BGE 94 II 254
94 II 254
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1968
i.S. Frieda Bär-Zurbrügg gegen Samuel Santmann Regeste
Erbteilung. Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
1. Nur ein ernstlich gewollter Selbstbetrieb, wozu der Übernehmer
auch fähig und in der Lage ist, rechtfertigt die Anwendung des Art. 621
Abs. 2 ZGB (Erw. 3 a).
2. Selbstbetrieb liegt vor,
- wenn der Übernehmer das Gewerbe persönlich leitet und sich darin
in wesentlichem Umfange persönlich betätigt (Erw. 3 b); - wenn eine
anspruchsberechtigte Frau mit ihrer Familie, in erster Linie mit dem dazu
geeigneten Ehemann, das Gut bewirtschaftenwill; dabei wird normalerweise
den männlichen Familienangehörigen neben der schweren Arbeit die leitende
Rolle zukommen (Erw. 3 c Abs. 1).
- An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Falle, wo die
71-jährige Bewerberin sich nicht auf die Mitarbeit ihres 78-jährigen
Ehemannes berufen könnte, sondern die Bewirtschaftung des Gutes ihrer
Tochter und deren Ehemann überlassen müsste (Erw. 3 c Abs. 2).
3. Würdigung der persönlichen Verhältnisse (Art. 621 Abs. 1 ZGB)
mehrerer zum Selbstbetrieb gewillter und geeigneter Erben (Erw. 4).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Der am 23. Oktober 1964 gestorbene Albert Zurbrügg hinterliess
u.a. das landwirtschaftliche Heimwesen "Kleinweid" in der Gemeinde
Wädenswil von rund 11,7 ha sowie das dazugehörige tote und lebende
Inventar. Eine Schwester des Erblassers, Frau Frieda Bär-Zurbrügg,
leitete am 14. Mai 1965 gegen 11 Miterben eine Teilungsklage ein. Nach
Abschluss eines Teilvergleiches blieb nur noch die Zuweisung des Heimwesens
"Kleinweid" mit dem toten und lebenden Inventar streitig. Darum bewarben
sich Frieda Bär-Zurbrügg und Samuel Santmann, ein Neffe des Erblassers
(sowie zwei Brüder des Erblassers, die jedoch im Laufe des Rechtsstreites
als Mitbewerber ausschieden).
Frieda Bär-Zubrügg, geb. 1897, ist mit Heinrich Bär, geb. 1890,
verheiratet. Die Eheleute lebten während der ganzen Dauer der Ehe auf dem
bäuerlichen Heimwesen im "Moos", Samstagern, das dem Ehemann gehörte. Sie
haben drei Kinder. Der Sohn Heinrich ist Krankenpfleger. Der Sohn Hans,
der stets zu Hause war, übernahm am 1. März 1965 das elterliche Heimwesen
auf dem "Moos", da Vater Bär gesundheitlich geschwächt war. Die Tochter
Frieda ist seit Juli 1965 mit Hans Rhyner, ebenfalls Landwirt, verheiratet
und arbeitet mit ihm zusammen auf dem Heimwesen seiner Eltern in "Aesch",
Schönenberg.
Samuel Santmann, geb. 1929, half bis zu seinem 18. Altersjahr auf dem
elterlichen Heimwesen "Rechberg" in Schönenberg mit. Dieses Gewerbe ging
nach dem Tode des Vaters auf den Sohn Robert über. Samuel absolvierte in
den Jahren 1947 bis 1950 eine Schreinerlehre und war in der Folge in erster
Linie in diesem Berufe tätig. Nebenbei arbeitete er gelegentlich in der
Landwirtschaft. Er bestand die bäuerliche Berufsprüfung, erwarb den Ausweis
als Obstverwerter und besuchte einen Spezialkurs für Baumpflege. Im Jahre
1961 verheiratete er sich mit einer Bauerntochter. Das Ehepaar hat drei
Kinder im Alter von zwei, fünf und sechs Jahren. Seit Mai 1961 arbeitet
Santmann als Schreiner im Bethanienheim in Zürich.
B.- Das Bezirksgericht Horgen wies mit Entscheid vom 18. Januar
1967 das Heimwesen "Kleinweid" der Klägerin Frieda Bär-Zurbrügg zu. Es
anerkannte, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zur Übernahme
eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignet seien. Ferner nahm es an,
Samuel Santmann wolle das Gewerbe selbst betreiben. Aber auch Frieda
Bär habe diesen Willen bekundet. Darauf sei abzustellen, obschon es der
Klägerin in erster Linie darum gehe, das Heimwesen ihrer Tochter und ihrem
Schwiegersohn zuzuhalten. Selbsbetrieb sei - entgegen der herrschenden
Lehre - auch dann anzunehmen, wenn ein Bewerber das Heimwesen einem seiner
Kinder zur selbständigen Bewirtschaftung übergeben wolle. In solchen Fällen
genüge es, wenn der Bewerber seine ganze ihm noch verbleibende Arbeitskraft
auf dem fraglichen Betrieb einsetze; es liege in der Absicht der Klägerin,
auf solche Weise mitzuwirken. Bei dieser Sachlage müssten gemäss Art. 621
Abs. 1 ZGB die persönlichen Verhältnisse der Erben entscheidend sein,
da im Kanton Zürich kein Ortsgebrauch bestehe. Die Prüfung der hiefür
massgebenden Tatsachen ergebe nun, dass die Klägerin ein besseres Anrecht
auf Zuweisung des Heimwesens habe als der Beklagte...
C.- Mit Entscheid vom 29. Februar 1968 hiess das Obergericht
des Kantons Zürich die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des
Bezirksgerichts Horgen gut und sprach ihm das Heimwesen "Kleinweid" zu.
Es hielt dafür, gemäss der herrschenden Lehre, wovon die erste Instanz
zu Unrecht abgehe, liege "Selbstbetrieb" nicht vor, wenn der Bewerber das
Heimwesen übernehmen möchte, um es einem seiner Kinder zur selbständigen
Bewirtschaftung zu übergeben. Denn wenn ein Kind das Heimwesen auf
eigene Rechnung bewirtschafte und die Leitung des Betriebes innehabe,
befänden sich die Eltern, mögen sie noch so fleissig mitarbeiten, bloss
in der Stellung eines Knechtes oder einer Magd. Dem Beweisverfahren
lasse sich mit Bestimmtheit entnehmen, dass die Eheleute Rhyner-Bär
die "Kleinweid" selbständig bewirtschaften würden. Da ihnen jedoch
die Erbeneigenschaft abgehe, könnten sie nicht dem Mitbewerber Santmann
gegenübergestellt werden. Die Klägerin erfülle daher das Erfordernis der
Selbstbewirtschaftung nicht, weshalb sie als Anwärterin ausscheide. Der
Beklagte dagegen sei geeignet und auch willens, das Heimwesen zum
Selbstbetrieb zu übernehmen.
D.- Die Klägerin erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag,
das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 29. Februar 1968 sei aufzuheben
und das Heimwesen "Kleinweid" sei ihr zuzuteilen. Eventuell sei die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die persönlichen
Verhältnisse der Parteien Beweis führe und neu entscheide.
E.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 3
3.- a) Nach Art. 621 Abs. 2 ZGB haben Erben, die das Gewerbe
selbst betreiben wollen, in erster Linie Anspruch auf dessen ungeteilte
Zuweisung. Aus dieser Vorschrift wird gelegentlich - wie es auch das
Bezirksgericht Horgen im vorliegenden Fall getan hat - abgeleitet, die
blosse Erklärung des zur Übernahme geeigneten Anwärters, das Heimwesen
selbst bewirtschaften zu wollen, genüge. Es könne nicht geprüft werden, ob
die geäusserte Absicht ernst gemeint sei und ob sie überhaupt verwirklicht
werden könne. Das kantonale Obergericht hat diese Meinung mit Recht
abgelehnt. Es konnte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zu Art. 12 Abs. 1 EGG berufen, der den Blutsverwandten in gerader Linie
den Anspruch einräumt, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne
des LEG auszuüben, sofern die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung
beansprucht wird. Das Bundesgericht hat in BGE 81 II 574 festgehalten,
dass die Selbstbewirtschaftung "ernstlich gewollt und praktisch möglich"
sein muss. In BGE 88 II 185 ff. ist ein kantonaler Entscheid wegen
Verletzung von Art. 8 ZGB aufgehoben worden, weil die kantonale Instanz
über den Einwand der Beklagten, der Kläger sei weder willens noch fähig,
die umstrittene Liegenschaft selber zu bewirtschaften, hinweggegangen
war und die dafür angebotenen Beweise nicht abgenommen hatte. Es besteht
kein Grund, diese Grundsätze nicht auch auf Art. 621 Abs. 2 ZGB anzuwenden.
b) In BGE 69 II 387 und 393 äusserte sich das Bundesgericht zum Begriff
des Selbstbetriebs im Sinne von Art. 621 Abs. 2 ZGB. Es hielt dabei fest,
Selbstbetrieb liege nicht nur vor, wenn der Übernehmer des Gewerbes die
meisten dazu gehörenden Arbeiten eigenhändig ausführe. Vielmehr sei dem
Begriff genügt, wenn der Ansprecher persönlich die Leitung habe. Anders
wäre es, wenn er das Gut übernehmen wollte, nur um es zu verpachten,
und allenfalls auch noch, wenn er es zwar auf eigene Rechnung, aber ohne
wesentliche eigene Betätigung betreiben wollte. Aus diesen Überlegungen kam
das Bundesgericht dazu, einem Erben, der das väterliche Heimwesen neben
einem von ihm als Pächter bewirtschafteten Hof unter seine persönliche
Leitung zu nehmen beabsichtigte, einzuräumen, er wolle das Gewerbe selbst
betreiben (BGE 69 II 387). Einem Anwärter auf die Zuweisung eines bloss
fünfeinhalb Jucharten umfassenden Gewerbes wurde zugebilligt, er wolle es
zum Selbstbetrieb übernehmen, obgleich er seinen Beruf als Küfer weiterhin
auswärts ausüben und nur in der Freizeit auf dem Heimwesen arbeiten wollte
(BGE 69 II 393).
Diese Auffassung des Bundesgerichts ist auf einhellige Kritik in der
Literatur gestossen (LIVER, Die Änderungen im bäuerlichen Erbrecht des
ZGB durch das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher
Heimwesen, Festgabe für Tuor: "Zum schweizerischen Erbrecht", S. 49 ff.;
TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8 zu Art. 621 ZGB; STEIGER, Zur Frage des
Anwendungsbereichs und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts
sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines
landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 145 ff.). LIVER (aaO
S. 52) rügt, dass das Bundesgericht in den beiden angeführten Urteilen den
Begriff des Selbstbetriebs allzuweit ausgedehnt habe, was zu ungerechten
Entscheidungen führen könne. STEIGER (aaO S. 146) schlägt daher vor,
Selbstbetrieb nur dann anzunehmen, wenn der Bewerber das Heimwesen
hauptberuflich führt oder leitet, sofern es bei einer bestimmten Grösse
des Betriebs sinnvoll ist, von Leitung oder Oberleitung zu sprechen. Es
wird in der Praxis jedoch nicht immer leicht sein, eine haupt- und eine
nebenberufliche Tätigkeit voneinander abzugrenzen. Auch bedeutet der
Vorschlag STEIGERS eine Einengung des Begriffs "Selbstbetrieb", die sich
nicht ohne weiteres rechtfertigen lässt. Diese Schwierigkeiten können
vermieden werden, wenn zur Selbstbewirtschaftung neben der persönlichen
Leitung des Betriebs auch eine wesentliche eigene Betätigung des
Übernehmers im Gewerbe vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat diese
Lösung bereits in BGE 69 II 393 angetönt, was in der Literatur jedoch
zu wenig beachtet worden ist. Die bisherige Praxis muss daher dahin
verdeutlicht werden, dass Selbstbetrieb im Sinne von Art. 621 Abs. 2 ZGB
dann vorliegt, wenn der Übernehmer das Gewerbe persönlich leitet und sich
darin in wesentlichem Umfange persönlich betätigt.
Werden diese Merkmale des Selbstbetriebs in Betracht gezogen, so mag es
bereits als fraglich erscheinen, ob die heute 71jährige Klägerin gewillt
und auch fähig ist, die "Kleinweid" zum Selbstbetrieb zu übernehmen.
Gelegentliche Betätigung oder Mitarbeit in untergeordneter Stellung würden
zur Annahme des Selbstbetriebs nicht genügen.
c) In der Berufungsschrift wird nun geltend gemacht, die in der
bundesgerichtlichen Praxis erwähnten Merkmale des Selbstbetriebs seien
in erster Linie auf männliche Bewerber um ein bäuerliches Heimwesen
anwendbar. Einer weiblichen Anwärterin könnten sie nicht gerecht werden. Im
bäuerlichen Familienbetrieb herrsche Arbeitsteilung. Die Bäuerin besorge
den Haushalt, erziehe die Kinder, pflege die Kleintiere, unterstütze
den Mann bei leichtern Feldarbeiten und stehe ihm im übrigen mit Rat
und Tat zur Seite. Das ist an sich richtig und wird vom Gesetz auch
anerkannt, freilich ausdrücklich nur für den Fall, dass Töchter das Gut
zum Selbstbetrieb übernehmen wollen und nicht sie, sondern ihre Ehemänner
zum Betrieb geeignet erscheinen (Art. 621 Abs. 3 ZGB). Dieser Grundsatz
hat jedoch allgemeine Geltung zu beanspruchen. Es darf als anerkannt
gelten, dass namentlich auch dann Selbstbetrieb anzunehmen ist, wenn
eine anspruchsberechtigte Frau mit ihrer Familie, in erster Linie mit dem
dazu geeigneten Ehemann, das Gut bewirtschaften will (ESCHER, Kommentar,
N. 7 und TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8 zu Art. 621 ZGB). Dabei wird
normalerweise den männlichen Familienangehörigen, dem Ehemann und den
Söhnen oder Schwiegersöhnen, neben der schweren Arbeit die leitende
Rolle zukommen.
Im vorliegenden Fall ist jedoch ein anderer Sachverhalt zu
beurteilen. Die Eheleute Bär-Zurbrügg haben die Bewirtschaftung ihres
Heimwesens "Moos" im Jahre 1965 altershalber aufgegeben und das Gut
dem Sohne Hans abgetreten. Es mag dahingestellt bleiben, ob dies auch im
Hinblick auf den im Jahre 1964 erfolgten Tod des Erblassers Albert Zurbrügg
und den sich daraus ergebenden Zuweisungsanspruch erfolgt ist. Jedenfalls
kann die heute 71-jährige Klägerin nun nicht ernstlich geltend machen, sie
wolle die "Kleinweid" zum Selbstbetrieb mit ihrer Familie übernehmen. Nach
der dargelegten natürlichen Arbeitsteilung zwischen Mann und Frau müsste
sie sich in erster Linie auf die in Aussicht stehende Mitarbeit ihres
heute 78-jährigen Ehemannes berufen können. Davon ist begreiflicherweise
keine Rede. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatbeständlichen
Feststellungen der Vorinstanz beabsichtigt die Klägerin vielmehr, die
Bewirtschaftung der "Kleinweid" ihrer Tochter Frieda und deren Ehemann
zu überlassen, die zur Zeit nicht mehr in ihrem Haushalt leben, sondern
auf dem elterlichen Gut des Ehemannes wohnen und arbeiten. Die Klägerin
würde in untergeordneter Stellung mit der ihr verbliebenen Arbeitskraft
mitarbeiten, bestenfalls mit Sitz und Stimme im Familienrat. Die Rolle der
Hofbäuerin könnte sie - abgesehen von ihrem Alter - schon deswegen nicht
spielen, weil sie der Tochter zukäme. Ob die Klägerin mit ihrem Ehemann -
um den Schein zu wahren - noch in ihren alten Tagen vom Gut "Moos" in die
"Kleinweid" umziehen würde, bleibt ohne Bedeutung. Ebensowenig kann dem
Umstand, dass die "Kleinweid" - wenigstens vorläufig - auf Rechnung der
Klägerin bewirtschaftet würde, entscheidendes Gewicht zukommen; denn dies
würde nichts daran ändern, dass die Klägerin das Gewerbe den Eheleuten
Rhyner-Bär zur selbständigen Bewirtschaftung überlassen und die Rolle
einer Platzhalterin spielen will, damit das Gut dereinst ihrer Tochter
zufallen könne. Damit sind aber die Voraussetzungen für den Selbstbetrieb
im Sinne von Art. 621 Abs. 2 ZGB nicht erfüllt (gleicher Meinung: ESCHER,
Kommentar, N. 7 und TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8. zu Art. 621 ZGB;
STEIGER, aaO S. 145). Die Vorinstanz hat deshalb den Zuweisungsanspruch
der Klägerin mit Recht schon aus diesem Grunde abgewiesen.
Erwägung 4
4.- Der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, dass sich am Schicksal
der Berufung nichts ändern würde, auch wenn der Klägerin zugebilligt würde,
sie wolle das Gewerbe zum Selbstbetrieb übernehmen. In diesem Falle müssten
die persönlichen Verhältnisse der beiden Ansprecher den Ausschlag geben.
Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts Horgen könnten dabei die
persönlichen Verhältnisse der Eheleute Rhyner-Bär nicht berücksichtigt
werden, da sie nicht Erben sind. Anders verhielte es sich nur, wenn
die Frage der Nachkommenschaft bei beiden Anwärtern eine wesentliche
Rolle spielte und z.B. der Klägerin eine kinderlose Person ungefähr
gleichen Alters gegenüberstünde. Dann vermöchte der Umstand, dass die
Klägerin eine Tochter hat, den Ausschlag zu ihren Gunsten zu geben. Der
heute 39 Jahre alte Samuel Santmann ist jedoch mit einer Bauerntochter
verheiratet und Vater von drei Kindern. Demgegenüber ist die Klägerin
71, ihr Ehemann 78 Jahre alt. Dazu kommt noch, dass die Eheleute Bär
einen eigenen landwirtschaftlichen Betrieb besessen, ihn jedoch schon
im Jahre 1965 aus gesundheits- und altersbedingten Gründen einem Sohne
abgetreten haben. Bei Gegenüberstellung der persönlichen Verhältnisse der
beiden Bewerber ergibt sich eindeutig der Anspruch des Beklagten auf das
umstrittene Heimwesen. Dieses Ergebnis kann auch nicht durch den Einbezug
weiterer persönlicher Umstände in Frage gestellt werden. Als solche
werden geltend gemacht, dass der Beklagte beim Erblasser nicht beliebt
war und nach dessen Willen das Gut nicht übernehmen sollte. Der Erblasser
hätte jedoch die Möglichkeit gehabt, die Zuweisung letztwillig zu ordnen,
wenn er den Beklagten von der Übernahme hätte ausschliessen wollen. Im
übrigen ist nicht ersichtlich, worauf die Abneigung des Erblassers
beruhte. Ebensowenig fällt bei der gegebenen Sachlage entscheidend
ins Gewicht, dass die Mehrheit der Erben die Zuteilung an die Klägerin
wünscht und dass die Klägerin mit dem Erblasser näher verwandt ist als
der Beklagte, mithin auch den grösseren Erbanteil bekommt. Alle diese
Umstände könnten nur dann von Bedeutung sein, wenn die Voraussetzungen für
die Zuweisung des Heimwesens bei beiden Anwärtern im übrigen in ungefähr
gleichem Masse erfüllt wären, was nicht der Fall ist. Dem Eventualantrag
der Klägerin auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese über
die persönlichen Verhältnisse der Parteien Beweis führe und neu entscheide,
könnte daher auch nicht entsprochen werden, wenn die Absicht der Klägerin,
das Gut zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätte bejaht werden müssen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 29. Februar 1968 bestätigt.