BGE 94 II 240
94 II 240
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1968
i.S. Müller und Mitbeteiligte gegen Gurtner. Regeste
Gewinnanteilsrecht der Miterben (Art. 619 ZGB); Übergangsrecht.
1. Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsrechts beurteilen sich nach
dem Rechte, das zur Zeit des Erwerbs des Grundstücks durch einen Erben galt
(Art. 1 und 15 SchlT/ZGB; Erw. 8, 9).
2. Entsprechende Anwendung von Art. 619 ZGB in der Fassung gemäss
Art. 94 LEG auf den Fall, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten ein
Grundstück unter dem Verkehrswert an einen mutmasslichen Erben veräusserte
(Änderung der Rechtsprechung; Erw. 10).
3. Ausschluss der Anwendung von Art. 619 ZGB durch letztwillige
Verfügung? (Erw.11).
4. Anmeldung des Gewinnanteilsrechts zur Vormerkung im Grundbuch
(Art. 963 Abs. 2 ZGB, Art. 15 Abs. 3 GBV analog); Beginn der 15jährigen
Frist im Sinne von Art. 619 ZGB in der Fassung gemäss Art. 94 LEG; Angabe
des Anrechnungswerts. (Erw. 12).
Sachverhalt
Gekürzter Tatbestand:
A.- Witwe Meier, geb. 1882, war Eigentümerin dreier Grundstücke
(Wohnhaus, landwirtschaftliche Gebäude, Hofraum, Garten und Wiesen) mit
einer Bodenfläche von zusammen 11'320 m2 in Urdorf. In den Jahren 1953/56
verfügte sie letztwillig im Sinne einer Teilungsvorschrift, ihre Tochter
Olga Gurtner-Meier solle ihr ganzes Heimwesen zum Betrage der darauf
lastenden Schulden erhalten; falls dieser Übernahmewert nicht anerkannt
werde, sei das Heimwesen der genannten Tochter zu dem vom kantonalen
Landwirtschaftsamte festzusetzenden Ertragswerte zuzuweisen. Durch
öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. Juli 1961 trat sie ihre Grundstücke
"als Erbvorbezug aber ohne Anrechnung an den seinerzeitigen Erbteil der
Erwerberin am Nachlass ihrer Mutter bezw. Eltern" an Olga Gurtner ab. Die
Gegenleistung der Erwerberin bestand nach dem Vertrag darin, dass diese
eine Grundpfandschuld von Fr. 19'000.-- übernahm, sich zur sofortigen
Zahlung von je Fr. 2000.-- an zwei ihrer Schwestern verpflichtete,
ihrer Mutter für deren Lebenszeit den Anspruch auf Wohnung, Unterhalt
und Pflege einräumte und auf die ihr nach Art. 633 ZGB zustehenden
Lohnansprüche verzichtete. Witwe Meier verzichtete gemäss Ziffer 4
der "Weitern Bestimmungen" des Abtretungsvertrags darauf, dass Frau
Gurtner ein Gewinnanteilsrecht zugunsten der Abtreterin oder der andern
Kinder der Abtreterin begründe. In den Ziffern 5 und 6 der "Weitern
Bestimmungen" wurde festgestellt, gemäss Gutachten des Schätzungsamtes
des Schweiz. Bauernverbandes in Brugg vom 10. Juli 1961 betrage der
"Ertrags- und Rentenwert" der Liegenschaften Fr. 28'300.--; die Abtretung
als Erbvorbezug erfolge nach Massgabe dieser Werte; die Leistungen der
Erwerberin seien aber höher. - Der Eigentumsübergang wurde auf Grund der
Anmeldung vom 28. Juli 1961 ins Grundbuch eingetragen.
Am 16. März 1962 starb Witwe Meier. Sie hinterliess als gesetzliche
Erben neun Kinder. Gemäss Steuerinventar belief sich der reine Nachlass
auf Fr. 3531.10 (Sparguthaben).
B.- Am 15. März 1963 leiteten die Geschwister von Frau Olga Gurtner
mit Ausnahme eines Bruders, der seinen Anteil am mütterlichen Nachlass
an Olga Gurtner abtrat, gegen diese beim Bezirksgericht Zürich Klage
auf Erbteilung ein. Sie verlangten damit die Ungültigerklärung der
letztwilligen Verfügungen von Witwe Meier und des Abtretungsvertrags vom
28. Juli 1961, die Feststellung, dass die an die Beklagte abgetretenen
Liegenschaften zum Nachlass gehören, allenfalls die Herabsetzung der
letztwilligen Verfügungen und der Abtretung auf das erlaubte Mass, sowie
die Feststellung und Teilung des Nachlasses. Sie machten vor allem geltend,
das der Beklagten abgetretene Land sei baureif und habe einen Verkehrswert
von mindestens Fr. 300'000.-- bis 400'000.--; die Erblasserin habe sich
bei der Abfassung der letztwilligen Verfügungen und des Abtretungsvertrags
in einem wesentlichen Irrtum über den Wert ihrer Grundstücke befunden;
eventuell sei in der Abtretung der Liegenschaften eine gemischte Schenkung
zu erblicken; die letztwilligen Verfügungen seien durch diese Abtretung
aufgehoben worden. Für den Fall, dass die Anordnungen der Erblasserin
weder ungültig noch herabsetzbar sein sollten, verlangten die Kläger die
Vormerkung des Anspruchs auf einen Anteil am Gewinn gemäss Art. 619 ZGB
für die Dauer von 25, allenfalls 15 Jahren.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Nachlass bestehe aus den
erwähnten Sparguthaben, ordnete deren Teilung und wies die Klage im
übrigen ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 1. Dezember
1967 den Sachentscheid des Bezirksgerichts.
C.- Die Kläger legten gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an
das Bundesgericht ein. Dieses billigte den streitigen Grundstücken mit der
Vorinstanz für den Zeitpunkt der Abtretung landwirtschaftlichen Charakter
im Sinne von Art. 617 Abs. 2 ZGB zu und wies die Hauptbegehren der Kläger
auf Ungültigerklärung oder Herabsetzung der letztwilligen Verfügungen der
Erblasserin und der ihren Vollzug vorwegnehmenden Abtretung vom 28. Juli
1961 ab, schützte dagegen das Eventualbegehren der Kläger in dem Sinne,
dass es anordnete, zu ihren Gunsten sei zulasten der an die Beklagte
abgetretenen Grundstücke das Gewinnanteilsrecht nach Art. 619 ZGB für die
Dauer von 15 Jahren seit 28. Juli 1961 vorzumerken; dabei sei anzugeben,
dass der Anrechnungswert für alle drei Grundstücke zusammen Fr. 28'300.--
betrage.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 8
8.- Art. 619 Abs. 1 ZGB bestimmte in seiner ursprünglichen Fassung:
"Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, so sind
die Miterben berechtigt, beim Verkauf des Grundstückes oder eines Teiles
desselben binnen der folgenden zehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil
am Gewinne zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im
Grundbuch vorgemerkt worden ist."
Die Fassung gemäss Art. 94 LEG, die nach Art. 108 LEG galt,
wenn zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes die Teilung noch
nicht abgeschlossen war (vgl. BGE 83 II 112 Erw. 2), weicht von der
ursprünglichen Fassung nur darin ab, dass sie eine Dauer des Anspruchs
von fünfzehn statt von zehn Jahren vorsieht.
Das am 1. Juli 1965 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. März
1965 über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das
Baurecht und den Grundstückverkehr (AS 1965 S. 445 ff.) gab dem Art. 619
Abs. 1 AGB folgende neue Fassung:
"Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück zugeteilt
erhalten, für das nicht der Verkehrswert, sondern ein niedrigerer
Übernahmepreis festgesetzt worden ist, so sind die Miterben berechtigt,
bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstückes oder eines Teiles
desselben binnen der folgenden fünfundzwanzig Jahre ihren Anteil am
Gewinne zu beanspruchen."
Für die Ausrichtung des Gewinnanteils haftet nach dem durch das
gleiche Bundesgesetz eingeführten Art. 619 quinquies ZGB der Erwerber
solidarisch mit dem Veräusserer, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung
eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist.
Art. 218 quinquies OR, der ebenfalls durch das Bundesgesetz vom
19. März 1965 geschaffen wurde, sieht vor:
"Auf die Weiterveräusserung oder die Enteignung eines Grundstücks,
das vom Erblasser zu Lebzeiten auf einen Erben übertragen worden ist,
finden die Vorschriften des ZGB über den Anteil der Miterben am Gewinn
entsprechende Anwendung."
Der bundesrätliche Entwurf vom 9. April 1963 (BBl 1963 I 1008 ff.), in
welchem die dem heutigen Art. 218 quinquies OR entsprechende Vorschrift als
Art. 218 quater bezeichnet war, enthielt folgende Übergangsbestimmungen:
"IV
Der Anspruch auf Anteil am Gewinn richtet sich für vor dem
Inkrafttreten des Gesetzes erworbene Grundstücke nach den neuen
Vorschriften, sofern er im Grundbuch vorgemerkt und die Frist des alten
Rechts von fünfzehn Jahren (Art. 619, Abs. 1, ZGB) noch nicht abgelaufen
ist."
"VI
.....
Artikel 218 quater findet ebenfalls Anwendung auf Grundstücke, an
denen der Nachkomme binnen fünfundzwanzig Jahren vor Inkrafttreten des
Gesetzes Eigentum erworben hat."
Im Nationalrat beantragten die Berichterstatter Raissig und Aebischer
namens der Kommission die Streichung von Ziffer IV mit der Begründung, es
wäre sehr erwünscht, wenn in Fällen, wo die 15jährige Frist des bisherigen
Rechts noch nicht abgelaufen ist, das neue Recht mit der verlängerten
Frist von 25 Jahren angewendet werden könnte; mit der Rückwirkung
würden aber "fundamentale Grundsätze unserer Rechtsordnung verletzt";
"Gesetzesbestimmungen werden für die Zukunft gemacht, nicht rückwirkend";
vor allem sei es nicht möglich, nicht zwingende Bestimmungen wie diejenigen
über das Gewinnanteilsrecht der Miterben, das vertraglich abgeändert werden
könne, rückwirken zu lassen (Votum Raissig, Sten.Bull. 1964, NR, S. 379);
die vorgeschlagene Bestimmung sei mit dem Schutz der wohlerworbenen
Rechte, der sich aus der Eigentumsgarantie ergebe, nicht vereinbar;
nach einem Gutachten von Prof. Liver seien die Bestimmungen über den
Gewinnanteil der Miterben nicht als rückwirkend zu erklären, weil sie nicht
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt und daher
nicht zwingend seien (Votum Aebischer, Sten.Bull. aaO). Der Nationalrat
stimmte dem Antrag auf Streichung von Ziffer IV diskussionslos zu (aaO)
und strich auch Ziffer VI Abs. 2, nachdem die Berichterstatter darauf
hingewiesen hatten, dass die Frage der Rückwirkung für Art. 218 quater
(heute: quinquies) OR gleich geregelt werden müsse wie für den darin als
entsprechend anwendbar erklärten Art. 619 ZGB (Sten. Bull. 1964, NR,
S. 402 ff.). Der Ständerat beschloss nach Anhören des Berichterstatters
Öchslin, der im wesentlichen die Ausführungen von Nationalrat Raissig
wiederholte, im gleichen Sinne (Sten.Bull. 1964, StR, S. 339, 343). Das
Bundesgesetz vom 19. März 1965 enthält demgemäss keine Bestimmungen über
die zeitliche Geltung der neuen Bestimmungen des ZGB über den Gewinnanteil
der Miterben und der neuen Vorschrift des OR, welche die entsprechende
Anwendung dieser Bestimmungen auf die vom Erblasser zu Lebzeiten
vorgenommene Übertragung eines Grundstücks auf einen Erben vorsieht.
Wo im Zivilrecht besondere Übergangsbestimmungen fehlen, sind
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich die
im Schlusstitel des ZGB aufgestellten Regeln über die Anwendung des
bisherigen und des neuen Rechts massgebend (BGE 79 I 270 f., 80 II
157, 84 II 181/82, 90 II 139, 92 I 238 Erw. 4). Die eidgenössischen
Räte haben denn auch die im Entwurf vom 9. April 1963 enthaltenen
Übergangsbestimmungen gerade deshalb gestrichen, weil sie sich mit den
allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts nicht in Widerspruch
setzen wollten. Ihre Auffassung, dass die neuen Vorschriften über den
Gewinnanteil der Miterben nach diesen Grundsätzen nicht anwendbar seien,
wenn die Übertragung des Grundstücks an einen Erben vor dem Inkrafttreten
jener neuen Vorschriften erfolgte, führte indes nicht zum Erlass einer
Bestimmung, der dieser Sinn beigelegt werden könnte, sondern kam im
Gesetz vom 19. März 1965, das wie schon festgestellt über die zeitliche
Rechtsanwendung überhaupt nichts sagt, in keiner Weise zum Ausdruck. Sie
ist daher nach ständiger Rechtsprechung für den Richter nicht verbindlich
(vgl. namentlich BGE 80 II 212 f., 84 II 103 c, 87 II 331 d, 92 I 308 f.),
könnte aber als Hilfsmittel der Auslegung dienen, wenn die Anwendung von
Art. 1 ff. SchlT/ZGB nicht ohne weiteres zu einem eindeutigen Ergebnis
führen sollte (vgl. z.B. BGE 92 I 309, 93 II 77).
Erwägung 9
9.- a) Art. 1 SchlT stellt nach seinem Randtitel die Regel der
Nichtrückwirkung auf. Die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem
Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, beurteilen sich nach Absatz
1 auch nachher gemäss den Bestimmungen des frühern Rechts, die zur Zeit
des Eintritts dieser Tatsachen galten. Die nach dem Inkrafttreten des
Gesetzes eingetretenen Tatsachen werden dagegen nach Absatz 3, soweit
das Gesetz eine Ausnahme nicht vorsieht, nach dem neuen Rechte beurteilt.
Nach altem wie nach neuem Recht ist Grundvoraussetzung für die
Entstehung des Anspruchs der Miterben auf einen Gewinnanteil die Tatsache,
dass ein Erbe ein Grundstück des Erblassers unter dem Verkehrswert erhalten
hat. Nach altem Recht bedurfte dieser Anspruch zu seiner Entstehung
ausserdem der Vormerkung im Grundbuch (Art. 619 Abs. 1 ZGB in der frühern
Fassung; BGE 86 I 122). Das neue Recht lässt den Gewinnanspruch mit dem
Erwerb des Grundstücks durch den Erben von Gesetzes wegen entstehen und
macht die Vormerkung nur noch zur Bedingung dafür, dass der Dritte,
der das Grundstück vom Erben erwirbt, solidarisch mit diesem für die
Ausrichtung des Gewinnanteils haftet (Art. 619 Abs. 1 in der Fassung vom
19. März 1965, Art. 619 quinquies ZGB).
Eine fällige Forderung auf einen bestimmten Geldbetrag steht
den Miterben desjenigen, der ein Grundstück des Erblassers unter dem
Verkehrswert erhielt, nach altem und nach neuem Recht nur unter der weitern
Voraussetzung zu, dass der Übernehmer des Grundstücks dieses innert der im
Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn veräussert (welchem Falle das neue
Recht den gewinnbringenden Abschluss von Rechtsgeschäften, mit denen der
Übernehmer den Wert des Grundstücks ganz oder teilweise "umsetzt", sowie
die zu einem Gewinn führende Enteignung gleichstellt; Art. 619 Abs. 2,
neue Fassung). Der Anspruch auf einen Gewinnanteil besteht aber beim
Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen, wie aus der alten und der
neuen Fassung des Gesetzes klar hervorgeht, als bedingte Forderung schon
vor der Veräusserung.
Im vorliegenden Falle ist nicht darüber zu entscheiden, ob die
Kläger eine fällige Forderung auf Ausrichtung eines Anteils an einem von
der Beklagten durch Veräusserung der übernommenen Grundstücke bereits
erzielten Gewinn haben. Die Beklagte hat ihre Grundstücke noch nicht
veräussert. Zu entscheiden ist nur, ob die Kläger bei einer allfälligen
Veräusserung Anspruch auf einen Gewinnanteil haben bezw. ob sie berechtigt
sind, die Vormerkung dieses Anspruchs im Grundbuch zu verlangen. Seit dem
Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über den Anspruch der Miterben auf
einen Gewinnanteil (1. Juli 1965) sind keine Tatsachen eingetreten, die
für die Entstehung dieses Rechts von Bedeutung wären. Alle Tatsachen, die
unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fallen, sind vorher eingetreten. Die
Frage, ob dem Vormerkungsbegehren der Kläger zu entsprechen sei, ist daher
nach der Regel des Art. 1 SchlT gemäss dem frühern Rechte zu beurteilen.
Das frühere Recht wäre im übrigen nach Art. 1 SchlT selbst dann
anwendbar, wenn zu entscheiden wäre, ob die Kläger infolge einer seit
dem 1. Juli 1965 erfolgten Veräusserung der von der Beklagten vor diesem
Zeitpunkt unter dem Verkehrswert erworbenen Grundstücke Anspruch auf
Ausrichtung einer bestimmten Summe als Gewinnanteil haben. Bedingte
Rechtsverhältnisse, die unter dem frühern Recht entstanden sind,
unterstehen nämlich nach Lehre und Rechtsprechnung zu Art. 1
ff. Schlusstitel auch dann grundsätzlich in jeder Beziehung dem alten
Recht, wenn die Bedingung unter der Herrschaft des neuen Rechts eintritt
(MUTZNER N. 56 zu Art. 1 SchlT; BGE 40 II 100, 41 II 551; vgl. auch BGE
40 II 527 Erw. 2).
b) Die Art. 2 bis 4 SchlT sehen Ausnahmen von der Regel der
Nichtrückwirkung vor. In Art. 5 ff. SchlT folgen Sonderbestimmungen für
bestimmte Rechtsverhältnisse. Diese Sonderbestimmungen gehen in ihrem
Anwendungsbereich den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1 bis 4 vor,
soweit sie nicht einfach bestätigen, was sich bereits aus den allgemeinen
Bestimmungen ergibt (MUTZNER N. 15 der Vorbemerkungen zum Ersten Abschnitt
des SchlT). Ist im vorliegenden Fall eine dieser Sonderbestimmungen
anwendbar und verweist sie wie die Grundregel von Art. 1 auf das frühere
Recht, so kann folglich offen bleiben, welche Lösung sich allenfalls aus
Art. 2 bis 4 SchlT ergäbe. Art. 2 SchlT, der von der Rückwirkung der um
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Vorschriften
des neuen Rechts handelt, hat wie die übrigen allgemeinen Bestimmungen des
SchlT vor den einschlägigen Sonderbestimmungen zurückzutreten (MUTZNER
aaO N. 17). Im übrigen greift Art. 2 SchlT im vorliegenden Falle schon
deshalb nicht ein, weil die neuen Bestimmungen über das Gewinnanteilsrecht
der Miterben, wie bei der Gesetzesberatung zutreffend hervorgehoben wurde,
nachgiebigen Rechts sind (vgl. Art. 619 sexies ZGB) und aus diesem Grunde
nicht unter Art. 2 SchlT fallen (MUTZNER N. 28 zu Art. 2 SchlT).
c) Die Vorschriften über den Anspruch der Miterben auf einen Anteil
am Gewinn, den ein Erbe bei der Veräusserung eines ihm bei der Erbteilung
unter dem Verkehrswert zugewiesenen Grundstücks des Erblassers erzielt,
stehen im Dritten Teil des ZGB, der das Erbrecht behandelt und in die
Abteilungen "Die Erben" und "Der Erbgang" zerfällt, und zwar in dem zur
Zweiten Abteilung gehörenden Titel über die Teilung der Erbschaft. Sie
gehören auch sachlich in diesen Zusammenhang.
Nach Art. 15 Abs. 1 SchlT werden die erbrechtlichen Verhältnisse,
wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes gestorben ist,
auch nach diesem Zeitpunkte durch das bisherige Recht bestimmt. Diese
Vorschrift bezieht sich nach Art. 15 Abs. 2 SchlT "sowohl auf die Erben
als auch auf den Erbgang". Der Ausdruck "erbrechtliche Verhältnisse"
ist also weit auszulegen; er umfasst u.a. die Rechte und Pflichten
der Erben (MUTZNER N. 5 zu Art. 15 SchlT). Hiezu gehört der Anspruch
der Miterben am Gewinn aus der Veräusserung eines bei der Erbteilung
unter dem Verkehrswert übernommenen Grundstücks. Dieser Anspruch wird
also nach dem Wortlaut von Art. 15 SchlT, wenn der Erblasser vor dem
Inkrafttreten der neuen Vorschriften, d.h. vor dem 1. Juli 1965 gestorben
ist, durch das bisherige Recht geregelt (in diesem Sinne H. P. BECK,
Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Zürcher Diss. 1967, S.
145 f., sowie G. EGGEN, Grundstückverkehr und Baurecht in intertemporaler
Sicht, ZBGR 1967 S. 198 Ziff. 2).
d) Nach Art. 218 quinquies OR sind die Vorschriften des ZGB über
den Anteil der Miterben am Gewinn auf die Weiterveräusserung oder
Enteignung eines Grundstücks, das der Erblasser zu Lebzeiten auf einen
Erben übertragen hat, entsprechend anwendbar. Bei der Veräusserung eines
vom Erblasser zu Lebzeiten auf einen Erben übertragenen Grundstücks
haben demgemäss die Miterben des Übernehmers diesem gegenüber die
gleichen Rechte wie im Falle der Veräusserung eines bei der Erbteilung
zugewiesenen Grundstücks. Art. 218 quinquies OR hat also wie Art. 619
ZGB Rechte und Pflichten der Erben, d.h. erbrechtliche Verhältnisse im
Sinne von Art. 15 SchlT zum Gegenstand. Solche Verhältnisse betrifft auch
die umstrittene (in Erwägung 10 hienach zu behandelnde) Frage, ob und
wieweit die Miterben des Übernehmers schon nach bisherigem Recht (kraft
entsprechender Anwendung von Art. 619 ZGB alter Fassung) einen Anspruch
auf Beteiligung am Gewinn aus der Veräusserung einer Liegenschaft hatten,
die der Erblasser zu seinen Lebzeiten unter dem Verkehrswert an einen
Erben abgetreten hatte. Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsanspruchs
beurteilen sich also bei streng wörtlicher Anwendung von Art. 15 SchlT
im Falle der Abtretung zu Lebzeiten des Erblassers wie im Falle der
Zuweisung bei der Erbteilung nach dem Rechte, das im Zeitpunkte des
Todes des Erblassers galt. Im vorliegenden Fall ist dies, da die Mutter
der Parteien am 16. März 1962 gestorben ist, das vor dem 1. Juli 1965
geltende Recht (Art. 619 ZGB in der Fassung gemäss Art. 94 LEG).
e) Beim Entscheid darüber, ob Bestand und Inhalt des
Gewinnanteilsrechts nach altem oder nach neuem Recht zu beurteilen seien,
gemäss dem Wortlaut von Art. 15 SchlT darauf abzustellen, welches Recht im
Zeitpunkt des Todes des Erblassers galt, vermag indessen sachlich nicht
zu befriedigen. Die Regel des Art. 15 SchlT ist auf die erbrechtlichen
Verhältnisse zugeschnitten, die mit dem Tode des Erblassers entstehen. Das
Gewinnanteilsrecht der Miterben gehört nicht zu diesen Verhältnissen. Es
wird nicht durch den Tod des Erblassers, sondern dadurch ausgelöst,
dass ein Erbe entweder bei der Erbteilung, also unter Umständen erst
lange nach dem Tode des Erblassers, oder aber schon zu dessen Lebzeiten
ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhält. Es liegt daher nahe, die
in Art. 15 SchlT ausgesprochene Regel für dieses besondere erbrechtliche
Verhältnis im Einklang mit der Grundregel des Art. 1 SchlT (vgl. lit. a
hievor) in dem Sinne abzuwandeln, dass für den Bestand und Inhalt des
Gewinnanteilsrechts der Miterben in allen Fällen das Recht als massgebend
erklärt wird, das im Zeitpunkte des Erwerbs des Grundstücks durch den
Erben galt (in diesem Sinne P. GASSER, Le droit des cohéritiers à une part
de gain, Diss. Lausanne 1967 S. 171 f.; ebenso für den Fall des Erwerbs
zu Lebzeiten des Erblassers EGGEN aaO S. 200; ähnlich BECK aaO S. 146,
der in diesem Fall das Datum des Abschlusses des Übergabevertrags als
entscheidend erachtet). Das Bundesgericht hat denn auch in Fällen des
Erwerbs von Grundstücken bei der Erbteilung schon wiederholt angenommen,
das Gewinnanteilsrecht der Miterben richte sich nach dem Rechte, das zur
Zeit des Eigentumserwerbs des Übernehmers galt (nicht veröffentlichter
Entscheid vom 2. Mai 1966 i.S. Wolfisberg, und nicht veröffentlichte
Erwägung 6 des in BGE 92 II 222 ff. auszugsweise erschienenen Entscheides
vom 1. Juli 1966 i.S. Christen). Das gleiche muss folgerichtigerweise auch
für den Fall der Abtretung zu Lebzeiten des Erblassers gelten, d.h. auch
in diesem Falle beurteilt sich das Gewinnanteilsrecht der Miterben nach
dem Rechte, das zur Zeit des Eigentumserwerbs des Erben galt (vgl. den
nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. November 1967 i.S. Frei, wo
diese Lösung bereits angedeutet wurde).
Im vorliegenden Falle, wo die Erblasserin der Beklagten die streitigen
Grundstücke am 28. Juli 1961 abtrat, führt dieser Grundsatz wie schon
die rein wörtliche Auslegung des Art. 15 SchlT (lit. d hiervor) zum
Schlusse, dass Bestand und Inhalt des von den Klägern beanspruchten
Gewinnanteilsrechts nicht nach dem seit 1. Juli 1965 geltenden neuen
Rechte, sondern nach dem frühern Rechte zu beurteilen sind.
Erwägung 10
10.- Vor dem 1. Juli 1965 bestand keine dem neuen Art. 218 quinquies
OR entsprechende Bestimmung. Vom Gewinnanteilsrecht der Miterben handelte
einzig Art. 619 ZGB. Diese Vorschrift gehört zu den Bestimmungen über
die Teilung der Erbschaft, insbesondere über die Teilungsart. Die in der
massgebenden frühern Fassung von Art. 619 Abs. 1 ZGB stehende Wendung
"Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten" betrifft
also nach dem Zusammenhang den Fall, dass ein Erbe bei der Erbteilung
ein Grundstück unter dem Verkehrswert zugeteilt erhalten hat.
Das Bundesgericht bemerkte demgemäss in seinem Urteil vom 20. Juni
1929 i.S. Heer, wo die Ausgleichung einer durch Verkauf eines Landguts
unter dem Ertragswert erfolgten Zuwendung an einen Sohn des Erblassers
in Frage stand und die Miterben dieses Sohnes bei der Bemessung seiner
Ausgleichungspflicht unter Berufung auf Art. 619 ZGB die Differenz zwischen
dem Verkehrswert und dem Übernahmepreis berücksichtigt wissen wollten,
diese Bestimmung stehe unter den Teilungsvorschriften und sei auch
nach ihrem Wortlaut auf den Fall zugeschnitten, dass die Zuweisung des
Grundstücks an den betreffenden Erben erst bei der Teilung erfolgte. Es
fügte bei, ihr Zweck gehe dahin, "die durch Art. 610 und 617 geschaffene
Gleichberechtigung aller Erben auf die Übernahme zum Ertragswert und damit
auf die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, zu gewährleisten"; diese
Funktion entfalle jedoch da, "wo die Liegenschaft schon vor dem Erbgang
aus dem Vermögen des Erblassers zum Ertragswert, d.h. zum wahren Wert
ausgeschieden ist, wo m.a.W. den Miterben lediglich eine Anwartschaft,
nicht aber ein Recht auf den gleichen Gewinn durch den Willen des
Erblassers selbst entzogen worden ist"; diese Frage brauche jedoch nicht
näher erörtert zu werden; denn selbst wenn Art. 619 (was mindestens
fraglich sei) bei der Ausgleichung entsprechend anwendbar wäre, so müsste
dann auch die durch ihn vorgesehene Befristung des Miterbenanspruchs auf
zehn Jahre gelten und die Frist vom Tage der Übernahme des Heimwesens
durch den Erben an laufen; im vorliegenden Falle habe jedoch der Beklagte
die Liegenschaft mehr als zehn Jahre lang behalten (Praxis 18 Nr. 89
S. 244 Erw. 6; in BGE 55 II 163 nicht enthalten).
In Übereinstimmung mit der vom Bundesgericht im Falle Heer vertretenen
Auffassung, die für die damals getroffene Entscheidung freilich (wie
dargelegt) nicht ausschlaggebend war, nimmt die Lehre mehrheitlich an,
Art. 619 ZGB alter Fassung gelte nur für den Fall der Zuweisung bei der
Erbteilung, nicht auch für den Fall, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten
einem Erben ein Grundstück unter dem Verkehrswert überliess (ESCHER, 3.
Aufl., N. 3, und TUOR/PICENONI N. 4 zu Art. 619 ZGB; BOREL/NEUKOMM,
Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., S. 127; BRUHIN, Der Kindskauf,
Diss. Zürich 1965, S. 156 und 158; EGGEN, ZBGR 1965 S. 294 und 1967
S. 200). Diese Auffassung herrschte auch bei den mit der Ausarbeitung des
Bundesgesetzes vom 19. März 1965 beschäftigten Behörden (vgl. neben den
eben zit. Ausführungen von EGGEN auch BBl 1963 I 1001). Das Bundesgericht
folgte ihr, ohne entscheidend darauf abzustellen, noch im bereits erwähnten
Urteil vom 21. November 1967 i.S. Frei (in welchem Falle die Tochter,
die das Heimwesen im Dezember 1952 von ihrem 1955 gestorbenen Vater
erworben hatte, dieses im Zeitpunkt der Entscheidung, nahezu 15 Jahre
seit dem Erwerb, noch nicht veräussert hatte und nur streitig war, ob
der neue Art. 218 quinquies OR anwendbar sei und die Miterbin daher die
Vormerkung des Gewinnanteilsrechts für die im revidierten Art. 619 ZGB
vorgesehene Dauer von 25 Jahren verlangen könne, was in Anwendung von
Art. 1 und 15 SchlT verneint werden musste).
Schon in BGE 54 II 95/96 und 108 sowie im Urteil i.S. Heer war jedoch
auf den Zusammenhang zwischen Art. 617 und 619 ZGB hingewiesen worden,
und in BGE 75 I 189 und 86 I 122 (je unten) stellte das Bundesgericht
ausdrücklich fest, Art. 619 sei das Gegenstück zu Art. 617 (und 620
ff.) ZGB. Es war und ist denn auch offensichtlich der Zweck von Art. 619
ZGB, den Miterben desjenigen, der ein Grundstück des Erblassers zu dem
nach Art. 617 (oder 620) ZGB massgebenden Ertragswert statt zum höhern
Verkehrswert oder doch zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preise
erhielt, zur Wahrung der Gleichberechtigung der Erben einen gewissen
Ausgleich zu bieten, wenn der Übernehmer das Grundstück innert der vom
Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn verkauft (vgl. die beiden zuletzt
angeführten Entscheide und Sten.Bull. 1906 S. 347, 490). Art. 617 Abs. 2
ZGB, der die Anrechnung landwirtschaftlicher Grundstücke zum Ertragswert
vorsieht, gilt nun, obwohl er wie Art. 619 ZGB im Titel über die Teilung
der Erbschaft steht und sich somit nach dem Zusammenhang nur auf die
Übernahme von Grundstücken bei der Erbteilung bezieht, nach ständiger
Rechtsprechung (BGE 54 II 95, 104, 108; 84 II 344 f.) auch dann, wenn
ein Erbe eine Liegenschaft des Erblassers zu dessen Lebzeiten unter dem
Verkehrswert erhalten hat und zu prüfen ist, ob es sich dabei um ein
entgeltliches oder um ein teilweise unentgeltliches Geschäft gehandelt
habe. Art. 617 Abs. 2 ZGB wird m.a.W. in solchen Fällen, die er nach
seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz nicht erfasst, entsprechend
angewendet. Es ist daher nichts als folgerichtig, den mit Art. 617 Abs. 2
eng zusammenhängenden, ein notwendiges Korrektiv dazu bildenden Art. 619
ZGB in derartigen Fällen ebenfalls entsprechend anzuwenden, auch wenn der
Erblasser eine ihm gehörende Liegenschaft vor dem 1. Juli 1965 auf einen
Erben übertragen hat und Art. 218 quinquies OR folglich nicht anwendbar
ist (in diesem Sinne GASSER aaO S. 23 ff., der auf S. 25 zutreffend
darauf aufmerksam macht, dass die Entscheide BGE 54 II 96 und 108, wo
das Gewinnanteilsrecht der Miterben im Zusammenhang mit der Beurteilung
von Rechtsgeschäften zwischen dem Erblasser und einem mutmasslichen Erben
erwähnt wurde, bereits in diese Richtung wiesen; ferner F. G. MOSER, Die
Ausgleichung gemischter Schenkungen nach schweiz. Erbrecht, Diss. Bern
1963, S. 71 ff., der die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nach
Art. 619 ZGB alter Fassung in derartigen Fällen wenigstens unter gewissen
Voraussetzungen als möglich bezeichnet). Die gegenteilige Auffassung,
die in den Entscheiden i.S. Heer und Frei beiläufig geäussert wurde,
ist preiszugeben. Entsprechend anzuwenden ist Art. 619 in der Fassung,
die zur Zeit der Übertragung der Liegenschaft auf den Erben galt, im
vorliegenden Fall also Art. 619 ZGB in der Fassung gemäss Art. 94 LEG.
Die entsprechende Anwendung von Art. 619 ZGB alter Fassung drängt
sich im vorliegenden Falle um so mehr auf, als bei der am 28. Juli
1961 erfolgten Grundstückübertragung der erbrechtliche Beweggrund der
Vorausnahme der Erbfolge offenbar im Vordergrund stand.
Beizufügen ist, dass der Gedanke einer entsprechenden Anwendung
von Art. 619 ZGB auf den lebzeitigen Erwerb einer landwirtschaftlichen
Liegenschaft zu einem Vorzugspreis vom Gesetzgeber in einem bestimmten
Falle bereits in Art. 12 Abs.5 EGG verwirklicht wurde.
Persönliche Rechte können nach Art. 959 Abs. 1 ZGB freilich nur
dann im Grundbuch vorgemerkt werden, wenn das Gesetz ihre Vormerkung
ausdrücklich vorsieht. Diese Bestimmung steht jedoch der Vormerkung
des Gewinnanteilsrechts der Miterben im Falle, dass ein Erbe unter der
Herrschaft von Art. 619 ZGB alter Fassung zu Lebzeiten des Erblassers
von diesem ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten hat, nicht
entgegen. Zur entsprechenden Anwendung der eben genannten Bestimmung auf
diesen Fall gehört auch die Zulassung der darin ausdrücklich vorgesehenen
Vormerkung (vgl. MOSER aaO S. 74 oben, und GASSER aaO S. 26 Fussnote 16,
der im übrigen auf S. 103 die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nach
Art. 619 alter Fassung nicht unter Art. 959, sondern unter Art. 960
Ziff. 3 ZGB subsumiert).
Erwägung 11
11.- Die Vorinstanz ist der Meinung, die (von ihr grundsätzlich
abgelehnte) entsprechende Anwendung von Art. 619 ZGB alter Fassung nütze
den Klägern nichts, weil die Erblasserin der Beklagten durch Ziffer 4
des Abtretungsvertrags (wo sie die Beklagte von der Begründung eines
Gewinnanteilsrechts dispensierte) in ausreichender Form die Ausgleichung
erlassen habe. Inwiefern und in welcher Weise die Regeln über den Erlass
der Ausgleichung hier eingreifen, kann indessen dahingestellt bleiben. Die
Erblasserin durfte nämlich die Anwendung von Art. 619 ZGB auf jeden Fall
nur soweit ausschliessen, als der Unterschied zwischen dem Verkehrswert
und dem Ertragswert die verfügbare Quote nicht überstieg (ESCHER N. 2 a
zu Art. 619 ZGB; BOREL/NEUKOMM S. 126/27; GASSER S. 157 ff.; BECK S. 131).
Erwägung 12
12.- Für die Vormerkung, auf welche die Kläger hienach Anspruch haben,
bedarf es keiner Erklärung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen
Grundstücke. Vielmehr können die Kläger ihr Gewinnanteilsrecht gestützt auf
das vorliegende Urteil selbst zur Vormerkung anmelden (vgl. BGE 86 I 130 b
mit Hinweisen; Art. 963 Abs. 2 ZGB; Art. 15 Abs. 3 GBV analog). Die Kläger
waren befugt, die Vormerkung noch im vorliegenden Erbteilungsprozess zu
verlangen (vgl. BGE 86 I 123 ff. Erw. 5). Die Frist von fünfzehn Jahren ist
von der Eintragung des Abtretungsvertrags im Grundbuch an zu rechnen (BGE
86 I 134 Erw. 9; Urteil vom 2. Mai 1966 i.S. Wolfisberg). Die Schätzung
des Ertragswerts (Fr. 28'300.--) ist nicht streitig; die Angabe des -
streitigen - Verkehrswerts bei der Teilung ist nicht unerlässlich (BGE
86 I 132 d, 87 II 80 oben).
Auf die Berechnung des Gewinnanteils braucht nicht näher eingetreten
zu werden, da ungewiss ist, ob die Beklagte die streitigen Grundstücke
innerhalb der fünfzehnjährigen Frist veräussern wird.