BGE 94 III 65
94 III 65
13. Entscheid vom 24. September 1968 i.S. Interfer Verwaltungs-AG Regeste
Rekurs an das Bundesgericht (Art. 19 SchKG). Das Bundesgericht ist
befugt, auf einen ungültigen (z.B. verspäteten) Rekurs hin schlechthin
nichtige Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes (z.B. eine
Konkursandrohung in einer nach Art. 43 SchKG auf Pfändung fortzusetzenden
Betreibung) von Amtes wegen aufzuheben (Erw. 2; Klarstellung der
Rechtsprechung).
Eine Betreibung gegen die als Aktiengesellschaft im Handelsregister
eingetragene Leitung eines Anlagefonds auf Erbringung der ihr durch
Verfügung der Eidg. Bankenkommission auferlegten Sicherheitsleistung
(Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966)
ist nicht gemäss Art. 43 SchKG auf Pfändung, sondern gemäss Art. 39 SchKG
auf Konkurs fortzusetzen (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Interfer AG in Zürich errichtete und leitete den
Internationalen Ferienhaus-Anlagefonds Interfer. Am 8. November 1967
beschloss eine ausserordentliche Generalversammlung der Interfer AG,
die Firma auf Interfer Verwaltungs-Aktiengesellschaft abzuändern und
den Gesellschaftssitz nach Vaduz zu verlegen. Gleichzeitig wählte sie
einen Anwalt in Vaduz anstelle des zurücktretenden X. zum einzigen
Verwaltungsrat. Die Interfer Verwaltungs-Aktiengesellschaft wurde am
14. November 1967 im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein
eingetragen. Die Firmenänderung, die Sitzverlegung und das Erlöschen der
Unterschrift von X. wurden am 23. Januar 1968 im Schweiz. Handelsamtsblatt
veröffentlicht mit dem Bemerken, die Voraussetzungen für die Löschung der
Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich (Art. 51 Abs. 2 HRV)
seien nicht erfüllt, so dass die Gesellschaft vorderhand wie bisher in
diesem Register eingetragen bleibe.
B.- Mit Verfügung vom 23. November 1967 verpflichtete die
Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds
die Interfer AG gestützt auf Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), Ansprüche der Anleger durch
Hinterlegung von Fr. 50'000.-- in bar oder in Wertpapieren bei der
Zürcher Kantonalbank sicherzustellen. Am gleichen Tag entzog sie der
Interfer AG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit (Art. 44 Abs. 1
AFG). Mit Zahlungsbefehl Nr. 6755 vom 6. Dezember 1967 betrieb sie
die Interfer AG für Fr. 50'000.-- auf Sicherheitsleistung. Nachdem der
Rechtsöffnungsrichter den Rechtsvorschlag der Schuldnerin aufgehoben
und das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Interfer
Verwaltungs-Aktiengesellschaft gegen die Verfügungen der Bankenkommission
vom 23. November 1967 abgewiesen hatte (BGE 94 I 77 ff.), drohte das
Betreibungsamt Zürich 6 der Interfer AG am 5. März 1968 den Konkurs an.
Am 26. März 1968 stellte die Bankenkommission das Konkursbegehren.
Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich fand, die Betreibung
gegen die Interfer AG sei in analoger Anwendung von Art. 43 SchKG
auf Pfändung fortzusetzen. Er setzte deshalb sein Erkenntnis aus und
überwies den Fall der untern Aufsichtsbehörde, damit sie über die Art
der Fortsetzung der Betreibung entscheide (Art. 173 Abs. 2 SchKG).
Die untere Aufsichtsbehörde hob die Konkursandrohung auf und wies das
Betreibungsamt an, die Betreibung auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welche die Bankenkommission
rekurrierte, bestätigte dagegen mit Entscheid vom 4. Juli 1968 die
Konkursandrohung.
C.- Diesen Entscheid hat die Interfer Verwaltungs-Aktiengesellschaft
an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Konkursandrohung
sei aufzuheben.
Dem Rekurs wurde aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Bankenkommission beantragt, auf den Rekurs nicht einzutreten,
eventuell ihn abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 1. März 1968 über die
Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Interfer Verwaltungs-Aktiengesellchaft
festgestellt hat (nicht veröffentlichte Erwägung 3; vgl. dazu HIRSCH
und PERRIN in JdT 1968 I 544 ff.) und auch von der Vorinstanz angenommen
wird, sind die Interfer Verwaltungs-Aktiengesellschaft und die Interfer AG
identisch. Die Interfer Verwaltungs-Aktiengesellschaft war daher befugt,
den die Konkursandrohung gegen die Interfer AG bestätigenden Entscheid
der Vorinstanz an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Erwägung 2
2.- Der angefochtene Entscheid ging dem Vertreter der Rekurrentin
gemäss Empfangsschein am 8. Juli 1968 zu. Die zehntägige Rekursfrist des
Art. 19 Abs. 1 SchKG lief also mit dem 18. Juli 1968 ab (vgl. Art. 31
Abs. 1 SchKG; ferner Art. 33 Abs. 2 OG, wonach die Fristen in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen während der Gerichtsferien nicht
stillstehen). Der am 19. Juli 1968 zur Post gegebene Rekurs ist daher
verspätet.
Die Betreibungshandlungen, mit denen eine Betreibung unrichtigerweise
auf Pfändung statt auf Konkurs oder auf Konkurs statt auf Pfändung
fortgesetzt wird, sind jedoch wegen der dadurch betroffenen Interessen
Dritter schlechthin nichtig und daher grundsätzlich ohne Rücksicht darauf,
ob sie innert gesetzlicher Frist angefochten wurden oder nicht, von Amtes
wegen aufzuheben (BGE 79 III 16/17 mit Hinweisen; vgl. ausserdem BGE 67
III 41 und JAEGER N. 9 zu Art. 17, S. 36 Mitte, N. 6 zu Art. 43 und N. 6
zu Art. 173 SchKG). Die Frage, wie die Betreibung Nr. 6755 fortzusetzen
sei, ist daher trotz der Verspätung des Rekurses zu prüfen.
In BGE 44 III 29 f. hat das Bundesgericht allerdings erklärt, die
Befugnis, Verstösse gegen zwingende Vorschriften von Amtes wegen, auch
beim Fehlen einer formell gültigen Beschwerde, zu beseitigen, stehe
nur den kantonalen Aufsichtsbehörden, nicht auch dem Bundesgericht
zu, weil es die Amtsführung der Betreibungs- und Konkursämter nicht
unmittelbar zu überwachen, sondern nur zu prüfen habe, ob die kantonalen
Aufsichtsbehörden bei ihren Entscheiden das Gesetz verletzt haben; es
könne nach Art. 15 SchKG nur an diese Behörden Weisungen allgemeiner
Art erlassen; in konkreten Fällen einzuschreiten und eine Verfügung
der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben, ohne dass eine gültige
Beschwerde (an es) vorliege, sei ihm daher nicht möglich. In BGE 47
III 119 führte es u.a. aus, in ein einzelnes Konkursverfahren könne es
"nur eingreifen auf Grund eines gegen die Verfügung eines kantonalen
Amtes gerichteten Rekurses"; hievon dürfe, "wenn das Verfahren nicht
anarchisch werden soll", nicht abgegangen werden; allein die Kantone
hätten die Disziplinargewalt über die Konkursbeamten und seien für ihre
Geschäftsführung verantwortlich; ihnen möge daher das Recht zuzugestehen
sein, zur Abwendung oder Wiedergutmachung von Schädigungen und damit zur
Vermeidung ihrer Haftung in ein hängiges Verfahren einzugreifen, ohne
dass Beschwerde erhoben worden wäre; dem Bundesgericht könne dagegen
eine solche Kompetenz nicht zustehen, da es keine Disziplinarbefugnis
habe und eine Ersatzpflicht für den Bund nicht in Frage komme.
Ohne zu diesen Entscheiden Stellung zu nehmen, hob das Bundesgericht
in BGE 77 III 75 ff. auf einen verspäteten Rekurs hin einen Entscheid einer
kantonalen Aufsichtsbehörde auf und wies die Sache zur Abklärung der Frage,
ob die Gläubigerin (wie vom Schuldner in der Beschwerde und im Rekurs
behauptet) die Betreibung zurückgezogen habe, an die Vorinstanz zurück,
weil bejahendenfalls die Fortsetzung der Betreibung nichtig wäre und die
Nichtigkeit von Betreibungshandlungen jederzeit vor den Aufsichtsbehörden
aller Instanzen geltend gemacht werden könne, so dass das Bundesgericht
zum Einschreiten berechtigt sei.
In BGE 79 III 9 nahm das Bundesgericht unter Hinweis auf BGE 44 III
29/30 und 47 III 119 an, es könne nichtige Verfügungen der Betreibungs- und
Konkursämter ohne Rücksicht darauf, ob eine zur Beschwerdeführung befugte
Person sie innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG angefochten habe oder
nicht, jedenfalls dann von Amtes wegen aufheben, wenn es sich infolge eines
gültigen Rekurses gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit
dem betreffenden Betreibungs- oder Konkursverfahren zu befassen habe (was
im damals zu beurteilenden Falle zutraf). In BGE 87 III 99/100 bemerkte
es, die Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht nur auf einen gültigen
Rekurs hin eingreifen könne, sei in der Lehre kritisiert worden (BAUHOFER
in SJZ 1922/23 S. 4 f.; vgl. ausserdem KELLER in Schweiz. Zeitschrift
für Betreibungs- und Konkursrecht sowie Zivilprozessrecht 1921 S. 21;
O. DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an
das Schweiz. Bundesgericht, Zürcher Diss. 1923, S. 43 f.; SIMOND, Rekurs an
das Schweiz. Bundesgericht im Sinne von Art. 19 Abs. 2 SchKG, SJK Nr. 628,
1958, § 6 S. 13/14; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 75
unter 2; im Sinne der ursprünglichen Praxis SCHWANDER, BlSchK 1954 S.11);
ihre Überprüfung erübrige sich aber, da ein gültiger Rekurs vorliege.
Anders als in den beiden zuletzt genannten Fällen muss im vorliegenden
Falle wegen der Verspätung des Rekurses entschieden werden, ob das
Bundesgericht nichtige Betreibungshandlungen auch beim Fehlen eines
gültigen Rekurses aufheben könne; denn nur bei Bejahung dieser Frage hat
es sich mit der Frage zu befassen, ob die streitige Konkursandrohung zu
Recht erfolgt sei.
An den in BGE 44 III 29 f. und 47 III 119 angestellten Erwägungen ist
festzuhalten, soweit sie als unzulässig erklären, dass das Bundesgericht
nichtige Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes ausserhalb
eines Weiterziehungsverfahrens im Sinne von Art. 19 SchKG aufhebt. Solche
Eingriffe vertrügen sich nicht damit, dass das Bundesgericht nach Art. 15
SchKG bloss die Oberaufsicht über das Betreibungs- und Konkurswesen,
also nicht eine unmittelbare Aufsicht über die kantonalen Betreibungs-
und Konkursämter ausübt und dass es dementsprechend nach Art. 19 SchKG erst
angerufen werden kann, nachdem die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden
(oder eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung begangen) hat. Im
einzelnen Falle - z.B. auf eine blosse Anzeige hin - der Entscheidung der
kantonalen Aufsichtsbehörde vorzugreifen, wäre mit den Anforderungen eines
geordneten Verfahrens unvereinbar. Der seinerzeit aufgestellte Grundsatz,
dass das Bundesgericht stets nur auf eine gültige Weiterziehung hin in
ein bestimmtes Verfahren eingreifen könne, ist dagegen in Übereinstimmung
mit den genannten Autoren und mit dem - freilich nicht näher begründeten -
Entscheide BGE 77 III 75 ff. fallen zu lassen. Wird ein Entscheid einer
kantonalen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht weitergezogen und bemerkt
das Bundesgericht bei dieser Gelegenheit, dass dem Betreibungs- oder
Konkursamt oder der kantonalen Aufsichtsbehörde eine nichtige Anordnung
unterlaufen ist, so muss es befugt sein, diese Anordnung aufzuheben, auch
wenn die Weiterziehung nicht innert der Frist von Art. 19 Abs. 1 SchKG
oder nicht in gehöriger Form oder nicht durch eine dazu befugte Person
erfolgt ist. Es hat im Falle der Weiterziehung eines Entscheides der
kantonalen Aufsichtsbehörde in gleicher Weise wie diese dafür zu sorgen,
dass die zwingenden Vorschriften des Gesetzes unter allen Umständen
beachtet werden. Die Befugnis, gegen nichtige Verfügungen von Amtes wegen
einzuschreiten, steht den kantonalen Aufsichtsbehörden nicht auf Grund
ihrer Disziplinargewalt über die Betreibungs- und Konkursbeamten und
auch nicht etwa bloss deswegen zu, weil die Kantone nach Art. 6 Abs. 1
SchKG für den von ihren Betreibungs- und Konkursbeamten verschuldeten
Schaden subsidiär haften. Der Umstand, dass das Bundesgericht über die
Betreibungs- und Konkursbeamten keine Disziplinargewalt besitzt (vgl. BGE
94 III 61 mit Hinweisen) und dass der Bund für den von diesen Beamten
verschuldeten Schaden nicht haftet, kann daher entgegen der in BGE 47
III 119 vertretenen Auffassung nicht dazu führen, dem Bundesgericht die
erwähnte Kompetenz abzusprechen. Das öffentliche Interesse, welches die
Befugnis der kantonalen Aufsichtsbehörden zur Beseitigung nichtiger
Verfügungen von Amtes wegen rechtfertigt, ist auch vom Bundesgericht
zu wahren, falls ein Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde an es
weitergezogen wird und es dabei auf eine nichtige Anordnung stösst. Das
will freilich nicht heissen, dass das Bundesgericht auch dann, wenn ein
Rekurs sich als ungültig erweist, stets die ganzen Akten nach allfälligen
nichtigen Verfügungen zu durchforschen habe und dass das Übersehen einer
solchen Verfügung einen Revisionsgrund bedeuten würde; denn wenn man dies
annähme, verlören die gesetzlichen Vorschriften über die Rekursfrist, über
die Anforderungen an die Rekursschrift und über die Rekurslegitimation
ihren Sinn. Das Bundesgericht kann und soll vielmehr auf einen ungültigen
Rekurs hin nur eingreifen, wenn es auf eine nichtige Handlung tatsächlich
aufmerksam wird.
Ausgeschlossen ist die Ungültigerklärung einer Verfügung, wenn die in
Frage stehende Anordnung nicht mehr rückgängig gemacht oder berichtigt
werden kann (Art. 21 SchKG; vgl. 73 III 25, 77 III 78, 86 III 109, 91
III 46 E. 7). FRITZSCHE empfiehlt den Aufsichtsbehörden hinsichtlich des
Einschreitens von Amtes wegen überdies eine gewisse Zurückhaltung, weil
durch solche Eingriffe auch "Unheil" entstehen könne (Schuldbetreibung
u. Konkurs I, 1967, S. 46/47). Solche Gründe stehen im vorliegenden
Falle (wo die Weiterziehung nur einen Tag zu spät erfolgte) der Prüfung
der Frage, ob die streitige Konkursandrohung zu Recht erfolgt oder wegen
Verletzung von Art. 43 SchKG nichtig sei, nicht im Wege.
Es bleibt somit dabei, dass diese Frage trotz der Verspätung des
Rekurses zu entscheiden ist.
Erwägung 3
3.- Die Interfer AG unterliegt, da sie als Aktiengesellschaft im
Handelsregister eingetragen ist, gemäss Art. 39 SchKG grundsätzlich der
Konkursbetreibung.
Art. 43 SchKG, auf den die Rekurrentin sich beruft, schreibt vor, die
Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere
im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder
an Beamte erfolge auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden
Schuldner auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung. Diese
Bestimmung ist systemwidrig. Sie bricht, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, in den Grundsatz ein, dass sich nach der Person des Schuldners
bestimmt, ob die Sondervollstreckung oder die allgemeine Liquidation des
Vermögens einzutreten habe. Sie ist daher nicht ausdehnend auszulegen.
Nach Art. 43 Abs. 2 AFG, auf den die der vorliegenden Betreibung
zugrunde liegende Verfügung der Bankenkommission sich stützt, kann diese
Behörde die Leitung eines Anlagefonds zur Sicherheitsleistung verpflichten,
wenn die Rechte der Anleger gefährdet erscheinen. Diese Sicherungsmassnahme
soll nach der Botschaft des Bundesrats (BBl 1965 III 330, Bemerkungen zu
Art. 42 Abs. 2 des Entwurfs) dafür sorgen, dass die vorhandenen eigenen
Mittel den Anlegern für die Deckung von Schadenersatzansprüchen weiterhin
haften. Die Leistung, die durch die vorliegende Betreibung erzwungen
werden soll, besteht also offensichtlich nicht in der Bezahlung von
Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln oder Bussen oder in der Bestellung
einer Sicherheit für solche Ansprüche, sondern es handelt sich dabei um
eine Leistung ganz anderer Art.
Die in Frage stehende Sicherstellung lässt sich aber auch nicht zu
den "andern im öffentlichen Rechte begründeten Leistungen an öffentliche
Kassen" rechnen, die Art. 43 SchKG neben den Steuern usw. erwähnt. (Von
einer Leistung an Beamte im Sinne von Art. 43 SchKG kann dabei von
vornherein nicht die Rede sein.) Die Bankenkommission erfüllt mit der
Beaufsichtigung der Anlagefonds zwar eine gewerbepolizeiliche Aufgabe (BBl
1965 III 312). Die Vorschriften des AFG über die öffentliche Aufsicht
(Art. 40-47) gehören dementsprechend grundsätzlich dem öffentlichen
Rechte an. Das genügt aber nicht, um die Anwendung des Art. 43 SchKG
auf eine Betreibung zur Durchsetzung einer Sicherstellungsverfügung im
Sinne von Art. 43 Abs. 2 AFG zu rechtfertigen. Unter den in Art. 43
SchKG verwendeten Begriff der im öffentlichen Recht begründeten
Leistungen an öffentliche Kassen fallen nur Leistungen, die der Staat
bestimmten Personen im öffentlichen Interesse auferlegt hat und die
einer öffentlichen Körperschaft oder Anstalt zugute kommen (vgl. BGE 54
III 224 ff. Erw. 2). Die Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 43 Abs. 2
AFG hat nicht diesen Charakter. Sie dient, wie die Vorinstanz zutreffend
annimmt, der Sicherung der Ansprüche bestimmter Privatpersonen, nämlich
der Schadenersatzansprüche der Anleger. (Die vertraglichen Ansprüche
der Anleger auf das Fondsvermögen werden durch das Aussonderungsrecht
nach Art. 17 AFG geschützt.) Sie kommt nur diesen Privaten zugut,
nicht dem Gemeinwesen oder einer öffentlichen Anstalt, wie das nach dem
eben angeführten Entscheide für die SUVA-Prämien zutrifft. Die Zürcher
Kantonalbank, bei welcher die Sicherstellung nach der Verfügung der
Bankenkommission vom 23. November 1967 zu erfolgen hat, ist zwar eine
öffentliche Anstalt (§ 1 des Gesetzes über die Zürcher Kantonalbank
vom 28. Mai 1967), hat aber die von der Interfer AG zu bestellende
Sicherheit nur als Hinterlegungsstelle entgegenzunehmen, so dass sie
nicht ihr zugute kommt. In welcher Weise die Hinterlage von Fr. 50'000.--
die Schadenersatzansprüche der Anleger sichern soll, ist unter dem
Gesichtspunkte von Art. 43 SchKG unerheblich. Insbesondere kommt in
diesem Zusammenhang nichts darauf an, ob die Anleger an einer solchen
Sicherheit ein Vorzugsrecht besitzen oder ob die Sicherung nach dem
Sinne des Gesetzes nur darin bestehen soll, dass der Fondsleitung eigene
Mittel erhalten bleiben, die für allfällige Schadenersatzansprüche der
Anleger (und daneben für die Forderungen allfälliger weiterer Gläubiger)
in einem gewissen Umfang Deckung bieten. Weder im einen noch im andern
Falle widerstrebt die Natur der Sicherstellung einer Betreibungsart, die
beim Ausbleiben der Leistung die allgemeine Liquidation des Vermögens
der Fondsleitung nach sich zieht. Die Anwendung von Art. 43 SchKG ist
daher abzulehnen, ohne dass zu prüfen wäre, welche Bewandtnis es mit der
Sicherstellung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 AFG im einzelnen habe.
Dass das angewendete Kriterium dem Betreibungsamte, das die
Betreibungsart zu bestimmen hat (Art. 38 Abs. 3 SchKG), eine zu
schwierige Entscheidung zumute, trifft nicht zu. Die Anwendung von
Art. 43 SchKG gemäss dem Vorschlag der Rekurrentin grundsätzlich einfach
davon abhängen zu lassen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung von
einer Verwaltungsbehörde geltend gemacht wird oder nicht, ist nicht
am Platze. Eine solche Lösung widerspräche dem Wortlaut und dem Sinne
des Gesetzes.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.