG) und den zur
Beurteilung stehenden Sachverhalt deshalb auch daraufhin zu prüfen, ob
er eine Schadenersatzpflicht der Beklagten auf Grund von Art. 41 ff. OR
auszulösen vermochte.
a) Die ausservertragliche Verschuldenshaftung fällt kollisionsrechtlich
unter den Begriff der unerlaubten Handlung, deren Voraussetzungen und
Folgen sowohl dem Rechte des Ortes unterstehen, wo die Handlung ausgeführt
wurde, als auch dem Rechte des Ortes, wo deren Erfolg eintritt. Der
Verletzte hat die Wahl, den Verantwortlichen auf Grund der einen oder
der anderen Rechtsordnung zu belangen (BGE 87 II 115 mit Verweisungen;
SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. OR, 3. Aufl., allg. Einleitung N 332 ff.,
insbes. N 335 und 336). Als Ort der Handlung kommt vorliegend nur
Deutschland in Betracht. Hingegen ist wohl davon auszugehen, dass die von
der Klägerin geltend gemachte Schädigung in der Schweiz eingetreten ist,
denn hier wäre die von der Beklagten und der Gewerbehof GmbH verschuldete
Verminderung der Aktiven der Rofa AG, bzw. der Konkursmasse erfolgt. Wäre
aber die Schweiz als Erfolgsort der unerlaubten Handlung zu betrachten,
hätte die Vorinstanz nur das schweizerische Recht zur Anwendung bringen und
Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nicht mit der Begründung
verneinen dürfen, die Widerrechtlichkeit der in Frage stehenden Handlungen
entfalle, weil diese Handlungen nach deutschem Recht nicht anfechtbar
seien. Die Frage des anwendbaren Rechts kann jedoch wiederum offen
bleiben, wenn sich ergeben sollte, dass auch bei alleiniger Anwendung des
schweizerischen Rechts nicht von einer unerlaubten Handlung im Sinne von
Art. 41 ff. OR gesprochen werden kann.
b) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Erwerbes der
Wechselforderungen durch die Gewerbehof GmbH und der Verrechnung dieser
Forderungen mit der Darlehensschuld gegenüber der Rofa AG in der Verletzung
von Art. 214 SchKG. Die Belangbarkeit der Beklagten leitet sie daraus
ab, dass sich diese mit der Abtretung der Wechselforderungen an der
widerrechtlichen Handlung der Gewerbehof GmbH beteiligt habe und somit
gemäss Art. 50 OR solidarisch für den Schaden hafte. Ganz abgesehen davon
jedoch, dass es rechtlich als problematisch erschiene, eine Haftbarkeit
der Beklagten auf dem Umweg über Art. 41 ff. OR begründen zu wollen,
nachdem das Gesetz in Art. 214 SchKG nur einen Anspruch gegen den die
Verrechnung erklärenden Schuldner des Gemeinschuldners gewährt, ist die
Voraussetzung der Widerrechtlichkeit aus folgenden Gründen zu verneinen.
c) Die Widerrechtlichkeit einer Handlung setzt einen Verstoss gegen
geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung
voraus, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (so z.B. BGE 82
II 28 mit Verweisungen, BGE 88 II 280 E. 4). Ein Gebot oder Verbot der
Rechtsordnung im Sinne des Begriffes der Widerrechtlichkeit kann in den
Bestimmungen über die paulianische Anfechtung oder die Anfechtung einer
Verrechnung gemäss Art. 214 SchKG nicht erblickt werden (vgl. BERZ S.
26 ff. und GAUGLER S. 203 ff.). Wenn das SchKG gewisse an sich rechtmässige
Handlungenunter bestimmten Voraussetzungen als anfechtbar erklärt, werden
sie dadurch nicht gleichzeitig zu widerrechtlichen. Bei Ausführung der nach
dem SchKG anfechtbaren Handlungen steht ja gar nicht fest, ob es überhaupt
jemals zu einer Anfechtung kommen wird, weil eine solche regelmässig
vom Eintritt weiterer Voraussetzungen, wie der Konkurseröffnung,
abhängt (Komm. JAEGER, zu Art. 285 N 1). Ein für die Bejahung der
Widerrechtlichkeit genügendes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung kann
aber nicht in Vorschriften erblickt werden, von denen nicht feststeht, ob
sie überhaupt zur Anwendung gelangen. Hätten die Anfechtungsbestimmungen
des SchKG regelmässig widerrechtliche Handlungen zum Gegenstand, so wäre
es unnötig gewesen, solche Vorschriften in das Gesetz aufzunehmen.
d) Die Widerrechtlichkeit einer nach SchKG anfechtbaren Handlung
kann sich hingegen aus deren Verstoss gegen eine andere Norm ergeben, so
insbesondere wenn diese Handlung gleichzeitig einen Straftatbestand erfüllt
(vgl. JAEGER zu Art. 285 N 1; FRITZSCHE II. S. 300). Vorliegend ist jedoch
nicht ersichtlich, gegen welche Strafbestimmungen sich die Gewerbehof
GmbH und die Beklagte vergangen haben könnten; Art. 163 Ziff. 2 StGB
(betrügerischer Konkurs) ist auf eine nach Art. 214 SchKG anfechtbare
Verrechnung nicht anwendbar.
e) Ebensowenig kommt eine Schadenersatzpflicht wegen absichtlicher
Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise
gemäss Art. 41 Abs. 2 OR in Frage, da eine Verletzung der guten Sitten im
Sinne dieser Bestimmung nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung
bejaht werden kann (vgl. VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil OR, I S. 356;
OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. OR, zu Art. 41 N 91 und 98/99).
Ergibt sich demnach, dass das Verhalten der Gewerbehof GmbH und damit
auch dasjenige der Beklagten nicht als widerrechtlich oder gegen die guten
Sitten verstossend im Sinne von Art. 41 Abs. 1 und 2 OR betrachtet werden
kann und somit nach schweizerischem Recht keine Möglichkeit besteht, die
Beklagte aus diesen Titeln zur Leistung von Schadenersatz zu verpflichten,
so kann auch bezüglich der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung die Frage
nach dem anwendbaren Recht offen bleiben, nachdem die Vorinstanz bereits -
für das Bundesgericht nicht überprüfbar - entschieden hat, dass eine solche
Ersatzpflicht bei Anwendung des deutschen Rechtes nicht gegeben wäre.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann,
und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
vom 20. Mai 1969 bestätigt.