BGE 94 III 55
94 III 55
12. Entscheid vom 19. September 1968 i.S. Pachter. Regeste
Allgemeine Stellung, Amtsentsetzung und Ausstandspflicht des
Sachwalters im Nachlassverfahren, namentlich in demjenigen der Banken
und Sparkassen. Rekurs ans Bundesgericht.
1. Stellung des Sachwalters im allgemeinen (Erw. 2). Im gewöhnlichen
Nachlassverfahren steht der nicht beamtete Sachwalter unter der
Disziplinargewalt der Nachlassbehörde (Erw. 2 a). Das gleiche gilt für
den Sachwalter im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen (Erw. 2
b). Die Nachlassbehörde hat auch Streitigkeiten darüber zu beurteilen,
ob diese Organe nach dem auf sie entsprechend anzuwendenden Art. 10 SchKG
zum Ausstand verpflichtet sind (Erw. 2 c).
2. Wieweit können Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden im Sinne
von Art. 13 SchKG, welche Disziplinarmassnahmen anordnen oder ablehnen,
durch Rekurs nach Art. 19 SchKG an das Bundesgericht weitergezogen werden?
(Zusammenfassung der Rechtsprechung). Gegen Disziplinarentscheide der
Nachlassbehörde im gewöhnlichen Nachlassverfahren ist dieser Rekurs nicht
zulässig. Dagegen können im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen
alle Entscheide der Nachlassbehörde, auch solche über die Frage der
Absetzung des Sachwalters, an das Bundesgericht weitergezogen werden;
ebenso Entscheide der Nachlassbehörde über die Ausstandspflicht des
Sachwalters (Art. 53 Abs. 2 der VV zum BankG; Erw. 3).
3. Abberufung oder Ausstand des Sachwalters wegen einer angeblich
voreiligen und unrichtigen Mitteilung? (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Am 19. Januar 1968 bewilligte das Handelsgericht des Kantons Zürich
als Nachlassbehörde für Banken der Bank Koschland & Hepner AG in Zürich
eine Nachlassstundung und ernannte die Gesellschaft für Bankrevisionen
in Zürich zur Sachwalterin.
Am 24. Februar 1968 führte Frau Pachter in Montréal beim Handelsgericht
des Kantons Zürich gegen die Sachwalterin Beschwerde mit der Begründung,
ihr Guthaben bei der Schuldnerin von Fr. 779.05 geniesse gemäss Art. 219
SchKG als Sparguthaben das Privileg 3. Klasse, soweit es nicht durch den
Kanton garantiert sei; da sie hierüber nicht unterrichtet sei, habe sie
die Sachwalterin mit Schreiben vom 7. Februar 1968 um Bescheid gebeten;
die Sachwalterin habe noch nicht geantwortet; daher führe sie Beschwerde
gegen die Weigerung der Sachwalterin, ihr Auskunft zu erteilen, und
ersuche um Abhilfe.
Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 7. Februar 1968 und auf die
ihr zur Kenntnis gebrachte Beschwerde vom 24. Februar 1968 schrieb die
Sachwalterin der Frau Pachter am 6. März 1968, ihr Guthaben sei aus den
Büchern der Schuldnerin ersichtlich; über die Höhe einer allfälligen
Nachlassdividende und über den Zeitpunkt ihrer Ausschüttung könne noch
nichts gesagt werden; im übrigen sei noch darauf hinzuweisen, dass nur für
Sparhefte ein Konkursprivileg bestehe und dass nur für diese in einzelnen
Kantonen gewisse zusätzliche Sicherheiten bestünden; die Bank Koschland &
Hepner habe keine Sparhefte, sondern nur Depositenhefte ausgegeben, die
nicht privilegiert seien. Der Präsident des Handelsgerichts, der von diesem
Schreiben eine Durchschrift erhielt, teilte Frau Pachter am 12. März 1968
mit, durch dieses Schreiben sei die Beschwerde gegenstandslos geworden.
B.- Am 30. April 1968 stellte Frau Pachter beim Handelsgericht
das Begehren, die Gesellschaft für Bankrevisionen sei ihres Amtes als
Sachwalterin zu entheben und "durch eine andere geeignete Person zu
ersetzen". Sie machte geltend, die Sachwalterin habe im gegenwärtigen
Stadium nur von ihrer Anmeldung Kenntnis nehmen dürfen, ohne sich darüber
zu äussern, ob und wieweit ihre Forderung nach Art. 219 SchKG privilegiert
sei; das habe erst "aus Anlass des Entwurfs des Kollokationsplans" zu
geschehen; die Sachwalterin habe ihre negative Meinung zu früh geäussert
und dadurch "berechtigte Besorgnis wegen Befangenheit" geweckt; die Ansicht
der Sachwalterin sei irrig, da das streitige Guthaben alle Merkmale einer
Spareinlage aufweise.
Am 9. Mai 1968 wies das Handelsgericht das Begehren der Frau Pachter
ab mit der Begründung, die beanstandete Äusserung der Sachwalterin sei ein
blosser Hinweis, der aus rein sachlichen Motiven erfolgt sei und zudem
die Rechte der Gläubigerin in einem allfälligen Kollokationsverfahren
nicht präjudiziert habe; ob die Auskunft richtig war, sei im gegenwärtigen
Zeitpunkt unerheblich.
C.- Am 12. Juni 1968 reichte Frau Pachter beim Handelsgericht "zum
Zwecke der Vorlage an die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Zürich"
gegen den (ihr nach ihren Angaben erst am 10. Juni 1968 zugegangenen)
Entscheid vom 9. Mai 1968 einen Rekurs ein, mit dem sie an ihrem Begehren
auf Amtsentsetzung der Sachwalterin festhielt.
Das Handelsgericht leitete diesen Rekurs an das Bundesgericht weiter.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ernennt nach Art. 37
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 (BankG) die Nachlassbehörde den Sachwalter, falls nicht schon ein
Kommissär dafür bestellt ist (vgl. zu diesem - im vorliegenden Falle
nicht erheblichen - Vorbehalt Art. 30 Abs. 1 und 35 Abs. 3 BankG). Als
Nachlassbehörde für Banken und Sparkassen haben die Kantonsregierungen
nach Art. 37 Abs. 8 BankG eine einzige kantonale Instanz zu bestimmen. Als
solche bezeichnete der Regierungsrat des Kantons Zürich durch Beschluss
vom 16. Mai 1935 das Handelsgericht.
Erwägung 2
2.- Das BankG, die Vollziehungsverordnung dazu vom 30. August 1961
(VV) und die Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betr. das
Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (VNB) enthalten Bestimmungen
über die Beschwerdeführung gegen die Verfügungen des Sachwalters
(Art. 37 Abs. 2 BankG, Art. 53 Abs. 1 VV), über die Weiterziehung der
Beschwerdeentscheide der Nachlassbehörde (Art. 37 Abs. 2 BankG, Art. 53
Abs. 2 VV) sowie über bestimmte Aufgaben des Sachwalters (Art. 54 VV,
Art. 3 ff. VNB). Soweit diese Sondervorschriften die Stellung und die
Aufgaben des für eine Bank oder Sparkasse bestellten Sachwalters nicht
regeln, sind die Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes
(insbesondere Art. 295 Abs. 2 SchKG) und die Praxis dazu heranzuziehen
(vgl. R. REIMANN, Kommentar zum schweiz. Bankengesetz, 1963, N. 3 zu
Art. 37 BankG). Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ist der
Sachwalter also wie im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293
ff. SchKG ein öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Verfahrens;
er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu
wahren; seine Stellung entspricht grundsätzlich derjenigen des Konkursamtes
oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung (BGE 92 III 45 mit Hinweis
auf JAEGER, N. 4 und JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, N. 3 zu Art. 295 SchKG;
vgl. BGE 94 III 24).
Von diesem letzten Grundsatze bestehen jedoch Ausnahmen, die mit der
verschiedenen Art der Ernennung zusammenhängen.
a) Obwohl Art. 295 Abs. 3 SchKG in bezug auf die Geschäftsführung des
Sachwalters u.a. den Art. 17 SchKG als entsprechend anwendbar erklärt
und damit gegen die Verfügungen des Sachwalters die Beschwerde an die
Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG zulässt, was eine Kontrolle
der Geschäftsführung des Sachwalters durch diese Behörde mit sich bringt,
steht die Disziplinargewalt über den Sachwalter im gemeinrechtlichen
Nachlassverfahren nach der Rechtsprechung nicht der Aufsichtsbehörde
im Sinne von Art. 13 SchKG zu, sondern der Nachlassbehörde, die den
Sachwalter ernannt hat (BGE 68 III 125/126). Das gilt auf jeden Fall dann,
wenn als Sachwalter nicht der Betreibungsbeamte oder ein Konkursbeamter
(vgl. Art. 295 Abs. 1 Satz 2 SchKG) bezeichnet wurde. Ein Sachwalter,
der nicht Betreibungs- oder Konkursbeamter ist, gehört nicht zu den
Beamten und Angestellten im Sinne von Art. 14 Abs. 2 SchKG, welche die
Aufsichtsbehörde mit den dort vorgesehenen Disziplinarstrafen belegen kann
(JAEGER, N. 4 zu Art. 14 SchKG; vgl. BGE 68 III 126). Die Stellung eines
solchen Sachwalters unterscheidet sich in diesem Punkte von jener der
nach kantonalem Recht ernannten Konkursbeamten und der von den Gläubigern
gewählten ausseramtlichen Konkursverwaltung, die nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG untersteht, obwohl der ihre Stellung regelnde Art. 241 SchKG
nicht ausdrücklich auf Art. 14 SchKG verweist (BGE 38 I 199 ff. Erw. 2-5,
39 I 501 Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 13 ff., 16 S. 203).
Der Auffassung JAEGERS, ein pflichtwidrig handelnder Sachwalter könne,
obwohl der nicht beamtete Sachwalter nicht zu den der Disziplinargewalt der
Aufsichtsbehörde unterstehenden Beamten gehört, von der Aufsichtsbehörde
kraft ihres Aufsichtsrechts abgesetzt werden (N. 4 zu Art. 14 SchKG), kann
nicht beigestimmt werden. Die Abberufung wegen pflichtwidrigen Verhaltens
ist eine Disziplinarmassnahme, die der Nachlassbehörde als Trägerin der
Disziplinargewalt zusteht. - Für die Absetzung eines Sachwalters wegen
Unfähigkeit (die allerdings weniger eine Disziplinarmassnahme als eine
Massnahme der allgemeinen Justizverwaltung ist) nimmt JAEGER in N. 3
zu Art. 295 SchKG selber an, sie könne auf Beschwerde eines Gläubigers
oder Schuldners, eventuell auf Anzeige der Aufsichtsbehörde, von der
Nachlassbehörde verfügt werden.
b) Im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird die
Disziplinargewalt über den Sachwalter, wie das im gemeinrechtlichen
Nachlassverfahren auf jeden Fall für den nicht beamteten Sachwalter gilt,
nicht von der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG, sondern
von der ihn ernennenden Nachlassbehörde ausgeübt. Das lässt sich um
so weniger bezweifeln, als die Nachlassbehörde im Nachlassverfahren
der Banken und Sparkassen auch zur Beurteilung der Beschwerden gegen
die Verfügungen des Sachwalters berufen ist (Art. 37 Abs. 2 BankG),
während die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG im BankG und in
den zugehörigen Verordnungen überhaupt nicht als Trägerin einer Aufgabe
in diesem Verfahren erwähnt wird.
c) Wie für die Disziplinaraufsicht über den nicht beamteten Sachwalter
im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren und über den Sachwalter im
Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen muss in diesen beiden
Verfahren anstelle der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG die
den Sachwalter ernennende Nachlassbehörde zuständig sein, Streitigkeiten
über die Ausstandspflicht des Sachwalters zu beurteilen und gegebenenfalls
den ausstandspflichtigen Sachwalter durch einen andern zu ersetzen oder
wenigstens zur Besorgung eines bestimmten Geschäfts einen Stellvertreter
zu bezeichnen (vgl. zum letzten Punkte JAEGER, N. 10 a.E. zu Art. 10
SchKG: Vertretung des Konkursbeamten bei bestimmten Handlungen, die er
nach Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1-3 nicht vornehmen darf). Art. 295 Abs. 3
SchKG verweist zwar nicht auf die Vorschrift des Art. 10 SchKG über die
Ausstandspflicht, doch drängt sich die Anwendung dieser im Interesse
einer unparteiischen Geschäftsführung aufgestellten Bestimmung auf den
Sachwalter gebieterisch auf (vgl. JAEGER N. 3 zu Art. 295 SchKG).
Erwägung 3
3.- Gegen Disziplinarentscheide der (obern) kantonalen
Aufsichtsbehörden im Sinne von Art. 13 SchKG kann der Betroffene
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur mit der Begründung
an das Bundesgericht rekurrieren, der Aufsichtsbehörde fehle die
Zuständigkeit zur Ergreifung von Disziplinarmassnahmen gegen den
Rekurrenten (welche Frage sich bezüglich der Massnahmen gegen die
Mitglieder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung stellte) oder das
Gesetz (Art. 14 SchKG) sehe die verhängte Massnahme nicht vor (BGE 38 I
198 Erw. 1, 39 I 501 Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 12, 16 S. 203; BGE 59 III
66 im Gegensatz zu BGE 33 I 675 Erw. 1 = Sep.ausg. 10 S. 207). Die Frage,
ob die getroffene Massnahme begründet sei, kann der Betroffene nach der
Praxis mit einem Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde
nicht aufwerfen, was damit begründet wird, dass es sich hiebei um eine
reine Tat- und Angemessenheitsfrage handle und dass die Handhabung
der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten sei
(vgl. die eben angeführten Entscheide sowie BGE 43 III 93 Erw. 3). -
Vorwiegend aus dem zuletzt genannten Grunde tritt das Bundesgericht auf
Rekursbegehren, mit denen eine am Verfahren als Partei beteiligte Person
den Erlass von Disziplinarmassnahmen gegen einen Amtsträger verlangt,
nach ständiger Praxis nicht ein (BGE 35 I 482 Erw. 1, 786 Erw. 1 und 862
Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 102, 244 und 334; BGE 79 III 154 Erw. 3, 81 III
72 Erw. 3, 90 III 25 Erw. 4, 91 III 46 Erw. 6). Als weiterer Grund für
die Unzulässigkeit solcher Rekursbegehren wurde in mehrern Entscheiden
angeführt, die Parteien seien zwar befugt, der Aufsichtsbehörde die
von einem Beamten begangenen Unregelmässigkeiten anzuzeigen und ihr
ein disziplinarisches Einschreiten nahezulegen, doch stehe ihnen kein
gesetzliches Recht (kein bundesrechtlicher Anspruch) auf Ausfällung von
Ordnungsstrafen durch die Aufsichtsbehörde zu (Entscheid des Bundesrates
vom 11. April 1894 i.S. Morgenegg, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs
3 Nr. 39 S. 104; BGE 35 I 786 Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 244; BGE 91 III
46 Erw. 6).
Entscheide kantonaler Nachlassbehörden, welche Disziplinarmassnahmen
gegen den Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren anordnen
oder die Ergreifung solcher Massnahmen ablehnen, können schon deshalb
nicht durch Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts weitergezogen werden, weil ein solcher Rekurs nach Art. 19
SchKG grundsätzlich nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden
zulässig ist.
Für das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird dagegen
in Art. 53 Abs. 2 VV bestimmt:
"Für die Beschwerdeführung gegen Entscheide des Stundungsgerichts,
des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde gelten die Vorschriften über
die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden über
Schuldbetreibung und Konkurs an das Bundesgericht. Alle Entscheide des
Konkursgerichts und der Nachlassbehörde können auch wegen Unangemessenheit
an das Bundesgericht weitergezogen werden."
Diese Vorschrift ist so allgemein gefasst, dass nicht nur die
Weiterziehung von Entscheiden über Beschwerden gegen die Verfügungen des
Sachwalters im Sinne von Art. 37 Abs. 2 BankG und Art. 53 Abs. 1 VV,
sondern auch die Weiterziehung anderer Entscheide der Nachlassbehörde
darunter fällt. Sie lässt ausdrücklich die Weiterziehung aller Entscheide
der Nachlassbehörde zu (besonders deutlich der französische Text:
"Toutes les décisions rendues par... l'autorité de concordat peuvent être
déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas
appropriées aux circonstances"). Daher erscheint im Nachlassverfahren
der Banken und Sparkassen auch die Weiterziehung positiver und
negativer Disziplinarentscheide der Nachlassbehörde als zulässig. Die
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts erstreckt sich in diesem Verfahren
gemäss ausdrücklicher Vorschrift der massgebenden Verordnung auch auf
Fragen der Angemessenheit. Dass in diesem Verfahren den Beteiligten die
Weiterziehung kantonaler Entscheide an das Bundesgericht in weiterm Rahmen
gestattet wird als in den vom SchKG geregelten Verfahren, hat seinen Grund
darin, dass die Bankengesetzgebung die Rechte der Beteiligten, namentlich
der Gläubiger, in anderer Hinsicht beschränkt (vgl. BGE 93 III 31). Die
Erwägung, dass die Disziplinargewalt über die Vollstreckungsorgane
den kantonalen Behörden vorbehalten ist und dass die Parteien des
Verfahrens zwar zur Anzeige disziplinarischer Verfehlungen befugt
sind, dagegen keinen Anspruch auf Anordnung von Disziplinarmassnahmen
haben, trifft hauptsächlich mit Bezug auf die nach kantonalem Recht
ernannten Betreibungs- und Konkursbeamten zu. Die Absetzung eines von der
Nachlassbehörde für eine Bank oder eine Sparkasse bestellten Sachwalters
gleicht weniger der Absetzung eines kantonalen Beamten als dem Widerruf
eines Auftrages zur Besorgung einer bestimmten Angelegenheit. Die
Gründe, die nach der Rechtsprechung zu Art. 14 SchKG die Weiterziehung
von Disziplinarentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden an das
Bundesgericht zum Zwecke ihrer materiellen Überprüfung verbieten, verlangen
also nicht, dass die in Art. 53 Abs. 2 VV für das Nachlassverfahren
der Banken und Sparkassen vorgesehene Möglichkeit des Weiterzugs aller
Entscheide der Nachlassbehörde entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung
hinsichtlich der Disziplinarentscheide eingeschränkt werde.
Dass nach Art. 53 Abs. 2 VV Entscheide der Nachlassbehörde über die
Ausstandspflicht des Sachwalters (Erw. 2 c hievor) von den Beteiligten
an das Bundesgericht weitergezogen werden können, bedarf keiner nähern
Begründung.
Die Rekurrentin war also befugt, den Entscheid der kantonalen
Nachlassbehörde über ihren Antrag auf Absetzung der für die Bank Koschland
& Hepner bestellten Sachwalterin wegen angeblicher Pflichtverletzung und
Befangenheit auf dem Wege des Rekurses an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Die kantonale Nachlassbehörde hat den irrtümlich an die "obere kantonale
Aufsichtsbehörde" gerichteten Rekurs zu Recht an das Bundesgericht
weitergeleitet.
Erwägung 4
4.- In der Sache selbst ist der Rekurs offensichtlich unbegründet. Die
Sachwalterin beging keine Pflichtverletzung und zeigte sich auch in keiner
Weise befangen, indem sie der Rekurrentin im Schreiben vom 6. März 1968
u.a. mitteilte, ihre Forderung sei nicht privilegiert. (Art. 10 SchKG
erklärt im übrigen die Befangenheit nicht allgemein als Ausstandsgrund,
sondern nennt als Ausstandsgründe nur bestimmte Beziehungen zur Sache,
welche die Unparteilichkeit in Frage stellen.) Das beanstandete Schreiben
enthält nicht eine Verfügung, die erst in einem spätern Stadium des
Verfahrens zu treffen wäre, sondern unterrichtet die Rekurrentin
nur darüber, wie die Sachwalterin die Frage der Privilegierung der
Guthaben der Einleger bei der Bank Koschland & Hepner beurteilte. Diese
Orientierung erfolgte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, aus
rein sachlichen Gründen. Dem Entscheid über das Bestehen des von der
Rekurrentin beanspruchten Vorrechts, der bei Prüfung der Voraussetzungen
für die Bestätigung des Nachlassvertrags (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG,
Art. 37 Abs. 6 BankG) oder in einem allfälligen Kollokationsverfahren zu
treffen ist, greift die beanstandete Mitteilung der Sachwalterin nicht
vor. Der Rekurrentin bleibt das Recht gewahrt, das behauptete Vorrecht zu
gegebener Zeit geltend zu machen. Ihr Begehren, die Sachwalterin sei wegen
der erwähnten Mitteilung abzusetzen, ist geradezu missbräuchlich, da sie
die Sachwalterin nach ihrer eigenen Darstellung in der Beschwerde vom 24.
Februar 1968 um eine Auskunft über die Voraussetzungen der Privilegierung
ihres Guthabens ersucht hat. Ob die ihr daraufhin erteilte Auskunft richtig
war, ist für die Beurteilung des Antrags auf Absetzung der Sachwalterin
unerheblich und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dass
die Sachwalterin ihre Auskunft wider besseres Wissen erteilt habe, wird
ihr mit Recht nicht vorgeworfen. Ein blosser Irrtum über die Rechtslage,
wie er behauptet wird, wäre kein Absetzungsgrund.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.