BGE 95 III 47
95 III 47
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juni 1969 i.S. Wirtschaftsbank
Zürich gegen Konkursmasse W. Fuchs & Co. Regeste
Anfechtungsklage (Art. 285 ff. SchKG).
1. Begriff der unentgeltlichen Verfügung (Art. 286 Abs. 1 SchKG)
und des Rechtsgeschäfts, bei dem zwischen Leistung und Gegenleistung ein
Missverhältnis besteht (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Die innert der
letzten 6 Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommene Sicherstellung einer
fremden Schuld ist nach Art. 286 SchKG anfechtbar, wenn der Gemeinschuldner
dazu rechtlich nicht verpflichtet war und dafür keine Gegenleistung oder
nur eine solche erhielt, die wirtschaftlich erheblich weniger wert war
als seine eigene Leistung (Erw. 2).
2. Pflicht zur Sicherstellung? (Erw. 3).
3. Fremde oder eigene Schuld? Verletzt die Konkursmasse Treu
und Glauben, indem sie sich auf die rechtliche Selbständigkeit
der Gesellschaften beruft, deren Schulden der Gemeinschuldner
sicherstellte? (Erw. 4).
4. Ist die Errichtung eines Grundpfandes für eine fremde Schuld
eine entgeltliche Verfügung, weil im Falle, dass der Pfandgläubiger durch
Ablösung oder Verwertung des Pfandes aus dem Vermögen des Pfandeigentümers
befriedigt wird, die Forderung des Pfandgläubigers nach Art. 827 Abs. 2
ZGB auf den Pfandeigentümer übergeht? Kann der Pfandeigentümer diese
Forderung im Konkurs des Pfandschuldners mit Forderungen desselben gegen
ihn verrechnen? (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Entsprechende Anwendung
von Art. 215 Abs. 1 SchKG? (Erw. 5).
5. Kann eine Leistung an eine dem Pfandeigentümer nahestehende
Person oder Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt von Art. 286 SchKG
als Entgelt für die Pfandbestellung in Betracht kommen? (Frage offen
gelassen). Missverhältnis zwischen der Leistung des Pfandeigentümers
(Gemeinschuldners) und dem wirtschaftlichen Vorteil, den ihm ein
Stillehalteversprechen der Pfandgläubigerin gegenüber ihm nahestehenden
Gesellschaften möglicherweise mittelbar verschafft (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Die Wirtschaftsbank Zürich gewährte der Ladenstadt in Köln AG
mit Sitz in Zürich (Ladenstadt), deren Aktien grösstenteils der vom
Bauunternehmer Werner Fuchs beherrschten IBZ Finanz AG in Zürich (IBZ)
gehörten, am 1. September 1964 auf Gesuch ihres Verwaltungsratsmitglieds
Willy Müller, der den Verwaltungsrat der Ladenstadt präsidierte,
einen bis 10. November 1964 zurückzuzahlenden Kontokorrentkredit bis
Fr. 300'000.--. Am 11. September 1964 räumte sie der Ladenstadt einen
weitern kurzfristigen Kredit bis Fr. 200'000.-- ein. Am 2. Oktober 1964
eröffnete sie der Ladenstadt und der IBZ gemeinsam gegen Verpfändung von
Inhaberschuldbriefen einen Kontokorrentkredit bis zu Fr. 1'000,000.--. Am
3. März 1965 betrieb sie die Ladenstadt für eine Kontokorrentschuld der
Ladenstadt und der IBZ von rund Fr. 552'000.--. Am 4. Mai 1965 verlangte
sie von den beiden Schuldnerinnen die Begleichung von Zinsen, Kommissionen
und Spesen im Gesamtbetrag von rund Fr. 78'500.-- und ersuchte dringend
um zusätzliche Sicherheiten. Am 14. Mai 1965 ersetzte sie die frühere
Betreibung durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung für rund
Fr. 588'500.--.
Am 2. Juni 1965 errichtete die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. zur
Sicherstellung der Forderungen der Wirtschaftsbank gegen die Ladenstadt und
die IBZ zulasten ihrer Liegenschaft Bernerstrasse 150 in Zürich-Altstetten
eine im 5. Rang stehende Grundpfandverschreibung für Fr. 500'000.--.
Am 25. Oktober 1965 wurde über die IBZ, am 5. November 1965 über
die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. und am 13. Mai 1966 über die
Ladenstadt der Konkurs eröffnet.
B.- Im Konkurs der Firma W. Fuchs & Co. machte die Wirtschaftsbank
für ihre Forderungen von rund Fr. 603'000.-- und Fr. 629'000.-- gegen die
Ladenstadt bzw. gegen diese und die IBZ als Solidarschuldner das Pfandrecht
aus der erwähnten Grundpfandverschreibung geltend. Die Konkursverwaltung
wies diesen Anspruch unter Berufung auf Art. 286 und 287 Ziff. 1 SchKG ab.
Die Wirtschaftsbank klagte hierauf gegen die Konkursmasse W. Fuchs
& Co. beim Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren des Bezirkes
Zürich auf Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung im
Lastenverzeichnis. Die Beklagte machte geltend, die Errichtung dieses
Pfandrechts sei nach Art. 286, 287 und 288 SchKG anfechtbar. Der
Einzelrichter wies die Klage am 5. März 1968 in Anwendung von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ab. Das Obergericht des Kantons Zürich
bestätigte diesen Entscheid am 18. Oktober 1968 mit der Begründung, die
Pfandbestellung falle unter Art. 286 SchKG, weil die Gemeinschuldnerin
damit innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung
ihr Vermögen belastet habe, ohne eine wirtschaftlich gleichwertige
Gegenleistung zu erhalten.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Zulassung der streitigen
Grundpfandverschreibung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- ... (Streitwert ca. Fr. 80'000.--).
Erwägung 2
2.- Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind mit Ausnahme gebräuchlicher
Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen
anfechtbar, die der Schuldner innerhalb der letzten sechs Monate vor der
Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen sind nach
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gleichgestellt "Rechtsgeschäfte, bei denen
der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen
Leistung in einem Missverhältnisse steht". Diese Bestimmungen wollen
verhüten, dass die Gläubiger durch Freigebigkeiten oder unwirtschaftliche
Geschäfte, die der Schuldner kurz vor dem Zusammenbruch vornimmt,
geschädigt werden (BGE 31 II 352, 49 III 30).
Die Firma Fuchs hat die streitige Grundpfandverschreibung fünf Monate
vor der Eröffnung des Konkurses über sie errichtet.
Um eine eigentliche Schenkung handelt es sich dabei nicht. Der
Gemeinschuldnerin fehlte nach den tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich
sind, die Schenkungsabsicht, und es liegt nichts dafür vor, dass sie eine
solche Absicht gleichwohl geäussert und die Klägerin ihrerseits den Willen
bekundet habe, die Grundpfandverschreibung als Geschenk entgegenzunehmen.
Art. 286 SchKG erfasst jedoch nicht bloss eigentliche Schenkungen,
sondern unentgeltliche Verfügungen aller Art und darüber hinaus
Rechtsgeschäfte, bei denen die beidseitigen Leistungen zu Ungunsten des
Schuldners in einem Missverhältnis stehen.
Eine Verfügung ist im Sinne von Art. 286 Abs. 1 SchKG unentgeltlich,
wenn der Schuldner damit, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine
Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist (BGE 31
II 352; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes,
1911, S. 877; W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht,
Zürcher Diss. 1929, S. 56). Wenn in BGE 49 III 29 ff. nicht erwähnt
wurde, dass das Bestehen einer Rechtspflicht des Schuldners zu seiner
Leistung die Anwendung von Art. 286 SchKG ausschliesst, so wohl deswegen,
weil in jenem Fall eine solche Rechtspflicht nicht in Frage stand. Aus
BGE 91 III 101/102, wo über den Beginn der Klagefrist des Art. 292 SchKG
zu befinden war, ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht,
dass beim Entscheid darüber, ob eine Verfügung im Sinne von Art. 286
SchKG unentgeltlich sei, nichts darauf ankomme, ob der Schuldner zu seiner
Leistung vertraglich verpflichtet war.
Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne
von Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG liegt vor, wenn die Leistung, die
der Schuldner erhält, erheblich geringer ist als seine eigene Leistung
(vgl. den französischen Text: les actes par lesquels le débiteur a
accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation;
BGE 49 III 30). Ob ein solches Missverhältnis bestehe, beurteilt sich
nach dem wirtschaftlichen Wert der Leistungen (BGE 31 II 353, 49 III
30). Ist die Leistung des Schuldners wirtschaftlich erheblich mehr wert
als die Gegenleistung, so ist das Geschäft nach Art. 286 anfechtbar,
wenn der Schuldner seine Mehrleistung ohne rechtliche Verpflichtung hiezu
erbrachte. Ob das Missverhältnis der Leistungen und die Gefahr einer
Schädigung der Gläubiger für den Empfänger der Leistung des Schuldners
erkennbar waren, ist unerheblich (BGE 49 III 30). Ebenso kommt nach
der herrschenden Lehre nichts darauf an, ob der Schuldner selbst das
Missverhältnis kannte oder erkennen konnte (C. JAEGER, N. 8 zu Art. 286
SchKG, S. 372; HANGARTNER aaO S. 57/58; E. BRAND, Anfechtungsklage I,
SJK Nr. 742, 1942, S. 4 mit Fussnote 11; H. GAUGLER, Die paulianische
Anfechtung, Bd. I 1944, S. 112; Frage offen gelassen in BGE 49 III 30).
Die Sicherstellung einer fremden Schuld kann nach Art. 286 SchKG
anfechtbar sein (BGE 31 II 352 Erw. 4, 49 III 30/31), wogegen die
Sicherstellung einer eigenen Schuld nur beim Zutreffen der Voraussetzungen
von Art. 287 (oder 288) SchKG angefochten werden kann (C. JAEGER, N. 3
zu Art. 286, S. 370).
Die Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung war also
nach Art. 286 SchKG anfechtbar, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht
verpflichtet war, die Verbindlichkeiten der Ladenstadt und der IBZ
sicherzustellen, und diese Verbindlichkeiten nicht etwa in Wirklichkeit
eigene Schulden der Firma Fuchs waren, und wenn überdies die weitere
Voraussetzung erfüllt ist, dass die Firma Fuchs für die Verpfändung
ihres Grundstücks keine Gegenleistung erhielt oder dass die Gegenleistung
wirtschaftlich erheblich weniger wert war als ihre eigene Leistung. Das
Bestehen einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der fraglichen Schulden
schliesst die Anfechtung der Grundpfandbestellung nach Art. 286 SchKG
aus, auch wenn das Sicherstellungsversprechen nicht auf Bestellung eines
Grundpfandes ging und dementsprechend nicht öffentlich beurkundet wurde
(vgl. die zu Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ergangenen Entscheide BGE 62
III 64 Erw. 2, 74 III 50).
Erwägung 3
3.- Die Klägerin behauptete schon in der Klageschrift (S. 5) und in
der Replik vor dem Einzelrichter (Prot. I S. 8), die Firma Fuchs habe sich
ihr gegenüber verpflichtet, alle ihre Forderungen gegen die IBZ und die
Ladenstadt sicherzustellen; diese Verpflichtung habe schon längst vor dem
2. Juni 1965, nämlich seit Beginn der geschäftlichen Beziehungen zwischen
der IBZ, der Ladenstadt und der Klägerin bestanden. Sie anerbot hiefür
den Beweis. Im Verfahren vor Obergericht wiederholte und verdeutlichte
die Klägerin diese Darstellung. Sie berief sich auf Willy Müller als
Zeugen. Im kantonalen Berufungsverfahren wurde jedoch über die Frage,
ob sich die Firma Fuchs vertraglich zur Sicherstellung der Schulden
der IBZ und der Ladenstadt gegenüber der Klägerin verpflichtet habe,
so wenig wie im erstinstanzlichen Verfahren Beweis erhoben, weil das
Obergericht annahm, Art. 286 SchKG könne auch angewendet werden, wenn
eine solche Verpflichtung bestand. In Wirklichkeit ist in diesem Falle
Art. 286 SchKG nicht anwendbar (Erw. 2 hievor) und kann sich nur noch
fragen, ob die Grundpfandbestellung aus einem andern Grunde (Art. 287,
288 SchKG) anfechtbar sei. Die Sache ist daher zur Abklärung der Frage,
ob die behauptete Sicherstellungspflicht bestand, an die Vorinstanz
zurückzuweisen, sofern sich nicht etwa ergibt, dass Art. 286 SchKG
schon deshalb nicht eingreift, weil die Firma Fuchs mit der streitigen
Grundpfandverschreibung eine eigene Verbindlichkeit sicherstellte oder
für die Errichtung dieses Grundpfandes eine gleichwertige Gegenleistung
erhielt.
Erwägung 4
4.- Die Firma Fuchs, die IBZ und die Ladenstadt waren rechtlich
selbständige Unternehmen. Jedes davon hatte sein eigenes Aktivvermögen
und seine eigenen Schulden. Von der rechtlichen Selbständigkeit
dieser drei Unternehmen wäre bei Beurteilung der Frage, ob die Firma
Fuchs mit der streitigen Grundpfandverschreibung eigene oder fremde
Verbindlichkeiten sichergestellt habe, nur abzusehen, wenn die Berufung
auf diese Selbständigkeit infolge besonderer Umstände gegen Treu und
Glauben verstiesse (vgl. BGE 92 II 164 mit Hinweisen). Solche Umstände
sind nicht dargetan. Die von der Klägerin hervorgehobene Tatsache, dass
die drei Unternehmen persönlich und wirtschaftlich eng verflochten waren,
genügt nicht, um gegenüber der Beklagten den Vorwurfzu rechtfertigen,
die Berufung darauf, dass jedes Unternehmen seine eigenen Schulden hatte,
verstosse gegen Treu und Glauben. Die Klägerin hat denn auch nicht
versucht, im Konkurs der Firma Fuchs geltend zu machen, diese müsse
sich für die Kredite, welche die Klägerin der IBZ und der Ladenstadt
gewährt hatte, unmittelbar belangen lassen. Mit ihrer Konkurseingabe vom
24. Januar 1966 machte sie vielmehr nur geltend, die Firma Fuchs habe ihr
für diese Kredite bestimmte Sicherheiten bestellt, insbesondere zu ihren
Gunsten die streitige Grundpfandverschreibung errichtet. Die Firma Fuchs
hat also mit dieser Grundpfandverschreibung nicht eigene, sondern fremde
Schulden gesichert.
Erwägung 5
5.- Die Klägerin macht nicht geltend, und es liegt nichts
dafür vor, dass die Klägerin der Firma Fuchs für die Errichtung der
Grundpfandverschreibung eine für sie bestimmte Gegenleistung versprochen
und in Erfüllung eines solchen Versprechens eine derartige Leistung
erbracht habe. Aus den Akten ergibt sich nur, dass sie sich mit Rücksicht
auf diese Pfandbestellung und auf Zusicherungen betreffend die baldige
Rückzahlung ihrer Kredite "unter dem üblichen Vorbehalt" gegenüber der
Ladenstadt und der IBZ bereit erklärte, bis Ende August 1965 von weitern
rechtlichen Massnahmen gegen diese Gesellschaften abzusehen (Schreiben der
Klägerin an diese Gesellschaften vom 2. Juni 1965). Die Klägerin behauptet
jedoch, die Errichtung der Grundpfandverschreibung sei deshalb ein rein
entgeltliches Geschäft, weil die Firma Fuchs im Falle der Inanspruchnahme
des Pfandes eine Regressforderung gegen die IBZ erlange und diese -
einstweilen bedingte - Regressforderung im Konkurs der IBZ schon vor der
(die Entstehung der Forderung bewirkenden) Verwertung des Pfandes durch
Verrechnung mit Gegenforderungen der IBZ geltend machen könne, wodurch
sie volle Deckung erhalte.
Soweit ein Grundeigentümer, dessen Grundstück für eine fremde Schuld
verpfändet ist, den Pfandgläubiger befriedigt, geht dessen Forderung
von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB, Art. 110 Ziff. 1
OR). Das geschieht auch dann, wenn der Pfandgläubiger nicht durch
freiwillige Zahlung, sondern durch Zwangsverwertung des Pfandes aus dem
Vermögen des Pfandeigentümers befriedigt wird (WIELAND N. 2d, LEEMANN
N. 16 und 19 zu Art. 827 ZGB; P. VIELI, Das Rechtsverhältnis bei der
Grundpfandverschreibung im schweiz. ZGB, Berner Diss. 1916, S. 82; G. ROOS,
Über die Subrogation nach schweiz. Recht, Berner Diss. 1928, S. 63 unter
f). Die Forderung geht aber, wie aus dem Gesetz klar hervorgeht, in jedem
Falle erst mit der Befriedigung des Gläubigers auf den Pfandeigentümer
über. Bis dahin ist der Forderungsübergang nach Gesetz durch die Einlösung
des Pfandes oder dessen Inanspruchnahme zur Befriedigung des Gläubigers
bedingt (BGE 49 III 30 unten) und besitzt der Pfandeigentümer folglich
nur eine Anwartschaft auf eine Regressforderung (vgl. ROOS S. 80/81). Die
Rechtsbedingung, von der die Entstehung einer Regressforderung der Firma
Fuchs gegen die IBZ demnach abhing, ist bis zur Eröffnung des Konkurses
über die IBZ nicht eingetreten.
In der Begründung einer blossen Anwartschaft auf eine Regressforderung
gegen den Pfandschuldner eine Gegenleistung des Pfandgläubigers für die
Pfandbestellung zu erblicken, welche diese Verfügung zu einer entgeltlichen
machen würde, erweckt Bedenken, auch wenn man davon absieht, dass die
Regressforderung ohne Zutun des Pfandgläubigers von Gesetzes wegen (durch
Subrogation) entsteht. Was der Pfandeigentümer möglicherweise auf dem
Regressweg einbringen wird, ist in Wirklichkeit nicht das Entgelt für die
Pfandbestellung, sondern für die Befriedigung des Pfandgläubigers. Für
den Pfandeigentümer kann die Errichtung eines Pfandrechts zur Sicherung
der Schuld eines Dritten im übrigen selbst dann einen Nachteil bedeuten,
wenn das Pfand schliesslich nicht in Anspruch genommen wird; denn sie
hindert ihn daran, über die vom Pfandrecht erfasste Quote des Werts der
Pfandsache für eigene Zwecke zu verfügen. Dieser Nachteil wird durch die
Begründung einer Anwartschaft auf eine allfällige Regressforderung nicht
ausgeglichen, selbst wenn Aussicht auf Deckung dieser Forderung besteht.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Begründung einer
Anwartschaft auf die im Falle der Befriedigung des Pfandgläubigers von
Gesetzes wegen entstehende Regressforderung des Pfandeigentümers könne,
wenn auf ihre Deckung zu rechnen ist, als gleichwertige Gegenleistung für
die Pfandbestellung gelten, so wäre der Vorinstanz darin beizustimmen,
dass die Pfandbestellung auf jeden Fall dann unter Art. 286 SchKG (und
zwar unter Abs. 2 Ziff. 1 dieser Bestimmung) fällt, wenn von vornherein
ausgeschlossen ist, dass der Pfandeigentümer für die Regressforderung voll
oder auch nur annähernd voll befriedigt wird (BGE 49 III 31; vgl. auch
31 II 352 Erw. 4). So verhält es sich im vorliegenden Falle. Wie die
Vorinstanz gestützt auf die Begründung des Konkurserkenntnisses gegen
die IBZ vom 25. Oktober 1965 in für das Bundesgericht verbindlicher Weise
festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG), standen die IBZ und die Ladenstadt
schon im Sommer 1965 so schlecht, dass die Firma Fuchs am 2. Juni 1965
(bei Errichtung der Grundpfandverschreibung) nicht damit rechnen konnte,
"von der IBZ und/oder der Ladenstadt für eine allfällige Regressforderung
je auch nur annähernd voll befriedigt zu werden."
Die Auffassung der Klägerin, die Firma Fuchs bzw. ihre Konkursmasse
könne sich für die zu erwartende Regressforderung gegen die IBZ durch
Verrechnung mit den (höhern) Gegenforderungen der IBZ gegen die Firma
Fuchs volle Deckung verschaffen, hält nicht stand. Die Firma Fuchs
bzw. ihre Konkursmasse kann diese Regressforderung im Konkurs der IBZ
nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht mit den Forderungen der IBZ
gegen sie verrechnen, weil im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses
über die IBZ die Klägerin noch nicht durch Ablösung oder Verwertung
des Pfandes aus dem Vermögen der Firma Fuchs befriedigt worden und
die Forderung der Klägerin gegen die IBZ folglich noch nicht auf die
Firma Fuchs übergegangen war. Dass die Klägerin damals eine Forderung
gegen die IBZ besass, hindert die Anwendung von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG nicht; denn diese Bestimmung verbietet nach Wortlaut und Sinn dem
Schuldner des Gemeinschuldners auch die Verrechnung solcher Forderungen
gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung zwar
schon bestanden, aber noch nicht dem Schuldner, der sie zur Verrechnung
bringen möchte, zustanden (BLUMENSTEIN S. 646; JAEGER N. 9 zu Art. 213
SchKG, S. 106). Der Grundsatz, dass der Schuldner des Gemeinschuldners
ihm zustehende Forderungen auch dann, wenn sie betagt oder bedingt
sind, zur Verrechnung bringen kann (BLUMENSTEIN S. 644; JAEGER N. 3
zu Art. 213 SchKG; BGE 21 S. 879; vgl. auch BGE 39 II 394, wo es sich
um die Verrechnung einer fälligen Forderung mit einer nicht fälligen
Forderung des Gemeinschuldners handelte), hilft der Klägerin nicht; denn
die Firma Fuchs besass als Eigentümerin des der Klägerin für eine Schuld
der IBZ bestellten Grundpfandes bei Eröffnung des Konkurses über die
IBZ gegen diese weder eine betagte noch eine bedingte Forderung im Sinne
des erwähnten Grundsatzes, sondern nur eine Anwartschaft auf den Erwerb
der grundpfandgesicherten Forderung der Klägerin gegen die IBZ. Nicht
die Forderung als solche, sondern ihr Übergang auf die Firma Fuchs war
bedingt. Da die Forderung im Zeitpunkte der Konkurseröffnung über die
IBZ noch nicht der Firma Fuchs, sondern der Klägerin zustand, konnte sie
nur mit allfälligen Forderungen der IBZ gegen die Klägerin verrechnet
werden, nicht mit solchen gegen die Firma Fuchs. Die Verrechnung der bei
Befriedigung der Klägerin auf die Firma Fuchs bzw. deren Masse übergehenden
Forderung der Klägerin gegen die IBZ mit Forderungen der IBZ gegen die
Firma Fuchs lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf
eine entsprechende Anwendung von Art. 215 Abs. 1 SchKG stützen. Indem diese
Vorschrift bestimmt, dass Forderungen aus Bürgschaften des Gemeinschuldners
im Konkurs geltend gemacht werden können, auch wenn sie noch nicht fällig
sind, regelt sie einen Sonderfall noch nicht fälliger Ansprüche gegen den
Gemeinschuldner (BLUMENSTEIN S. 661). Die Frage, ob der Pfandeigentümer
die ihm zur Zeit der Konkurseröffnung über den Pfandschuldner noch nicht
zustehende, sondern erst später durch Subrogation auf ihn übergehende
Forderung des Pfandgläubigers im Konkurs des Pfandschuldners mit
Forderungen des Pfandschuldners gegen ihn verrechnen könne, hat mit der
Frage, ob im Konkurs des Bürgen noch nicht fällige Bürgschaftsforderungen
geltend gemacht werden können, nichts gemein.
In der Forderung gegen die IBZ, welche die Firma Fuchs bzw. deren
Konkursmasse bei Ablösung oder Verwertung des der Klägerin bestellten
Grundpfandes erhält, liegt also keine oder auf jeden Fall keine auch nur
einigermassen gleichwertige Gegenleistung der Klägerin für die Errichtung
der streitigen Grundpfandverschreibung, so dass dieses Geschäft nach
Art. 286 SchKG anfechtbar ist, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht
verpflichtet war, die Forderungen der Klägerin gegen die IBZ und die
Ladenstadt sicherzustellen.
Die Gesetzesauslegung, die zu diesem Ergebnis führt, hat entgegen der
Ansicht der Klägerin nicht zur Folge, dass sogar jede Zahlung zur Tilgung
eigener Schulden, die der Gemeinschuldner in den letzten sechs Monaten
vor der Konkurseröffnung geleistet hat, nach Art. 286 SchKG angefochten
werden könnte. Die Zahlung fälliger eigener Schulden lässt sich schon
deshalb nicht unter Art. 286 SchKG ziehen, weil sie in Erfüllung einer
Rechtspflicht erfolgt und aus diesem Grunde keine ganz oder teilweise
unentgeltliche Verfügung im Sinne von Art. 286 SchKG darstellt, und die
Anfechtung der Zahlung nicht verfallener Schulden in den letzten sechs
Monaten vor der Konkurseröffnung setzt nach Art. 287 SchKG voraus, dass
der Gemeinschuldner im Zeitpunkt ihrer Vornahme bereits überschuldet war.
Erwägung 6
6.- Schliesslich macht die Klägerin geltend, angesichts der engen
persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Firma
Fuchs, der IBZ und der Ladenstadt habe sich die durch die Errichtung der
Grundpfandverschreibung geförderte Gewährung von Krediten an die IBZ und
die Ladenstadt "zugunsten auch und insbesondere der Gemeinschuldnerin
auswirken" müssen. Sie betrachtet es als einen Verstoss gegen Treu
und Glauben, dass sich die Beklagte unter Berufung auf die rechtliche
Selbständigkeit der drei Unternehmen diesen Vorteil nicht als Entgelt
für die Bestellung des streitigen Grundpfandes anrechnen lassen will.
Im deutschen Recht wird die Auffassung vertreten, die nichtgeschuldete
Sicherung fremder Verbindlichkeiten könne sich nach der Willensmeinung
der Beteiligten als unentgeltliche Verfügung darstellen; Verbürgung
und Verpfändung seien aber entgeltlich, "wenn für die Haftübernahme
als Gegenvorteil die Förderung eigener rechtlicher oder doch
wirtschaftlicher Belange des Eintretenden angestrebt wird" (E. JAEGER,
Die Gläubigeranfechtung ausserhalb des Konkursverfahrens, 2. Aufl. 1938,
Anm. 53 zu § 3 des Anfechtungsgesetzes, S. 201; derselbe, Konkursordnung
mit Einführungsgesetzen, 8. Aufl., I. Band 1958, Anm. 8 zu § 32 der
Konkursordnung, S. 514). Als Beispiel eines Entgelts nennt E. JAEGER an
der zuerst genannten Stelle einen Kredit an einen Angehörigen des Bürgen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob nach schweizerischem Recht eine
Leistung an eine dem Pfandeigentümer nahestehende Person oder Gesellschaft
unter dem Gesichtspunkte von Art. 286 SchKG unter Umständen als Entgelt für
die Pfandbestellung anerkannt werden und die Anwendung dieser Bestimmung
ausschliessen könne. Auch wenn man diese Frage grundsätzlich bejahen
wollte, würde das der Klägerin im vorliegenden Falle nicht helfen. Die IBZ
und die Ladenstadt erhielten nämlich im Zusammenhang mit der Errichtung
der streitigen Grundpfandverschreibung keine neuen Kredite, sondern es
handelte sich um die Sicherstellung bereits bestehender Schulden. Die
Klägerin erklärte sich im Hinblick auf diese zusätzliche Sicherung ihrer
"überfälligen" Kredite an die IBZ und die Ladenstadt lediglich bereit,
während dreier Monate (bis Ende August 1965) von weitern rechtlichen
Massnahmen gegen diese beiden Gesellschaften abzusehen, und zwar gab sie
diese Erklärung nicht einmal vorbehaltlos, sondern "unter dem üblichen
Vorbehalt" ab (vgl. das bereits erwähnte Schreiben der Klägerin vom 2. Juni
1965). Der wirtschaftliche Vorteil, den diese - prekäre - Zusicherung
an die IBZ und die Ladenstadt der Firma Fuchs mittelbar geboten haben
mag, stand zu ihrer eigenen Leistung auf jeden Fall in einem starken
Missverhältnis. Die Pfandbestellung wäre also, wenn ohne Rechtspflicht
dazu erfolgt, selbst dann nach Art. 286 SchKG anfechtbar, wenn man annehmen
wollte, ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil dieser Art könne an sich
als Gegenleistung für die Pfandbestellung in Betracht fallen.
Die Vorinstanz hat nach alledem zu prüfen, ob die Firma Fuchs rechtlich
zur Sicherstellung der Schulden der IBZ und der Ladenstadt verpflichtet
war. Trifft das nicht zu, so ist die Klage auf Zulassung der streitigen
Grundpfandverschreibung im Lastenverzeichnis in Anwendung von Art. 286
SchKG abzuweisen. Wurde die Grundpfandverschreibung dagegen in Erfüllung
einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der genannten Schulden errichtet,
so lässt sich die Pfandbestellung nicht auf Grund von Art. 286 SchKG
anfechten und muss noch geprüft werden, ob diese Rechtshandlung aus einem
andern Grunde, insbesondere nach Art. 288 SchKG, anfechtbar sei.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1968
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.