BGE 95 III 60
95 III 60
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1969 i.S. Bank Koschland &
Hepner AG Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich)
einer Bank.
1. Bestätigungsverfahren vor der kantonalen Nachlassbehörde für Banken
(Art. 37 Abs. 5 BankG, Art. 52 der VV zum BankG, Art. 8 ff. VNB; Erw. 2).
2. Weiterziehung des Entscheides der kantonalen Nachlassbehörde
an das Bundesgericht (Art. 53 Abs. 2 VV, Art. 19 SchKG, Art. 75 ff. OG,
Art. 19 VNB; Art. 6 Ziff. 3 des Bundesgerichtsreglements; Erw. 3 und 1).
3. Annahme des Nachlassvertrags durch die Gläubiger (Art. 52 Abs. 2
VV, Art. 13 VNB, Art. 305 Abs. 2 und 3 SchKG; Erw. 4).
4. Materielle Voraussetzungen der Bestätigung des von einer
Bank vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs (Art. 37 Abs. 6 BankG,
Art. 306 Abs. 1 SchKG). Auch wenn die Bankorgane unredliche und sehr
leichtfertige Handlungen zum Nachteil der Gläubiger begangen haben, kann
der Liquidationsvergleich genehmigt werden, wenn er sich nach menschlicher
Voraussicht für die Gläubiger günstiger auswirken wird als der Konkurs
(Änderung der Rechtsprechung). Umstände, die diese Annahme rechtfertigen
(Erw. 5, 6).
5. Ernennung der Liquidatoren und der Mitglieder des
Gläubigerausschusses (Art. 24 lit. b VNB). Öffentliche Bekanntmachung
des Bestätigungsentscheides; Mitteilungen an das Handelsregisteramt,
das Betreibungsamt und die Grundbuchämter der Orte, wo die Schuldnerin
Grundeigentum besitzt (Art. 20 VNB, Art. 308 SchKG) (Erw. 7).
6. Die Verfahrenskosten sind vom Schuldner bzw. von der
Liquidationsmasse zu bezahlen. Kosten der Weiterziehung an das
Bundesgericht (Art. 83 Abs. 2 GebT, Art. 46 VNB).
Sachverhalt
A.- Die Bank Koschland & Hepner AG in Zürich, die im Jahre 1954
gegründet worden war und seit 1956 in Montreux eine Filiale betrieb,
musste am 14. Dezember 1967 infolge eines Ansturms auf ihre Kassen,
der durch das Bekanntwerden von geschäftlichen Schwierigkeiten und von
zwei Strafklagen gegen Bankorgane ausgelöst worden war, ihre Schalter
schliessen und die Zahlungen einstellen. Sie ersuchte am 15. Dezember
1967 um Stundung im Sinne von Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken
und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG), zog dieses Gesuch aber am
3. Januar 1968 zurück, nachdem eine Überschuldung festgestellt worden war,
und ersuchte am 9. Januar 1968 um Nachlassstundung. Das Handelsgericht
des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken entsprach diesem Gesuch
am 19. Januar 1969 und ernannte die Gesellschaft für Bankrevisionen
in Zürich zur Sachwalterin. Diese beantragte in ihrem Bericht vom
13. November 1968 die Bestätigung des von der Schuldnerin vorgeschlagenen
Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung. Sie verwies dabei auf ein Angebot
der Schweizerischen Bankgesellschaft, die Aktiven der Schuldnerin zu Fr. 28
000 000.-- zu übernehmen. Am 19. November 1968 reichte die Schuldnerin
den bereinigten Entwurf für einen Nachlassvertrag ein. Er lautet:
"1.- Die Bank Koschland & Hepner AG, Zürich, mit Filiale in Montreux,
räumt ihren Gläubigern das Dispositionsrecht über ihr Vermögen (mit
Einschluss grundbuchlicher Verfügungen) im Sinne von Art. 316a
SchKG und
Art. 23 der Verordnung betr. das Nachlassverfahren von Banken und
Sparkassen
ein.
2.- Die Gläubiger erklären, sich für ihre Forderungen aus dem
Verwertungserlös der Aktiven des Schuldners befriedigen zu wollen. Sie
verzichten ausdrücklich auf die Nachforderung eines sich bei der
Liquidation
ev. ergebenden Ausfalles.
3.- Die Liquidationsmasse umfasst alle schuldnerischen Aktiven
einschliesslich allfällige Verantwortlichkeitsansprüche; soweit die
Liquidationsmasse auf die
Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet, ist das Abtretungsverfahren
gemäss
den Bestimmungen des Konkursrechts (Art. 260 SchKG) durchzuführen.
Für Verkauf en bloc oder Entscheidungen im Interessenwerte von über
Fr. 50000.-- hat der Liquidator die Genehmigung des
Gläubigerausschusses
einzuholen.
4.- Zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden
Gläubiger
und ihrer Rangstellung wird das Kollokationsverfahren gemäss den
gesetzlichen Bestimmungen durchgeführt.
5.- Das den Gläubigern gemäss Ziff. 1 hievor eingeräumte
Verfügungsrecht
wird durch einen von der Nachlassbehörde zu wählenden Liquidator
ausgeübt,
der die Liquidationsmasse auch vor den Gerichten zu vertreten hat.
Für die Prozessführung können vom Liquidator nötigenfalls auch
Anwälte
bestellt werden.
Der Liquidator vertritt die Firma Bank Koschland & Hepner AG in
Nachlassliquidation rechtsgültig gegen aussen.
6.- Die Nachlassbehörde wählt einen dreigliedrigen Gläubigerausschuss
und
bezeichnet dessen Vorsitzenden.
Für das Zustandekommen gültiger Beschlüsse des Gläubigerausschusses
ist
die Zustimmung von mindestens zwei Mitgliedern des Gläubigerausschusses
nötig.
7.- Scheiden der Liquidator oder Mitglieder des Gläubigerausschusses
aus
irgendeinem Grunde aus, so hat die Nachlassbehörde die erforderlichen
Ersatzwahlen zu treffen.
8.- Die Abgrenzung der Befugnisse des Liquidators gegenüber
denjenigen
des Gläubigerausschusses sowie die Art und Weise der Liquidation
richten
sich nach dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, der
Vollziehungsverordnung dazu, der Verordnung des Bundesgerichtes
betr. das
Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen und dem SchKG Art. 316a bis
316t sowie nach Ziff. 3, Abs. 2 des vorliegenden
Liquidationsvergleichs.
9.- Als Publikationsorgane werden bestimmt:
das Schweizerische Handelsamtsblatt
die Amtsblätter der Kantone Zürich und Waadt
die Neue Zürcher Zeitung
die Tribune de Lausanne.
10.- Dieser Vertrag tritt mit rechtsgültiger Bestätigung durch die
Nachlassbehörde in Rechtskraft."
Am 20. November 1968 teilte die Schweizerische Bankgesellschaft der
Schuldnerin mit, sie könne wegen erheblicher Verschlechterung der Aktiven
seit ihrem vier Monate zurückliegenden ersten Angebot nur noch Fr. 22
000 000.-- anbieten, wobei es nach wie vor die Meinung habe, dass ein
allfälliger Mehrerlös unter Berücksichtigung ihrer Liquidationskosten den
Gläubigern zur Verfügung gestellt würde. Am 27. November 1968 befürwortete
die Sachwalterin die Bestätigung des Nachlassvertrags auch in Ansehung
dieser neuen Lage.
B.- Der Entwurf des Nachlassvertrages und die in Art. 10 Abs. 1
der Verordnung des Bundesgerichts betr. das Nachlassverfahren von
Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 (VNB) genannten Unterlagen
wurden für die Gläubiger vom 9. Dezember 1968 bis 7. Januar 1969 zur
Einsicht aufgelegt. Innert dieser Frist erhoben S. Kraus-Adler im
Namen von zehn Gläubigern, Frau Else Funk im Namen von Frau Ruth
Wiener, Rechtsanwalt Dr. M. Lebedkin im Namen von M. Rotenberg
und Rechtsanwalt Dr. P. Gissinger im Namen verschiedener Inhaber von
Nummernkonti Einwendungen gegen den Nachlassvertrag. Am 14. Januar 1969
gab die Sachwalterin ihren Bericht über die erhobenen Einwendungen ab
(Art. 13 VNB). Die Gläubiger erhielten Gelegenheit, diese Einwendungen
und den Bericht der Sachwalterin vom 24. Januar bis 6. Februar 1969
einzusehen. An der Verhandlung vor Handelsgericht vom 26. Februar 1969
hielt Rechtsanwalt Dr. Gissinger die im Namen seiner Klienten erhobene
Einsprache nicht aufrecht. Der Vertreter Rotenbergs beantragte die
Verwerfung des Nachlassvertrags. Die weiteren Opponenten waren an der
Verhandlung nicht vertreten.
Mit Entscheid vom 26. Februar 1969 lehnte das Handelsgericht die
Bestätigung des Nachlassvertrags ab, weil Organe der Schuldnerin unredliche
Handlungen begangen hätten, weil die Geschäfte der Bank auch abgesehen
von diesen Verfehlungen sehr unfachgemäss und leichtfertig geführt worden
seien und weil nicht mit Bestimmtheit erwartet werden könne, dass der
Nachlassvertrag für die Gläubiger vorteilhafter wäre als der Konkurs.
C.- Gegen diesen (ihr am 12. März 1969 zugestellten) Entscheid
hat die Schuldnerin am 21. März 1969 rechtzeitig an das Bundesgericht
rekurriert mit dem Antrag, "den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben
und das Begehren der Gesuchstellerin und Rekurrentin um Bestätigung des
vorgeschlagenen Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gutzuheissen".
Dem Rekurs wurde am 28. März 1969 aufschiebende Wirkung erteilt.
Der öffentlichen Urteilsberatung, die der Schuldnerin, der Sachwalterin
und den verbliebenen Opponenten angekündigt worden war, wohnten der
Vertreter der Schuldnerin sowie Organe der Sachwalterin bei.
Das Bundesgericht schützt den Rekurs, hebt den angefochtenen Entscheid
mit Ausnahme des Kostenspruchs auf, bestätigt den vorgeschlagenen
Liquidationsvergleich, ernennt die Sachwalterin zur Liquidatorin,
bestellt den Gläubigerausschuss, auferlegt der Rekurrentin die Kosten
des Rekursverfahrens und ordnet die vorgeschriebenen Mitteilungen und
öffentlichen Bekanntmachungen an.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Rekurs wurde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im
angefochtenen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts gerichtet. Nach Art. 6 Ziff. 3 des Bundesgerichtsreglements
vom 21. Oktober 1944 ist er jedoch von der II. Zivilabteilung zu behandeln.
Erwägung 2
2.- Das BankG regelt in Art. 37 Abs. 6 die materiellen Voraussetzungen
der Bestätigung des von einer Bank vorgeschlagenen Nachlassvertrages. Über
das Verfahren, das dem Entscheid über die Bestätigung oder Verwerfung
des Nachlassvertrages vorauszugehen hat, bestimmt es nur, eine
Gläubigerversammlung finde nicht statt; die Gläubiger seien öffentlich
aufzufordern, allfällige Einwendungen gegen den zu ihrer Einsicht
aufzulegenden Nachlassvertragsentwurf geltend zu machen (Art. 37 Abs. 5).
Die vom Bundesrat am 30. August 1961 erlassene Vollziehungsverordnung
zum BankG (VV) sagt in Art. 44, in welchen Blättern die öffentlichen
Bekanntmachungen im Nachlassverfahren zu erfolgen haben, enthält
in Art. 52 Abs. 1 und 2 nähere Bestimmungen über die Auflegung des
Nachlassvertragsentwurfs und die Einwendungen der Gläubiger und sieht
in Art. 52 Abs. 4 vor, das Bundesgericht könne für das Nachlassverfahren
weitere Vorschriften aufstellen, die vom Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs (SchKG) abweichen dürfen. Die Verordnung, die das Bundesgericht
in Ausführung der entsprechenden Bestimmung (Art. 54 Abs. 5) der durch
die VV vom 30. August 1961 ersetzten VV zum BankG vom 26. Februar 1935
am 11. April 1935 erlassen und am 26. Februar 1936 ergänzt hat (VNB),
erklärt in ihrer Einleitung, für die Durchführung eines Nachlassverfahrens
gegenüber einer dem BankG unterstehenden Firma seien neben den Vorschriften
in Art. 37 BankG und Art. 54-56 (nun 52-54) VV die Bestimmungen des
11. Titels des SchKG mit den nachfolgenden ergänzenden und abändernden
Bestimmungen massgebend, und befasst sich in Art. 8 ff. mit dem
Bestätigungsverfahren.
Das Verfahren, das dem angefochtenen Entscheid vorausging, entspricht
den einschlägigen Vorschriften. Insbesondere erfolgten die vorgeschriebenen
öffentlichen Bekanntmachungen, und zwar nicht bloss in den durch Art. 44
VV bezeichneten Amtsblättern, sondern auch in Tageszeitungen. Darüber
hinaus wurde die Verfügung vom 14. Januar 1969, durch welche der Termin
zur Verhandlung über den Nachlassvertrag festgesetzt, die Auflegung der
Einwendungen und des Sachwalterberichts angeordnet und die Gläubiger
über die ihnen nach Art. 14 VNB zustehenden Rechte unterrichtet wurden,
den opponierenden Gläubigern besonders mitgeteilt, obwohl weder das
SchKG (vgl. JAEGER N. 1 zu Art. 300, N. 6 zu Art. 304 SchKG) noch die
Sondervorschriften über das Bankennachlassverfahren eine solche Mitteilung
ausdrücklich vorschreiben.
Erwägung 3
3.- Für die Beschwerdeführung gegen Entscheide der
Banken-Nachlassbehörde gelten nach Art. 53 Abs. 2 Satz 1 VV die
Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen
Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs an das Bundesgericht,
also Art. 19 SchKG und Art. 75 ff. des Bundesgesetzes über die Organisation
der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG); dies mit der Abweichung,
dass alle Entscheide der Nachlassbehörde nicht nur wegen Gesetzwidrigkeit
im Sinne von Art. 19 SchKG, sondern auch wegen Unangemessenheit an das
Bundesgericht weitergezogen werden können (Art. 53 Abs. 2 Satz 2 VV)
und dass die Frist zur Weiterziehung von Entscheiden über die Bestätigung
oder Verwerfung des Nachlassvertrags nicht bloss zehn Tage, sondern zwanzig
Tage von der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an beträgt (Art. 19
Abs. 1 VNB). Der nach Art. 53 Abs. 2 Satz 1 VV anwendbare Art. 81 OG,
wonach die Einholung von Vernehmlassungen (sowie die Einziehung weiterer
amtlicher Akten) dem Bundesgericht freigestellt, also ins Ermessen des
Bundesgerichts gestellt ist, wird ergänzt durch Art. 19 Abs. 3 VNB, der
bestimmt, das Bundesgericht könne auch ausnahmsweise die rekurrierenden
Parteien, den Schuldner und den Sachwalter zu einer mündlichen Verhandlung
vorladen. Die Praxis, die sich auf die in Art. 307 SchKG vorgesehene
Weiterziehung des Entscheides über den Nachlassvertrag an die vom Kanton
gemäss Art. 23 Ziff. 3 SchKG aufgestellte obere kantonale Nachlassbehörde
im gewöhnlichen Nachlassverfahren bezieht, ist für die Weiterziehung des
Entscheides über den Nachlassvertrag einer Bank an das Bundesgericht nicht
massgebend. Sie verlangt im übrigen die Anhörung der Gläubiger durch die
obere Instanz nur unter der doppelten Voraussetzung, dass die betreffenden
Gläubiger an der erstinstanzlichen Verhandlung teilgenommen haben und dass
vor zweiter Instanz Nova zugelassen werden (oder dass die Vorbringen vor
erster Instanz nicht protokolliert wurden) (BGE 42 I 116 f., 25 I 401/402).
Im vorliegenden Falle gab die von der Vorinstanz ohne Angabe einer
Belegstelle getroffene Feststellung, die Sachwalterin halte die Einbringung
von 6-8 Millionen Franken (worunter 2-3 Millionen von schweizerischen
Schuldnern) über die bereits eingegangenen 18 Millionen hinaus für durchaus
denkbar, dem bundesgerichtlichen Instruktionsrichter Anlass, einen Bericht
der Sachwalterin einzuholen. Zur Einholung weiterer Vernehmlassungen oder
zur Anordnung einer mündlichen Verhandlung bestand dagegen kein Grund. Die
Beteiligten hatten vor Handelsgericht Gelegenheit, sich einlässlich zu
äussern. Der Rekurs wirft keine wesentlichen Fragen auf, die nicht schon
im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestanden hätten. Es genügte daher,
der Schuldnerin, der Sachwalterin und den verbliebenen Opponenten den
Termin der öffentlichen Urteilsberatung anzuzeigen.
Erwägung 4
4.- Bestätigt werden kann nur ein von den Gläubigern angenommener
Nachlassvertrag. Gläubiger, die innert der Frist, während welcher der
Nachlassvertragsentwurf zur Einsicht aufliegt, keine Einwendungen erheben,
gelten nach Art. 52 Abs. 2 Satz 2 VV als Gläubiger, die dem Entwurf
zugestimmt haben. Ebenso sind auch Gläubiger zu behandeln, welche die
innert Frist erhobenen Einwendungen nachträglich fallen gelassen haben,
wie das hier für die von Rechtsanwalt Dr. Gissinger vertretenen Gläubiger
zutrifft. Der Nachlassvertrag gilt nach Art. 13 VNB als angenommen,
wenn nicht mehr als ein Drittel der im Passivenverzeichnis stehenden
Gläubiger mit einem mehr als ein Drittel des Gesamtbetrags der Forderungen
ausmachenden Forderungsbetrage gegen die Bestätigung des Nachlassvertrags
Einwendungen erhoben haben.
Im Zeitpunkt des Entscheides der Vorinstanz lagen nur noch
Einwendungen von zwölf Gläubigern mit Forderungen von zusammen Fr. 870
037.85 vor (wovon Fr. 851 721.15 auf die bestrittene Forderung Rotenbergs
entfallen). Das Passivenverzeichnis enthält demgegenüber 3341 Gläubiger
mit Forderungen von insgesamt rund 57,3 Millionen Franken. Die Zahl der
opponierenden Gläubiger und deren Forderungen erreichen also bei weitem
nicht ein Drittel der Gesamtzahl der Gläubiger bzw. des Gesamtbetrags
der Forderungen. Dabei bleibt es auch dann, wenn man bei der Berechnung
der Gesamtzahl der Gläubiger und des Gesamtbetrags der Forderungen die
privilegierten Gläubiger (deren Zahl in den Akten nicht angegeben, aber
unzweifelhaft verhältnismässig sehr gering ist) mit ihren Forderungen
(die nach dem Status per 19. Januar 1968 zusammen mit den verrechenbaren
Forderungen rund 6,4 Millionen Franken ausmachen) entsprechend Art. 305
Abs. 2 SchKG ausser Betracht lässt. Der Nachlassvertrag ist daher in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz als angenommen zu betrachten, ohne
dass im Sinne von Art. 305 Abs. 3 SchKG zu prüfen wäre, ob die bestrittene
Forderung Rotenbergs mitzuzählen sei.
Erwägung 5
5.- Gemäss Art. 37 Abs. 6 BankG ist der Nachlassvertrag nur zu
genehmigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 306 SchKG erfüllt sind
und wenn sich ausserdem nach Prüfung aller Verhältnisse ergibt, dass die
Interessen der Gesamtheit der Gläubiger durch den Nachlassvertrag besser
gewahrt werden als durch die Konkursliquidation.
Da die Rekurrentin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) vorgeschlagen hat, fallen,
wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, die in Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 und
2 SchKG genannten Voraussetzungen ausser Betracht.
Nach Art. 306 Abs. 1 SchKG kann die Nachlassbehörde die Bestätigung
des Nachlassvertrags verweigern, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner
Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen hat.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die
Rekurrentin zugunsten ausländischer Banken gegen eine zum Teil nicht ihr,
sondern den Mitgliedern ihres Verwaltungsrats gutgeschriebene Provision
für sehr hohe Beträge Garantien erteilt, die gemäss interner Abmachung
nicht in Anspruch genommen werden sollten, zur Täuschung der gesetzlichen
Revisionsstelle Depotbelege über angeblich zur Deckung dieser Garantien
hinterlegte, in Wirklichkeit nicht vorhandene Wertpapiere hergestellt,
Wechsel mit der nachgemachten Unterschrift eines (angeblich damit
einverstandenen) Kunden versehen, ihren Geschäftsbetrieb sehr mangelhaft
organisiert und geführt, wiederholte Beanstandungen der Revisionsstelle
nicht beachtet, bei der Gewährung von Krediten (namentlich Wechselkrediten)
allgemein anerkannte Geschäftsgrundsätze missachtet und den Mitgliedern
ihres Verwaltungsrats übersetzte Vergütungen ausgerichtet, was alles
den Gläubigern unmittelbar oder mittelbar zum Nachteil gereichte. Die
Annahme der Vorinstanz, die Strafuntersuchung, die wegen der zum Schein
erteilten Garantien eingeleitet wurde, habe zu massiven Abhebungen und
damit zum Schalterschluss und wenigstens mittelbar zu einer Gefährdung der
Gläubiger geführt, beruht entgegen der Behauptung der Rekurrentin nicht
offensichtlich auf einem Versehen (vgl. zu diesem Begriff BGE 91 II 277
mit Hinweisen, 334); denn sie kann sich auf den Bericht der Sachwalterin
vom 13. November 1968 stützen. Die übrigen "Korrekturen", welche die
Schuldnerin an einzelnen Feststellungen der Vorinstanz anzubringen
sucht, betreffen nebensächliche Punkte und vermögen am Tatbestand, wie
er vorstehend zusammengefasst wurde, nichts zu ändern. Auf Grund dieses
Tatbestandes hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, die Rekurrentin habe
zum Nachteil ihrer Gläubiger unredliche und sehr leichtfertige Handlungen
begangen. Das wird denn auch im Rekurs nicht bestritten.
Eine solche Handlungsweise des Schuldners führt jedoch nicht ohne
weiteres zur Verwerfung des Nachlassvertrages; denn Art. 306 SchKG sagt
in seiner heutigen (seit dem 1. Februar 1950 geltenden) Fassung nicht
mehr wie früher, die Bestätigung eines von den Gläubigern angenommenen
Nachlassvertrages erfolge nur, wenn der Schuldner nicht zum Nachteil
seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen hat
(und die weiteren gesetzlichen Voraussetungen zutreffen), sondern lautet
wie erwähnt dahin, dass die Nachlassbehörde die Bestätigung verweigern
"kann", wenn der Schuldner so gehandelt hat. Die sog. Nachlasswürdigkeit
des Schuldners ist also heute nicht mehr eine unerlässliche Voraussetzung
für die Genehmigung eines Nachlassvertrags. Diese kann zwar grundsätzlich
auch heute noch wegen unredlicher oder sehr leichtfertiger Handlungen des
Schuldners verweigert werden. Zumal bei einem Liquidationsvergleich, durch
den der Schuldner sein Geschäft aufgibt, kann dagegen die Bestätigung im
Interesse der Gläubiger als geboten erscheinen, auch wenn der Schuldner
nicht "nachlasswürdig" ist (BGE 87 III 37).
Erwägung 6
6.- Im Anschluss an die Feststellung, dass der in Art. 37 Abs. 6
BankG enthaltene Hinweis auf Art. 306 SchKG seit der Revision des SchKG
auf die heute geltende Fassung dieser Bestimmung zu beziehen ist und
dass sich die erfolgte Änderung der Voraussetzungen für die Bestätigung
eines Nachlassvertrags daher auch im Nachlassverfahren der Banken und
Sparkassen auswirken muss, führte das Bundesgericht in BGE 87 III 37/38
aus, die Genehmigung des Nachlassvertrages einer Bank oder Sparkasse
könne also dem Grundsatze nach wegen unredlicher oder sehr leichtfertiger
Handlungen der Schuldnerin verweigert werden; anders verhalte es sich,
"wenn der vorgeschlagene Nachlassvertrag ein Liquidationsvergleich
ist, von dem nach den gegebenen Umständen mit Bestimmtheit angenommen
werden muss, er sei für die Gläubiger vorteilhafter als der Konkurs";
lasse sich dagegen diese letzte Annahme nicht rechtfertigen, so sei die
Genehmigung nach Art. 37 Abs. 6 BankG in jedem Falle zu verweigern. Soweit
mit diesen Ausführungen gesagt werden wollte, der Nachlassvertrag einer
Bank oder Sparkasse könne nur genehmigt werden, wenn mit Bestimmtheit
anzunehmen sei, er sei für die Gläubiger günstiger als der Konkurs,
kann daran nicht festgehalten werden. Der Zusatz "mit Bestimmtheit"
verschärft die gesetzlichen Voraussetzungen der Bestätigung. Art. 37
Abs. 6 BankG verlangt in dieser Beziehung nur, dass sich nach Prüfung
aller Verhältnisse "ergibt", dass der Nachlassvertrag den Interessen der
Gläubigergesamtheit besser dient als der Konkurs. Würde die Bestätigung
voraussetzen, dass ein solcher Vorteil mit Bestimmtheit zu erwarten ist,
so wäre sie abgesehen vom Falle, dass Dritte bedeutende Zuschüsse zur
Finanzierung des Nachlassvertrags versprechen, nur selten möglich, da
sich regelmässig nicht bestimmt voraussagen lässt, ob der Nachlassvertrag
oder der Konkurs den Gläubigern mehr einbringen wird. Das die Wahrung
der Gläubigerinteressen betreffende Erfordernis für die Bestätigung
des Nachlassvertrags einer Bank oder Sparkasse muss daher als erfüllt
gelten, wenn sich der Nachlassvertrag nach menschlicher Voraussicht für
die Gläubiger günstiger auswirken wird als der Konkurs.
Bei Prüfung der Frage, ob durch den Nachlassvertrag die
Gläubigerinteressen besser gewahrt werden als durch den Konkurs, im Falle
einer nicht nachlasswürdigen Bank strengere Anforderungen zu stellen als
im Falle einer nachlasswürdigen, ist namentlich dann nicht gerechtfertigt,
wenn ein Liquidationsvergleich vorgeschlagen wird und die Bankfirma eine
juristische Person ist, wie es hier zutrifft. In einem solchen Falle ist,
wie der Vertreter der Rekurrentin mit Recht hervorhebt, das Erfordernis
der Nachlasswürdigkeit überhaupt wenig sinnvoll. Es handelt sich hier,
anders als in der Regel beim Prozent- oder Stundungsvergleich, nicht
darum, dem Schuldner durch Opfer der Gläubiger eine Sanierung und die
Fortführung des Geschäftes zu ermöglichen, was Bedenken wecken kann,
wenn der Schuldner unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen zum
Nachteil der Gläubiger begangen hat (vgl. SCHODER, ZBJV 1952 S. 433, und
BGE 87 III 37). Die juristische Person hört vielmehr nach durchgeführter
Nachlassliquidation zu bestehen auf. Bestraft werden kann sie selbst
nicht, wogegen die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit ihrer
Organe und die Ansprüche aus allfälligen anfechtbaren Handlungen im Falle
des Liquidationsvergleichs wie im Falle des Konkurses bestehen bleiben
(vgl. Art. 31 und 37 VNB). Der Entscheid über den von der Rekurrentin
vorgeschlagenen Liquidationsvergleich hängt daher einzig davon ab, ob
dieser Nachlassvertrag für die Gläubiger voraussichtlich vorteilhafter
sei als der Konkurs.
a) Beim Entscheid hierüber ist vorab die eigene Ansicht der Gläubiger
zu beachten; denn es ist anzunehmen, dass die Gläubiger sich bei ihrer
Stellungnahme zum Nachlassvertrag vom Bestreben leiten lassen, ihre
Interessen möglichst gut zu wahren.
Wie sich aus Erwägung 4 hievor ergibt, haben nur 12 von über 3000
Gläubigern an ihren Einwendungen gegen den Nachlassvertrag festgehalten
und machen die Forderungen dieser Gläubiger nur ca. 1,5% aller
Forderungen bzw. 1,7% der nicht privilegierten und nicht verrechenbaren
Forderungen aus. Lässt man die bestrittene und nach den vorliegenden
Akten nicht liquide Forderung Rotenbergs, der mit seinen Einwendungen
wohl Sonderinteressen verfolgt, ausser Betracht, so schmilzt die
Oppositionsgruppe auf 11 Gläubiger mit Forderungen von ca. Fr. 18 300.--
zusammen. Es ist also davon auszugehen, dass eine überwältigende Mehrheit
der Gläubiger mit Forderungen, die zusammen den weitaus grössten Teil
der Kurrentforderungen ausmachen, den Nachlassvertrag dem Konkurs vorzieht.
b) Diese Stellungnahme der Gläubiger ist sachlich begründet. Unter
den Aktiven der Rekurrentin befinden sich bedeutende Posten, die sich
voraussichtlich in einer Nachlassliquidation mit ihrem freieren Verfahren
(vgl. Art. 34 VNB) günstiger verwerten lassen als im Konkurs (der nach
Art. 270 SchKG grundsätzlich innert sechs Monaten abgeschlossen werden
sollte, so dass die Konkursverwaltung z.B. in der Wahl des Zeitpunktes der
Verwertung nicht so frei ist wie der Nachlassliquidator; vgl. REIMANN,
Kommentar zum BankG, 1963, N. 8 zu Art. 36 BankG, S. 104). Hierin
unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Falle BGE 87 III 33 ff.,
wo die Nachlasspetentin nicht darauf hinzuweisen vermochte, dass gewisse
Aktiven vorhanden seien, die sich im Nachlassliquidationsverfahren besser
verwerten liessen als im Konkurs (aaO S. 39).
Die Vorinstanz fand allerdings, der Nachlassvertrag wäre für die
Gläubiger auf Grund des Angebots der Schweizerischen Bankgesellschaft,
die Aktiven zu 22 Millionen Franken zu übernehmen, "nur dann günstiger,
wenn im Konkursfalle voraussichtlich nicht weitere 4 Millionen Franken
[über die schon eingebrachten 18 Millionen hinaus] flüssig gemacht werden
könnten"; die Vertreter der Sachwalterin hielten es aber für durchaus
denkbar, dass noch maximal 6-8 Millionen eingehen, darunter 2-3 Millionen
von schweizerischen Schuldnern; somit bestehe die Möglichkeit, im Falle des
Konkurses mehr zu lösen als die von der Schweizerischen Bankgesellschaft
angebotenen 22 Millionen. Dass die Sachwalterin die ihr zugeschriebene
Auffassung über den im Konkursfall erzielbaren Erlös vertrete, ergibt
sichjedoch weder aus ihren Berichten vom 13. und 27. November 1968 und
14. Januar 1969 noch aus dem Protokoll der Verhandlung vom 26. Februar
1969. Nach dem vom bundesgerichtlichen Instruktionsrichter eingeholten
Bericht vom 23. April 1969 (vgl. Erw. 3 hievor) rechnet die Sachwalterin
bei einer Liquidation im Rahmen des vorgeschlagenen Nachlassverfahrens
mit einem weiteren Eingang von rund 7,7 Millionen, wovon 4,1 Millionen
aus dem Inland und 3,6 Millionen aus dem Ausland.
Inbezug auf die inländischen Aktiven dürfte das Ergebnis bei
Liquidation im Nachlass- oder im Konkursverfahren ungefähr gleich
sein. Anders bezüglich der ausländischen Aktiven. Bei den Wechseln auf das
Ausland (70 in Deutschland domizilierte Bezogene mit einem Schuldbetrag
von rund 5 Millionen Franken) befürchtet die Sachwalterin im Konkursfall
wesentlich empfindlichere Einbussen als bei einer Nachlassliquidation. Die
Auffassung der Vorinstanz, der Konkurs stehe einer Klageerhebung im
Ausland nicht entgegen, verharmlost die mit einem Konkurs verbundenen
rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten. Anderseits unterschätzt
die Vorinstanz die Vorteile, welche die Verwertung der noch nicht
realisierten Aktiven durch eine sie zu diesem Zweck übernehmende Bank,
die über weitreichende Beziehungen und eine ausgedehnte Kenntnis der
wirtschaftlichen Verhältnisse verfügt, zumal bei den ausländischen Aktiven
bietet. Diese Vorteile dürften nicht nur beim Inkasso der Auslandwechsel,
sondern vor allem auch bei der Verwertung der Whiskypartien, die der
Rekurrentin als Pfand für Kontokorrentforderungen von Fr. 1770 000.--
haften und in britischen Lagerhäusern hinterlegt sind, zur Geltung
kommen. Auch abgesehen von diesen Vorteilen macht es im übrigen einen
wesentlichen Unterschied aus, ob die vorhandenen schwer einbringlichen
Aktiven nach kaufmännischen Grundsätzen und unter Berücksichtigung der
Martklage oder konkursmässig (und unter dem Eindruck des Konkurses, der
namentlich im Ausland zu Spekulationen verleiten kann) liquidiert werden.
Höchst wahrscheinlich sind die von der Schweizerischen Bankgesellschaft
angebotenen 22 Millionen freilich auch im Konkurs einzubringen. Denn 18
Millionen stehen bereits zur Verfügung, und von den noch nicht verwerteten
Aktiven liegen 4,1 Millionen im Inland. Die Bankgesellschaft hat sich
indessen verpflichtet, den Gläubigern den Mehrerlös nach Abzug ihrer
Liquidationskosten zur Verfügung zu stellen. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz besteht kein Anlass, diese Verpflichtung nicht ernst zu nehmen,
d.h. daran zu zweifeln, dass die Bank sich ernstlich um die Erzielung
eines Mehrerlöses bemühen werde.
Das Angebot der Schweizerischen Bankgesellschaft bedarf im übrigen
noch der Annahme. Es steht den Liquidationsorganen frei, es abzulehnen
und eine allfällige günstigere Offerte zu berücksichtigen oder eine andere
Art der Verwertung zu wählen (vgl. Art. 34 VNB).
Bei Prüfung aller Verhältnisse ergibt sich also, dass die Interessen
der Gesamtheit der Gläubiger durch den Nachlassvertrag nach menschlicher
Voraussicht besser gewahrt werden als durch die Konkursliquidation. Das ist
auch die Ansicht der Sachwalterin, von der nicht ohne Not abzuweichen ist.
Der Nachlassvertrag, der alle nach Art. 23 und namentlich Art. 24
VNB wesentlichen Bestimmungen enthält, ist also zu bestätigen.
Erwägung 7
7.- Bei Bestätigung eines Liquidationsvergleiches hat die
Nachlassbehörde (oder gegebenenfalls das Bundesgericht) die Liquidatoren
und die Mitglieder des Gläubigerausschusses zu ernennen (Art. 24 lit. b
VNB). Vor der Ernennung ist die Bankenkommission anzuhören (Art. 24 lit. b
VNB; REIMANN N. 1 a.E. zu Art. 50 VV). Die Namen der Liquidatoren sind in
der Publikation des Bestätigungsentscheids anzugeben (Art. 20 Abs. 3 VNB).
Als Liquidatorin hat die Rekurrentin die Sachwalterin vorgeschlagen,
als Mitglieder des Gläubigerausschusses mit Zustimmung der Sachwalterin
Dr. Peter Widmer, Dr. Veit Wyler und Dr. Harald Huber in Zürich. Die
Bankenkommission hat diesen Vorschlägen am 24. Januar/21. Mai 1969
zugestimmt.
Bei einem Liquidationsvergleich ist den Gläubigern bestrittener
Forderungen eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderungen
(Art. 310 SchKG) nicht anzusetzen (Art. 17 Abs. 2 VNB). Vielmehr wird beim
Liquidationsvergleich über sämtliche Forderungen im Kollokationsverfahren
entschieden (Art. 17 Abs. 2 und Art. 30 VNB).
Die Bestätigung des Nachlassvertrages ist öffentlich bekanntzumachen
und ausser der Rekurrentin, der Liquidatorin, den Mitgliedern des
Gläubigerausschusses und der Bankenkommission den in Art. 20 VNB genannten
Amtsstellen (Betreibungsamt; Grundbuchämter der Orte, wo die Rekurrentin
Grundeigentum besitzt; Handelsregisteramt) besonders mitzuteilen.
Grundeigentum besitzt die Rekurrentin in Zürich-Enge (Seestrasse 43) und
in Zürich-Wiedikon (Miteigentum an der Liegenschaft Goldbrunnenstrasse
111). Bei dem auf Seite 16 des Sachwalterberichts vom 13. November
1968 erwähnten Stockwerkeigentum in Montreux handelt es sich nicht um
Stockwerkeigentum im Sinne von Art. 712a ZGB, sondern um eine Beteiligung
an einer Immobiliengesellschaft (S. 68 des genannten Berichts).
Erwägung 8
8.- Die Rekurrentin (bzw. die Liquidationsmasse) hat die Kosten des
Verfahrens vor der kantonalen Nachlassbehörde und des Rekursverfahrens vor
Bundesgericht zu tragen, obwohl sie mit dem Rekurs materiell obsiegt. Dass
der Nachlassschuldner auch im Falle der Bestätigung des Nachlassvertrages
die Kosten des Entscheides (und des nachfolgenden Verfahrens) zu bezahlen
hat, ist freilich weder für das gewöhnliche Nachlassverfahren noch für das
Nachlassverfahren der Banken ausdrücklich vorgeschrieben. Es entspricht
aber dem für den Konkurs geltenden Grundsatz, dass die Kosten der Eröffnung
und Durchführung des Konkurses aus dem Erlös der Masse vorab zu decken
sind (Art. 262 SchKG; vgl. auch Art. 68 SchKG, wonach der Schuldner
die Betreibungskosten trägt), und wird in Art. 64 ff. und 78bis ff. des
Gebührentarifs zum SchKG vom 6. September 1957 (GebT) sowie in Art. 40, 44
und 45 VNB vorausgesetzt (vgl. auch JAEGER, N. 6 a.E. zu Art. 306 SchKG).
In BGE 82 III 48 Erw. 2 nahm das Bundesgericht freilich an, auf Rekurse
gemäss Art. 55 Abs. 2 der VV vom 26. Februar 1935, womit Art. 53 Abs. 2
der heute geltenden VV vom 30. August 1961 wörtlich übereinstimmt, sei der
GebT entsprechend anzuwenden; demzufolge könnten dem Rekurrenten in einem
solchen Verfahren keine Kosten auferlegt werden (Art. 69 GebT). Dabei
wurde übersehen, dass der GebT (Art. 83 Abs. 2) und die VNB (Art. 46)
für Entscheide des Bundesgerichts über Rekurse gegen Entscheide des
Stundungsgerichts, des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde für
Banken, d.h. für Entscheide über Rekurse im Sinne von Art. 53 Abs. 3
der geltenden VV, besondere Gebühren vorsehen. Art. 83 Abs. 2 GebT
nennt eine Gebühr von höchstens Fr. 50.- (welcher Betrag sich gemäss
Bundesratsbeschluss vom 14. Dezember 1964 um 20% auf Fr. 60.- erhöht),
behält aber Art. 46 VNB vor. Nach dieser letzten Bestimmung bezieht das
Bundesgericht für Rekursentscheide in Bankennachlassgeschäften eine Gebühr
von Fr. 50.- bis 200.--. Diese Gebühr fällt nicht unter den erwähnten
Bundesratsbeschluss (der nur einen Zuschlag zu den im GebT festgesetzten
Gebühren vorsieht). - Im Falle BGE 82 III 46 ff. war überhaupt nicht
zu prüfen, ob Rekursentscheide im Sinne von Art. 55 (neu 53) Abs. 2
VV gebührenpflichtig seien, da es sich damals in Wirklichkeit gar
nicht um einen Rekurs gegen einen Entscheid des Stundungsgerichts,
des Konkursgerichts oder der Nachlassbehörde für Banken handelte (aaO
47 E. 1).