BGE 94 II 263
94 II 263
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1968 in Sachen Egger
gegen Matzinger. Regeste
Art. 82 OR. Anwendbarkeit auf wesentlich und unwesentlich zweiseitige
Verträge (Erw. 3).
Verurteilung zur Leistung Zug um Zug. Einrede des nichterfüllten
Vertrages oder des Retentionsrechtes (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Am 15. April 1947 verkauften die Erben des Johann Ammann
der Margarete Egger die Liegenschaft Grundprotokoll Rikon Bd. 25
S. 63 an der Lindauerstrasse in Effretikon-Illnau ZH zum Preis von
Fr. 42'000.--. Die Erwerberin tilgte den Kaufpreis durch Übernahme von
Fr. 20'000.--, die sie von ihrem Vater Alfred Egger als Darlehen erhalten
hatte. Diese Forderung wurde am 25. September 1948 durch Errichtung eines
Inhaberschuldbriefes, lautend auf Margarete Egger, auf der Liegenschaft
im 2. Rang sichergestellt.
Margarete Egger bewohnte zunächst mit ihren Eltern und ihrem Bruder
das erworbene Haus. Als sie sich im April 1951 verheiratete, zog auch ihr
Ehemann Emil Matzinger ein. Im Februar 1952 brach in der Hausgemeinschaft
Streit aus; die Eheleute Matzinger zogen aus. Bei einem spätern
Besuch ihrer Eltern nahm Margarete Matzinger den erwähnten Schuldbrief
eigenmächtig in Besitz und übergab ihn ihrem Ehemann. Dieser wurde in
der Folge von Vater Egger belangt und mit Urteil des Bundesgerichts vom
12. Mai 1955 zur Herausgabe des Schuldbriefes verpflichtet.
B.- Am 2. März 1953 reichte Alfred Egger gegen Margarete
Matzinger-Egger beim Bezirksgericht Pfäffikon Klage ein mit folgenden
Rechtsbegehren:
"1. Es sei in Berichtigung des Grundbuches die im Grundprotokoll Rikon
Bd. 25 pag. 63 bestehende Eintragung von Frau Margaretha Matzinger-Egger
als Eigentümerin der Liegenschaft Assek. No. 2592 mit ca. 5 Aren Land
an der Lindauerstrasse, Effretikon gerichtlich zu löschen und der Kläger
Alfred Egger als Eigentümer dieser Liegenschaft einzutragen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 22'000.--
nebst 5% Zins seit 5. April 1952 zu bezahlen, alles unter Kosten-und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagte anerkannte angeblich den Rechtsstandpunkt des Klägers,
sie sei nur fiduziarische Eigentümerin der Liegenschaft. Sie erklärte sich
zur Übertragung des Eigentums auf den Kläger bereit, jedoch nur unter
der Bedingung, dass ihr sämtliche bis zur Aufhebung des fiduziarischen
Eigentums entstandenen Auslagen für die Liegenschaft ersetzt würden.
Das Bezirksgericht gelangte im Urteil vom 8. November 1955 zur
Auffassung, die Beklagte sei nicht nur fiduziarische, sondern wirkliche
Eigentümerin der streitigen Liegenschaft. Infolge Fehlentwicklung
der familiären Verhältnisse sei aber der Grund für die seinerzeitige
Eintragung des Eigentums auf die Beklagte nachträglich dahingefallen. Das
Bezirksgericht erachtete die an die Klageanerkennung geknüpfte Bedingung
als widerrechtlich, weil die Abklärung der Gegenforderungen einen
langwierigen Prozess voraussetzte, die gestellten Ansprüche mit der
Liegenschaft zum Teil in keinem Zusammenhang stünden, ihre Anerkennung
der Gegenpartei somit nicht zugemutet werden könne. Das Bezirksgericht
hiess daher das Hauptbegehren vorbehaltlos gut.
C.- Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons
Zürich (II. Zivilkammer) am 24. April 1956 das Urteil des Bezirksgerichts
auf und wies die Akten zu neuer Entscheidung an die erste Instanz
zurück. Es lehnte das Vorliegen eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses
ab, behaftete aber die Beklagte bei der abgegebenen Prozesserklärung, sie
sei gegen Ersatz der Aufwendungen für die Liegenschaft zur Übertragung des
streitigen Eigentums bereit. Sich selbst hinsichtlicht der Beurteilung der
Rechtsbeziehungen widersprechend, wies das Obergericht das Bezirksgericht
an, "über die von der Beklagten gegen den Kläger geltend gemachten
Forderungen gemäss dem im einzelnen festzustellenden Inhalt des
Treuhandverhältnisses" zu entscheiden "und gegen deren Bezahlung die
Klage gutzuheissen".
D.- Am 26. März 1961 starb der Kläger. An seine Stelle trat seine
Ehefrau in den Prozess ein.
E.- Am 15. Dezember 1964 fällte das Bezirksgericht Pfäffikon den
neuen Entscheid. Entsprechend der im Rückweisungsentscheid und in einem
zusätzlichen Erläuterungsverfahren erhaltenen Weisung, erhob es Beweis über
die Forderungen der Beklagten und stellte fest, dass die der Beklagten "zu
ersetzenden Aufwendungen für ihre Liegenschaft" Fr. 3'725.-- und nicht,
wie verlangt Fr. 55'401.70, betrügen. Davon zog es verrechnungsweise die
der Klägerin aus "früheren Prozessen zustehenden Entschädigungen" von
insgesamt Fr. 1'080 ab, was einen Restbetrag von Fr. 2'645.-- ergibt. Das
Bezirksgericht hiess die Klage gut, verfügte die Löschung der Beklagten und
die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch. Ausserdem nahm
es Vormerk von der Verpflichtung der Klägerin, die auf der Liegenschaft
lastenden Grundpfandschulden zu übernehmen.
In den Erwägungen des Urteils wird erklärt, die Beklagte sei
verpflichtet, der Klägerin vor Übertragung der Liegenschaft die
zugesprochene Forderung von Fr. 2'645.-- zu begleichen, was durch
Verrechnung mit der im Dispositiv zuzusprechenden Prozessentschädigung
von Fr. 2'700.-- bewirkt werden könne.
F.- Auf Appellation der Beklagten, die Abweisung der Klage,
eventuell Gutheissung der Forderung im Umfange von Fr. 55'401.70
zuzüglich Zins verlangte, wies das Obergericht des Kantons Zürich (II.
Zivilkammer) am 24. November 1967 die Klage "zur Zeit" ab. Es kam auf die
im Rückweisungsentscheid vom 24. April 1956 vertretene Auffassung zurück
und erklärte, "im Hinblick auf die Dispositionsmaxime sei nicht mehr zu
prüfen", ob das behauptete Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten
und ihrem Vater bestehe, sondern es sei angesichts der anerkannten
Klagebehauptung als gegeben zu betrachten. Auftragsrecht anwendend,
gelangte das Obergericht zum Schluss, die Beklagte könne die Übertragung
des Eigentums auf die Klägerin solange ablehnen, bis ihre Aufwendungen für
die Liegenschaft ersetzt oder allenfalls sichergestellt seien. Vater Egger
habe im Berufungsverfahren vom Jahre 1956 einen Gegenanspruch der Beklagten
von Fr. 2'000.-- anerkannt und hiefür Sicherstellung anerboten, diese
jedoch nicht geleistet. Auch im vorliegenden Appellationsverfahren habe
die Klägerin die vom Bezirksgericht Pfäffikon der Beklagten zugesprochene
Forderung von Fr. 2'645.-- anerkannt, sie aber weder beglichen noch
sichergestellt. Die Einrede der Beklagten sei daher zu schützen und die
Klage zur Zeit abzuweisen.
G.- Beide Parteien haben den Entscheid des Obergerichts mit der
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Das Kassationsgericht des
Kantons Zürich hat am 19. April 1968 die Beschwerde der Klägerin, soweit
darauf eingetreten werden konnte, abgewiesen und ist auf die Beschwerde
der Beklagten nicht eingetreten.
H.- Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung
an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um allfällige Guthaben der
Beklagten festzustellen und das Hauptklagebegehren gegen Bezahlung der
allfällig ermittelten Forderung der Beklagten gutzuheissen.
Die Beklagte hat die Berufung nach Zustellung des
kassationsgerichtlichen Entscheides zurückgezogen. Sie beantragt, auf
die Berufung der Klägerin nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte die
streitige Liegenschaft im Auftrag und mit den Mitteln ihres Vaters gekauft
und sich auf Grund der "anerkannten Klagebehauptungen" verpflichtet, sie
jederzeit auf die "Klagepartei" zu übertragen. Die Auslegung prozessualer
Erklärungen ist vom massgeblichen Verfahrensrecht beherrscht und der
Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (vgl. BGE 81 II 528 Erw. 5, 85
II 173). Die Rüge der Beklagten, sie habe das Bestehen eines fiduziarischen
Rechtsverhältnisses nie anerkannt, ist daher nicht zu hören.
Der fiduziarischen Abrede kommt keine selbständige Bedeutung zu (BGE
72 II 361 Erw. 2, 77 II 93). Sie teilt daher das rechtliche Schicksal des
zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes. Dieses unterliegt den Vorschriften
über den Auftrag (Art. 394 ff. OR), welcher spätestens mit Erhebung der
Eigentumsklage widerrufen wurde.
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Klägerin verkannt, dass
beide Parteien das fiduziarische Rechtsverhältnis jederzeit widerrufen
und - mangels gegenteiliger Abrede - Zug um Zug Erfüllung der entstandenen
Ansprüche verlangen konnten (Art. 82 und 402 OR). Das Obergericht sei daher
von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen, die streitigen Forderungen
der Beklagten abzuklären und die Klage in dem Sinne gutzuheissen, dass die
Klägerin nach Erfüllung der Gegenforderungen im Grundbuch als Eigentümerin
der Liegenschaft einzutragen sei.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz hat nicht entschieden, ob der dem fiduziarischen
Eigentum zugrunde liegende Auftrag entgeltlich oder unentgeltlich ist.
a) Art. 82 OR bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern
zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder
die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur
des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die
Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus
einem zweiseitigen Vertrag. Der unentgeltliche Auftrag ist kein vollkommen
zweiseitiger Vertrag. Die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten
sind nicht als Gegenleistung dessen zu betrachten, was er auf Grund der
Geschäftsführung im Sinne von Art. 400 OR dem Auftraggeber abzuliefern
hat. Art. 82 OR ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Es entspricht aber
der Billigkeit und dem tatsächlich geltenden Recht, dass der Auftraggeber
seinen Ablieferungsanspruch nicht durchsetzen kann, ohne die Auslagen
und Verwendungen des Beauftragten zu ersetzen und dass umgekehrt der
Beauftragte die Erfüllung seiner Forderungen nicht verlangen kann, ohne
die Gegenleistung zu erbringen. Dieser Zusammenhang wird im schweizerischen
Recht - entsprechend § 273 BGB - durch das obligatorische Retentionsrecht
hergestellt, vermöge dessen ein Vertragspartner seine Leistung verweigern
kann, bis ihm die Gegenleistung aus dem gleichen Rechtsverhältnis gewährt
wird (BGE 78 II 378; VON TUHR/SIEGWART, OR II 506; OSER/SCHÖNENBERGER,
N. 16 zu Art. 402 OR; OFTINGER, N. 202 zu Art. 895 ZGB). Der Anspruch des
Beauftragten auf Auslagen- und Verwendungsersatz wird mit seiner Erhebung
fällig, wie der Ablieferungsanspruch des Auftraggebers (vgl. BGE 78 II
55, GAUTSCHI, N. 16 zu Art. 400 und N. 13 zu Art. 402 OR). Art. 82 OR
ist somit sinngemäss anwendbar.
b) Im vorliegenden Fall wäre ein entgeltlicher Auftrag insofern
denkbar, als die Beklagte das Haus zusammen mit ihrem Ehemann bewohnte,
was unter Umständen als Vergütung im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR
aufgefasst werden könnte. Damit läge ein wesentlich zweiseitiger Vertrag
vor (vgl. GAUTSCHI, N. 16 zu Art. 400 OR; BECKER, N. 10 zu Art. 82 OR;
BGE 82 IV 147/8). Art. 82 OR wäre somit unmittelbar anwendbar.
Erwägung 4
4.- Im Gegensatz zum Bundeszivilprozessrecht (Art. 74) und den
Prozessordnungen der Kantone Bern (Art. 397) und Freiburg (Art. 342)
enthält die zürcherische Zivilprozessordnung keine Bestimmung, die die
Gutheissung einer Klage für den Fall vorsieht, dass eine Bedingung
eintritt oder die Gegenleistung erbracht ist. Auch stellt sie kein
besonderes Verfahren zur Verfügung, das festzustellen erlaubte, ob die
Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung erbracht ist. Die Berufung
kann daher nur Erfolg haben, wenn die Vorinstanz von Bundesrechts wegen
verpflichtet war, Bestand und Höhe der streitigen Forderungen abzuklären
und die Beklagte Zug um Zug zur Übertragung der Liegenschaft gegen Empfang
der geschuldeten Gegenleistung zu verurteilen.
a) Wie erwähnt, wurden durch den Widerruf des fiduziarischen
Rechtsverhältnisses die gegenseitigen Ansprüche der Parteien fällig
und waren - mangels anderer Abrede - wie die Leistungen des Käufers
und Verkäufers (vgl. Art. 184 Abs. 2 OR) gleichzeitig - Zug um Zug -
zu erfüllen. Art. 82 OR gelangt daher in jedem Fall zur Anwendung,
gleichgültig, ob ein entgeltlicher (Auslagen-und Verwendungsersatz
mit Vergütung) oder unentgeltlicher (Auslagen- und Verwendungsersatz)
Auftrag vorliegt.
b) Ist ein entgeltlicher Auftrag anzunehmen, so wurde die von
der Klägerin zu erbringende Gegenleistung (Vergütung) bereits dadurch
erbracht, dass die Beklagte das Haus mit ihrem Ehemann bewohnte. Die
Klägerin schuldet daher nur noch Auslagen- und Aufwendungsersatz, und
das Rechtsverhältnis ist gleich abzuwickeln, wie wenn von Anfang an ein
unentgeltlicher Auftrag bestanden hätte.
Im Gegensatz zum wesentlich zweiseitigen Vertrag (vgl. VON
TUHR/SIEGWART, OR II S. 503), beruht die Klage aus dem unwesentlich
zweiseitigen Vertrag nicht auf der Fiktion, die Pflicht zur Erbringung
einer Gegenleistung sei anerkannt. Die Klägerin brauchte daher die
bestrittene Leistung weder zu erfüllen, anzubieten, noch sicherzustellen,
um die Übereignung der Liegenschaft zu erwirken. Vielmehr war es
Sache der Beklagten, Bestand und Umfang der behaupteten Ansprüche als
Voraussetzung des Retentionsrechtes nachzuweisen. Die in der Lehre
(vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 409; BECKER, N. 4 zu Art. 82 OR;
OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 82 OR; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für
den Kanton Bern, 3. Auflage, N. 3 zu Art. 397; GULDENER, Das Schweizerische
Zivilprozessrecht, S. 253, N. 7) einhellig befürwortete Abweisung der
Klage zur Zeit infolge der Einrede des nichterfüllten Vertrages (oder
des Retentionsrechtes) ist daher, sofern überhaupt, nur dann zu erwägen,
wenn die zu erbringende Leistung unbestritten ist, jedoch weder erbracht
ist noch gehörig angeboten wird (vgl. aber BGE 79 II 279, wonach auch in
einem solchen Fall eine bedingte Verurteilung zu erfolgen hat).
c) Im vorliegenden Fall ging es schon deshalb nicht an, die Klage
zur Zeit abzuweisen, weil durch die Erfüllung oder Sicherstellung der
in den beiden Appellationsverfahren unbestrittenen Teilforderungen
von Fr. 2'000.-- und Fr. 2'645.-- die aufschiebende Einrede des
Retentionsrechtes nicht entkräftet worden wäre und somit keine Partei
etwas gewonnen hätte. Das Vorgehen des Obergerichts führte zu einer
unzumutbaren Erschwerung der Rechtsverfolgung, wäre doch die Klägerin
genötigt, durch eine negative Feststellungsklage abklären zu lassen,
dass sie den bestrittenen Betrag nicht schuldet, bevor sie erneut auf
Übereignung der Liegenschaft klagen könnte. Die einzig zweckmässige,
mit der Interessenlage der Parteien vereinbare Lösung besteht daher darin,
dass die Vorinstanz - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der
Beklagten vorbehalten - die umstrittenen Ansprüche feststellt und, falls
sie ganz oder teilweise begründet sind, ein beschränktes Leistungsurteil
fällt (vgl. den in BGE 85 II 488/9 enthaltenen Urteilsspruch). Dieser
Auffassung wird im Entscheid des Obergerichts vom 24. April 1956 dadurch
Ausdruck verliehen, dass die Beklagte ihre Ansprüche nicht durch Widerklage
zu erheben brauchte, sondern einredeweise geltend machen konnte. Die
in §§ 274 und 322 BGB vorgesehene bedingte Verurteilung ist daher auch
dem Obligationenrecht keineswegs fremd und nicht bloss dem kantonalen
Prozessrecht vorbehalten, wie LEUCH und BECKER (je aaO) annehmen, sondern
ergibt sich hier aus Art. 82 in Verbindung mit Art. 184 Abs. 2 und 402
OR. Solche Urteile werden denn auch in Kantonen erlassen, die sie in der
einschlägigen Prozessordnung nicht vorgesehen haben (vgl. EICHENBERGER,
Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, Aarau 1949, S. 123). Der von
GULDENER (ZschwR 95/1961 S. 33 N. 79) erhobene Einwand, in den Kantonen
ohne besonderes Verfahren zur Feststellung, ob die Bedingung eingetreten
oder die Gegenleistung erbracht sei, müsse zu diesem Zweck ein zweiter
Prozess eingeleitet werden, ist nicht entscheidend. Gebietet das materielle
Bundesprivatrecht den Erlass eines bedingten Urteils, so kommt nichts
darauf an, ob das kantonale Prozessrecht ein summarisches Verfahren zur
Verfügung stellt, das den Eintritt der Bedingung oder die Erfüllung der
geschuldeten Gegenleistung festzustellen erlaubt. Besteht kein solches
Verfahren, so ist der klagenden Partei zuzumuten, nötigenfalls in einem
zweiten, meist einfachen ordentlichen Prozess durch Feststellungsurteil die
Voraussetzungen der Vollstreckung, d.h. Eintritt der Bedingung, Erfüllung
oder Annahmeverzug der Gegenpartei, nachzuweisen (vgl. EICHENBERGER, aaO).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. November 1967 aufgehoben und die Sache zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.