BGE 93 I 483
93 I 483
61. Urteil vom 12. September 1967 i.S. Kanton Basel-Stadt gegen
Schweiz. Eidgenossenschaft. Regeste
Anspruch der Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs auf Abgeltung
gemeinwirtschaftlicher Leistungen (Art. 49 ff. Eisenbahngesetz).
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage nach Art. 110 OG. Die
Abgeltung ist keine Subvention im Sinne von Art. 113 lit. c OG (Erw. 1).
2. Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind Bahnen, die für den Verkehr
des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind, gleichgültig,
ob sie nur Güter oder auch Personen zu befördern haben. Die abweichende
Begriffsbestimmung in der Verordnung des Bundesrates über den Vollzug
des 6. und 7. Abschnitts des Eisenbahngesetzes widerspricht diesem Gesetz
(Erw. 2 - 5).
3. Die dem Güterverkehr dienende Bahn vom Rheinhafen Kleinhüningen zum
Badischen Verschubbahnhof in Basel ist eine Bahn des allgemeinen Verkehrs
(Erw. 6, 7).
Sachverhalt
A.- 1) Durch das seit 1. Juli 1958 in Kraft stehende
eidg. Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EG, AS 1958 S. 335)
wurde eine Ordnung der "Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen und
unternehmungsfremder Lasten" eingeführt (6. Abschnitt, Art. 49-55). Das
Gesetz bestimmt in
Art. 49:
"Der Bund entschädigt nach Massgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes
die schweizerischen Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs für
die finanziellen Nachteile aus den ihnen durch Gesetz und Konzession
oder in anderer Wese auferlegten gemeinwirtschaftlichen Leistungen und
unternehmungsfremden Lasten. Unternehmungsfremde Vorteile sind in Rechnung
zu stellen."
Art. 50:
"Gemeinwirtschaftliche Leistungen ergeben sich aus den Grundpflichten,
welche den Eisenbahnen den Charakter öffentlicher Verkehrsdienste verleihen
(Betriebspflicht, Fahrplanpflicht, Beförderungspflicht, Tarifpflicht),
sowie aus solchen tarifarischen und betrieblichen Massnahmen, die
in besonderer Weise volkswirtschaftlichen, sozialen und kulturellen
Bedürfnissen Rechnung tragen, insofern es sich um Leistungen handelt,
die eine Bahnunternehmung bei kaufmännischer Geschäftsführung ohne
entsprechenden Ausgleich nicht übernehmen könnte."
Art. 51:
"Als Globalentschädigung für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen
entrichtet der Bund den konzessionierten Bahnunternehmungen an die in
Artikel 66, Absatz 2, vorgeschriebenen Abschreibungen einen jährlichen
Beitrag von 33 1/3 Prozent.
Entschädigungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen der
Schweizerischen Bundesbahnen werden durch einfachen Bundesbeschluss
festgesetzt."
Art. 52:
"Unternehmungsfremde Lasten sind Aufwendungen, die mit der Aufgabe der
Eisenbahn als öffentlichem Verkehrsdienst in keinem Zusammenhang stehen."
Art. 53:
"Entschädigungen für nachgewiesene unternehmungsfremde Lasten werden
durch einfachen Bundesbeschuss festgesetzt."
Art. 54:
"Die in Artikel 51 genannten Beiträge an die Abschreibungen werden
bei der Ermittlung des kommerziellen Wertes einer Bahn (Art. 77) nicht
berücksichtigt."
2) Gestützt auf Art. 97 EG erliess der Bundesrat eine Verordnung über
den Vollzug des 6. und 7. Abschnitts des Gesetzes (VV). Ihr Art. 1 lautete
in der ursprünglichen Fassung vom 19. Dezember 1958 (AS 1958 S. 1369):
"Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind diejenigen Normalspurbahnen und
die in Artikel 2 des Gesetzes als Schmalspurbahnen oder Strassenbahnen
bezeichneten Nebenbahnen, welche kraft Konzession verpflichtet sind,
während des ganzen Jahres uneingeschränkt Reisende, Gepäck, Güter und
in der Regel Tiere zu befördern und welche täglich zwischen ganzjährig
besiedelten Ortschaften verkehren."
Am 27. November 1964 wurde Art. 1 VV wie folgt neu gefasst (AS 1964 S.
1179):
"Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind Bahnunternehmungen, die
1. für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung
sind;
2. durch Gesetz, Konzession oder in anderer Weise verpflichtet oder
durch ein öffentliches Bedürfnis veranlasst sind, Reisende, Gepäck und
Güter sowie in der Regel auch Tiere zu befördern; und
3. vorwiegend im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften nach
genehmigten Fahrplänen und Tarifen während des ganzen Jahres verkehren."
B.- Durch Bundesbeschluss vom 1. Juli 1922 wurde dem Kanton
Basel-Stadt die Konzession für den Betrieb einer normalspurigen,
dem Güterverkehr dienenden Eisenbahn vom Rheinhafen Kleinhüningen zum
Badischen Verschubbahnhof in Basel (Hafenbahn) auf die Dauer von 80
Jahren erteilt. Darin wurden dem Konzessionär die üblichen Verpflichtungen
auferlegt. Da kein Bedürfnis nach einem Personenverkehr bestand, wurde die
Beförderungspflicht auf Güter beschränkt. Die Hafenbahn wird gemäss einem
Vertrag gemeinsam vom Kanton und von den SBB betrieben. Sie beförderte
in den Jahren 1963-1965 im Jahresdurchschnitt etwas über drei Millionen
Tonnen Güter.
Der Kanton Basel-Stadt erhob beim Eidg. Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement Anspruch auf Abgeltung der von der Hafenbahn
erbrachten gemeinwirtschaftlichen Leistungen gemäss Art. 49-51 EG. Das
Departement lehnte das Begehren ab, weil die bestimmungsgemäss nur
für den Güterverkehr eingerichtete Hafenbahn mangels umfassender
Beförderungspflicht, wie sie nach Art. 1 Ziff. 2 VV (Fassung vom
27. November 1964) erforderlich sei, nicht als Bahnunternehmung des
allgemeinen Verkehres im Sinne des Art. 49 EG anerkannt werden könne.
C.- Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 29. März 1967 gegen die
Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt der Kanton Basel-Stadt, es sei
festzustellen, dass er Anspruch auf Abgeltung für gemeinwirtschaftliche
Leistungen nach Art. 49 ff. EG habe, und die Beklagte sei zu verurteilen,
ihm für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zum 31. Dezember 1966 Fr. 114'425.35
nebst 5% Zins seit dem Tage der Klageeinreichung zu bezahlen. Es wird
geltend gemacht, unter den Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs im
Sinne des Art. 49 EG seien Bahnen zu verstehen, die von Bedeutung für die
Volkswirtschaft des ganzen Landes oder einer Landesgegend seien. Dies sei
ein geläufiger eisenbahnrechtlicher Begriff, der auf das Rückkaufsgesetz
vom 15. Oktober 1897 zurückgehe, Eingang in die Bundesgesetze über die
Hilfeleistung an Bahnen vom 2. Oktober 1919 und vom 6. April 1939 gefunden
habe und sich im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes wiederfinde. Unter
diesen Begriff falle auch die Hafenbahn, da sie einen erheblichen, für die
Volkswirtschaft der Schweiz bedeutsamen Güterverkehr bewältige. Sie sei
denn auch in der Schweizerischen Verkehrsstatistik unter den Eisenbahnen
des allgemeinen Verkehrs aufgeführt. Sie habe somit Anspruch auf Abgeltung
ihrer gemeinwirtschaftlichen Leistungen.
Der Charakter einer Bahn des allgemeinen Verkehrs könne ihr nicht
deshalb abgesprochen werden, weil sie den in Art. 50 EG genannten
Grundpflichten nur für den Güter- und nicht auch für den Personenverkehr
unterworfen sei. Das Gesetz erwähne die Grundpflichten nicht, um den
Begriff der anspruchsberechtigten Bahn zu definieren, sondern um den
Grund und Inhalt des Anspruchs zu umschreiben. Es sei nicht zulässig,
die Anspruchsberechtigung davon abhängig zu machen, ob und inwieweit ein
Anspruch bestehe. Die in Art. 1 Ziff. 2 VV (neu) enthaltene Bestimmung,
wonach eine Bahn nicht als solche des allgemeinen Verkehrs anerkannt
werde, wenn sie nur Güter und nicht auch Personen befördern müsse,
sei daher gesetzwidrig und unbeachtlich. Die Hafenbahn sei allen vier
Grundpflichten für den Güterverkehr unterworfen; für die ihr daraus
erwachsenden gemeinwirtschaftlichen Leistungen sei sie nach dem Gesetz
zu entschädigen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
Sie führt aus, die Klage sei nicht zulässig, weil die Abgeltung
gemeinwirtschaftlicher Leistungen und unternehmungsfremder Lasten
entgegen der vom Bundesgericht in BGE 92 I 156 Erw. I 5 vertretenen
Auffassung zu den Beiträgen (Subventionen) im Sinne von Art. 113
lit. c OG gehöre. Da jeder Bahnunternehmung mit der Erteilung der
Konzession ein Mindestmass von Grundpflichten auferlegt werde, könne der
gesetzgeberische Grund der Abgeltung, die auf Bahnen des allgemeinen
Verkehrs beschränkt sei, nicht in der Entschädigung für die aus den
Grundpflichten fliessenden Leistungen der Bahn liegen; vielmehr habe
der Gesetzgeber die Bahnen des allgemeinen Verkehrs aus allgemeinen
verkehrspolitischen Erwägungen begünstigen wollen. Das ergebe sich schon
daraus, dass die mit den gemeinwirtschaftlichen Leistungen verbundenen
Nachteile gar nicht zuverlässig ermittelt werden könnten; deshalb seien
die eidgenössischen Räte von einer globalen Schätzung von 5-6 Millionen
Franken ausgegangen, die nach dem zufälligen Schlüssel von Art. 51
Abs. 1 EG auf die in Betracht fallenden Bahnen zu verteilen seien. Um
diesen Betrag sollten die Bahnrechnungen verbessert werden, damit die
Unternehmungen entsprechend weniger finanzielle Unterstützungen gemäss
dem 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes in Anspruch nehmen müssten. Wie
diese Unterstützungen, so seien auch die im 6. Abschnitt des gleichen
Gesetzes vorgesehenen Abgeltungen Beihilfen, nicht Leistungen, die als
Schadenersatz oder Arbeitsvergütung und dergleichen geschuldet wären;
denn die Bahn habe sich durch ihre Bewerbung um die Konzession den daraus
fliessenden Verpflichtungen freiwillig unterzogen. Dieser Auffassung stehe
nicht entgegen, dass die Abgeltung auch an Bahnen, die nicht Not leiden,
ausgerichtet werden könne. Die eigentlichen Dienstleistungen der Bahnen
zugunsten öffentlicher Verwaltungen würden ihnen nach Art. 41-48 EG
direkt vergütet. Die eidgenössischen Räte seien zwar davon ausgegangen,
dass mit der Abgeltung die von den Bahnen gemäss den Grundpflichten
übernommenen Leistungen entschädigt werden sollten; diese Leistungen
würden aber nicht für die Bundesverwaltung als Auftraggeber erbracht,
und die Entschädigung werde auch nicht nach ihnen bemessen. Übrigens
würden fast alle Subventionen von Leistungen abhängig gemacht. Art. 54
EG bestätige, dass die Abgeltung Subventionscharakter habe.
Auf jeden Fall sei die Klage unbegründet. Für die Abgrenzung des
Kreises der Bahnen des allgemeinen Verkehrs könne nicht allein auf das
unbestimmte Kriterium der Bedeutung für das Land oder eine Landesgegend
abgestellt werden; sonst müssten auch alle bedeutenden Bergbahnen
darunter subsumiert werden, was offensichtlich nicht beabsichtigt worden
sei. Art. 49 EG nenne den Begriff der Bahnen des allgemeinen Verkehrs
im Zusammenhang mit der Entschädigung für finanzielle Nachteile aus
gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten. Da
die gemeinwirtschaftlichen Leistungen entschädigt würden, gehörten sie
notwendig zu diesem Begriff. Der Bundesrat habe sie daher bei dessen
Umschreibung in Art. 1 VV mitberücksichtigen müssen. Wohl könnten schon
aus einzelnen Grundpflichten gemeinwirtschaftliche Leistungen fliessen; das
könne aber nicht entscheidend sein, da nicht alle Bahnen Anspruch auf die
Abgeltung hätten. Die Abgeltung sei nach Gesetz eine Globalentschädigung
für die Gesamtheit der aus den Grundpflichten und aus besonderen Auflagen
sich ergebenden Leistungen, die eine Bahnunternehmung bei kaufmännischer
Geschäftsführung nicht ohne Ausgleich übernehmen könnte. Eine solche
Globalentschädigung sei nur sinnvoll, wenn alle Destinatäre ein gewisses
Mindestmass von Leistungen zu erfüllen haben. Andernfalls würden durch
ungleiche Leistungen gleiche Entschädigungen ausgelöst. Art. 1 VV (neu)
sei daher in allen Teilen gesetzmässig, wie das Bundesgericht übrigens
bereits entschieden habe (BGE 92 I 158 Erw. II 1). Die Hafenbahn erfülle
aber die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen insofern nicht,
als sie nur den Güterverkehr - und erst noch mit Einschränkungen -
betreibe, der Fahrplanpflicht nicht unterliege und nicht im Interesse
ganzjährig bewohnter Ortschaften verkehre. Sie sei wirtschaftlich am
ehesten mit der Anlage von Verbindungsgeleisen zu einem Lagerplatz oder
Industrieareal zu vergleichen. Die tatsächlichen Verhältnisse seien
gleich wie bei der Bahnverbindung zwischen dem Rheinhafen St. Johann und
dem Güterbahnhof Basel-St. Johann. Vergleichbar sei auch der Verkehr
auf dem Verbindungsgeleise zwischen dem Güterbahnhof Wolf in Basel und
den Materiallagerplätzen auf dem Dreispitz. In allen diesen Fällen könne
nicht von Bahnen des allgemeinen Verkehrs die Rede sein.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Streit betrifft einen in der Bundesgesetzgebung begründeten
vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Bund aus öffentlichem Recht
und ist daher nach Art. 110 OG vom Bundesgericht als einziger Instanz
zu beurteilen. Hiezu wird auf die Ausführungen in BGE 92 I 154 Erw. I
1-5 verwiesen.
Die Beklagte hält jedoch entgegen Erw. I 5 daselbst Art. 113 lit. c
OG für anwendbar, wonach die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des
Bundes in irgendwelcher Form von der Beurteilung durch das Bundesgericht
gemäss Art. 110 OG ausgeschlossen sind. Sie ist der Meinung, die im
6. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehene Abgeltung gehöre gleich
wie die im 7. Abschnitt geordnete Hilfeleistung zu den Subventionen im
Sinne von Art. 113 lit. c OG.
Demgegenüber ist daran festzuhalten, dass die Abgeltung des
6. Abschnitts, im Gegensatz zu der Hilfeleistung des 7. Abschnitts, nicht
den Charakter von Unterstützungen oder Beihilfen hat. Der - erst von
der Bundesversammlung eingefügte - 6. Abschnitt steht nicht nur örtlich,
sondern auch systematisch zwischen dem 5. und 7.: Während der 5. Abschnitt
den Bahnen einen Anspruch auf Vergütung für besondere Leistungen gibt,
die sie für öffentliche Verwaltungen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere
öffentliche Körperschaften und deren Anstalten und Betriebe) erbringen,
und der 7. Abschnitt Hilfeleistungen vorsieht, die von keiner besonderen
Leistung, sondern nur vom Bedürfnis abhängen, befasst sich der 6. Abschnitt
mit den gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten,
welche die Bahnen des allgemeinen Verkehrs zwar nicht für eine öffentliche
Verwaltung, wohl aber auf Grund der ihnen als öffentlichen Diensten im
allgemeinen Interesse auferlegten Pflichten auf sich nehmen müssen,
und gewährt ihnen dafür einen Anspruch auf Entschädigung, die gemäss
den Art. 51 und 53 festzusetzen ist. Für die gemeinwirtschaftlichen
Leistungen der konzessionierten Bahnunternehmungen sieht Art. 51 Abs. 1
eine Globalentschädigung von 33 1/3% der gesetzlich vorgeschriebenen
Abschreibungen vor, weil es kaum möglich wäre, den Wert jener Leistungen
für jede Bahn genau zu berechnen; das ändert aber nichts daran, dass
auch in diesem Falle eine Entschädigung für eine erbrachte Leistung
ausgerichtet wird. Dieser Charakter der Abgeltung ergibt sich klar aus
dem Wortlaut der Art. 49-53 EG sowie aus der dargelegten Systematik und
wird bestätigt durch die in den Beratungen des Parlaments immer wieder
abgegebenen Erklärungen, dass man mit der Abgeltung nicht neue Subventionen
verteilen, sondern Entschädigungen für erbrachte Leistungen gewähren wolle
(s. die Zitate in BGE 92 I 157/8). Freilich werden auch Subventionen in der
Regel von einer Leistung abhängig gemacht; es steht aber den Interessenten
frei, ob sie diese Leistung erbringen und damit die Subvention auslösen
wollen oder nicht, während sich die gemeinwirtschaftlichen Leistungen und
unternehmungsfremden Lasten der Bahnen zwangsweise aus den Verpflichtungen
ergeben, die ihnen als öffentlichen Diensten im allgemeinen Interesse
auferlegt sind.
Allerdings wird der Abgeltungsanspruch nicht allen Bahnen zuerkannt,
sondern auf diejenigen des allgemeinen Verkehrs beschränkt; es trifft
zu, dass diese wegen ihrer Bedeutung für das Land begünstigt werden. Das
ist jedoch kein Grund, der Abgeltung den Charakter einer Entschädignug
für erbrachte Leistungen abzusprechen; sie wird nach ausdrücklicher
Anordnung des Gesetzes für die gemeinwirtschaftlichen Leistungen und
unternehmungsfremden Lasten ausgerichtet, und insbesondere wurde ihre
Beschränkung auf notleidende Bahnen gerade deshalb abgelehnt. Zwar brauchen
auch Subventionen nicht auf notleidende Empfänger beschränkt zu sein; so
werden die im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehenen Beihilfen
nicht durchweg, sondern nur in Art. 58 an die Bedingung geknüpft, dass die
Bahn sich in Not befindet. Entscheidend ist jedoch, dass im 6. Abschnitt
eine Entschädigung für besondere Leistungen, welche die Empfänger als
öffentliche Dienste erbringen müssen, gewährt wird, während die Beihilfen,
die nach dem 7. Abschnitt ausgerichtet werden können, nicht von solchen
Leistungen, sondern nur von einem Bedürfnis abhängig gemacht werden.
Vergeblich beruft sich die Beklagte auf Art. 54 EG, wonach die in
Art. 51 genannten Beiträge an die Abschreibungen bei der Ermittlung des
kommerziellen Wertes einer Bahn gemäss Art. 77 (für die Bestimmung des
Rückkaufspreises) nicht berücksichtigt werden. Diese Vorschrift beruht
darauf, dass für den kommerziellen Wert der Bahn wohl die Abschreibungen
von Bedeutung sind, nicht aber die Abgeltungsleistungen, die der Bund
in Form von Beiträgen an die Abschreibungen ausrichtet. Sie ist so
selbstverständlich, dass sie im Parlament gar nicht diskutiert wurde
(Protokolle der ständerätlichen Kommission S. 330, der nationalrätlichen S.
111; StenBull 1957 StR S. 177, NR S. 728 und 737); die einzige Äusserung
dazu ist die Bemerkung des Berichterstatters im Ständerat: "Im Interesse
des Bundes muss für den Fall des Rückkaufes von Privatbahnen festgehalten
werden, dass seine Abgeltungsbeiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen
gemäss Art. 46 c (jetzt Art. 51) ohne Einfluss auf den kommerziellen
Wert des Unternehmens bleiben und deshalb bei dessen Ermittlung nicht
berücksichtigt werden dürfen." Aus Art. 54 EG kann demnach nicht
geschlossen werden, dass die Abgeltung Subventionscharakter hat.
Art. 113 lit. c OG ist mithin auf den Abgeltungsanspruch nicht
anwendbar, und es ist auf die Klage einzutreten.
Erwägung 2
2.- Art. 49 EG beschränkt den Anspruch auf "schweizerische
Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs". Der vorliegende Streit
geht ausschliesslich darum, ob die Hafenbahn zu diesen Bahnunternehmungen
gehört.
Der im 6. Abschnitt des Eisenbahngesetzes nicht näher bestimmte
Begriff der Bahn des allgemeinen Verkehrs ist vom Bundesrat in Art. 1
VV umschrieben worden. Die Beklagte bestreitet, dass die Hafenbahn unter
diese Umschreibung falle, da sie nur Güter zu befördern hat, Art. 1 Ziff. 2
VV (in der Fassung vom 27. November 1964) aber die Beförderungspflicht
auch für Reisende und Gepäck erfordert. Der Kläger gibt das an sich zu,
macht jedoch geltend, diese Verordnungsvorschrift gehe über das Gesetz
hinaus und sei deshalb unbeachtlich. Die Frage, die er damit aufwirft,
ist für das zu fällende Urteil entscheidend; denn ein Anspruch, der einer
Bahn nach dem Gesetz zusteht, kann nicht durch eine Vollzugsverordnung
ausgeschlossen werden; wenn sie dies tut, ist sie insoweit gesetzwidrig
und unanwendbar (BGE 92 I 161 unten). Im Verfahren nach Art. 110 OG hat
das Bundesgericht die Verordnung unter diesem Gesichtspunkt zu überprüfen
(ebenda, S. 155 Erw. I 2 am Schluss).
Das eben genannte Urteil betrifft den - im vorliegenden Fall
nicht streitigen - Art. 1 bis VV. Die heute zu entscheidende Frage der
Gesetzmässigkeit der in Art. 1 VV gegebenen Umschreibung der Bahnen des
allgemeinen Verkehrs stellte sich damals nicht und wurde denn auch nicht
näher geprüft (S. 158, Erw. II 1).
Die Parteien erörtern ausschliesslich die Gesetzmässigkeit von Art. 1
Ziff. 2 der VV in der neuen Fassung vom 27. November 1964. Sie übersehen,
dass diese erst seit dem 1. Januar 1964 in Kraft steht, mit der Klage aber
Ansprüche schon für die Zeit vom 1. Juli 1958 an erhoben werden. Dies ist
jedoch belanglos, weil die hier umstrittene Bestimmung im wesentlichen
schon in Art. 1 der ursprünglichen Verordnung vom 19. Dezember 1958
enthalten war.
Erwägung 3
3.- Art. 49 EG stellt den Grundsatz auf, dass die Bahnen des
allgemeinen Verkehrs für die finanziellen Nachteile aus den ihnen
auferlegten gemeinwirtschaftlichen Leistungen (und unternehmungsfremden
Lasten, die hier nicht im Streite liegen) zu entschädigen sind. Art. 50
umschreibt die gemeinwirtschaftlichen Leistungen, welche einen Anspruch
auf Entschädigung begründen, und sagt namentlich, dass sich solche
Leistungen aus den Grundpflichten ergeben, die den Eisenbahnen den
Charakter öffentlicher Verkehrsdienste verleihen (Betriebs-, Fahrplan-,
Beförderungs- und Tarifpflicht). Wenn einer Bahn des allgemeinen Verkehrs
aus diesen Grundpflichten finanzielle Nachteile erwachsen, hat sie gemäss
Art. 49 Anspruch auf eine Entschädigung, die nach Art. 51 festzusetzen
ist. Solche Nachteile - und damit der Entschädigungsanspruch - können
sich schon aus einer der Grundpflichten ergeben.
Allerdings ist Art. 50 offenbar so zu verstehen, dass eine Eisenbahn
den Charakter eines öffentlichen Verkehrsdienstes nur hat, wenn sie allen
vier dort genannten Grundpflichten unterliegt; es ist denn auch kaum
denkbar, dass eine Bahn, die dem öffentlichen Verkehr dient, von der einen
oder anderen Grundpflicht ausgenommen sein kann. Es trifft ferner zu, dass
nicht alle Bahnen, die den Charakter eines öffentlichen Verkehrsdienstes
haben, Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Art. 49
EG sind. Das Eisenbahngesetz findet überhaupt nur Anwendung auf Bahnen,
die dem öffentlichen Verkehr dienen, d.h. von jedermann benützt werden
können (Art. 1 Abs. 2). Es beschränkt in Art. 49 den Abgeltungsanspruch
aufeinen engeren Kreis, eben auf die Bahnen des allgemeinen Verkehrs.
Für die Abgrenzung dieses Kreises kann jedoch entgegen der Meinung
der Beklagten nicht massgebend sein, ob eine öffentliche Bahn den
Grundpflichten, insbesondere der Beförderungspflicht, sowohl für Personen
als auch für Güter oder nur für Güter unterworfen ist. Das Unternehmen
kann im einen wie im andern Falle eine Bahn des allgemeinen Verkehrs
sein. Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, dass nach dieser Auffassung
für ungleiche Leistungen die gleiche Entschädigung ausgerichtet werden
müsste. Wohl erwachsen einer Bahn aus den Grundpflichten geringere
finanzielle Nachteile, wenn sie nur dem Güterverkehr dient und daher
weniger Anlagen und Material benötigt als ein Unternehmen, das auch
Personen zu befördern hat; entsprechend geringer sind aber auch die ihr in
Art. 66 Abs. 2 EG vorgeschriebenen Abschreibungen und damit die Abgeltung,
die in Art. 51 Abs. 1 für die konzessionierten Bahnunternehmungen auf 33
1/3% jener Abschreibungen festgesetzt ist.
Die in Ziff. 2 des neuen Art. 1 VV (und im entsprechenden Satzteil
des alten Art. 1) enthaltene Bestimmung, wonach eine Bahn nicht als solche
des allgemeinen Verkehrs anerkannt wird, wenn sie nur Güter und nicht auch
Reisende zu befördern hat, lässt sich somit nicht auf das Eisenbahngesetz
stützen, geht über dieses hinaus und vermag den Abgeltungsanspruch,
sofern er nach dem Gesetze besteht, nicht auszuschliessen.
Erwägung 4
4.- Wie ausgeführt, ist nicht jede Eisenbahn, welche den Charakter
eines öffentlichen Verkehrsdienstes besitzt, eine Bahn des allgemeinen
Verkehrs im Sinne des Art. 49 EG. Ebensowenig kann aus dem Gesetz -
Art. 51 - abgeleitet werden, dass alle konzessionierten Eisenbahnen
abgeltungsberechtigt seien. Einer Konzession bedürfen nach Art. 5 EG alle
dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen - mit Ausnahme der SBB,
deren Charakter als Bahn des allgemeinen Verkehrs indessen unbestreitbar
ist. Art. 49 beschränkt jedoch den Abgeltungsanspruch auf einen engeren
Kreis. Art. 51 ordnet lediglich die Art, wie die Entschädigung festzusetzen
ist, und zwar verschieden für die SBB einerseits und die konzessionierten
Bahnen anderseits; erforderlich ist aber stets, dass es sich um Bahnen
des allgemeinen Verkehrs handelt, was bei den SBB ohne weiteres klar ist,
bei den konzessionierten Bahnen dagegen nicht.
Diese Eigenschaft ergibt sich auch nicht schon aus der in der
Konzession vorbehaltenen Möglichkeit des Rückkaufs. Wohl schrieb
Art. 1 des sog. Rückkaufsgesetzes vom 15. Oktober 1897 den Rückkauf
nur solcher Eisenbahnen vor, "welche wegen ihrer volkswirtschaftlichen
oder militärischen Bedeutung den Interessen der Eidgenossenschaft
oder eines grösseren Teiles derselben dienen"; doch verlangte schon
das Eisenbahngesetz vom 23. Dezember 1872 in Art. 27, dass "in
jeder Konzession" Frist und Bedingungen für den allfälligen Rückkauf
festzusetzen seien, und wurde demgemäss in alle vor dem Inkrafttreten
des neuen Eisenbahngesetzes (1. Juli 1958) erteilten Konzessionen
ein Rückkaufsvorbehalt aufgenommen, ohne dass jene im Rückkaufsgesetz
aufgestellte Voraussetzung gefordert wurde. Aus der Rückkaufsklausel
in Art. 12 der dem Kanton Basel-Stadt im Jahre 1922 für die Hafenbahn
erteilten Konzession kann also sowenig wie aus der Konzession überhaupt
abgeleitet werden, dass es sich um eine Bahn des allgemeinen Verkehrs
handelt.
Erwägung 5
5.- Zu beachten ist dagegen, dass nicht nur die im 6., sondern auch
die im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehenen Leistungen auf
einen bestimmten Kreis von Bahnen beschränkt sind, wobei offenbar hier
wie dort in gleicher Weise auf die wirtschaftliche Bedeutung der Bahn
für das ganze Land oder eine Landesgegend abgestellt wird. In Art. 56
lautet das Erfordernis (für die Beiträge an technische Verbesserungen):
"die für den allgemeinen Verkehr des Landes oder einer Landesgegend
von erheblicher Bedeutung sind", in Art. 58 (für die Hilfeleistung zur
Aufrechterhaltung des Betriebes) ganz ähnlich: "solange sie für den
allgemeinen Verkehr des Landes oder einer Landesgegend unentbehrlich
sind". Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die kürzere Bezeichnung in
dem nachträglich eingefügten 6. Abschnitt einen anderen Sinn haben sollte;
vielmehr ist anzunehmen, der Gesetzgeber sei der Auffassung gewesen,
ihre Tragweite ergebe sich mit genügender Deutlichkeit gerade aus jenen
Bestimmungen im 7. Abschnitt. Der wesentliche Unterschied zwischen den
Leistungen der beiden Abschnitte besteht darin, dass diejenigen des
7. Subventionen sind, diejenigen des 6. aber nicht, wie immer wieder
betont wurde; diesem Unterschied wird dadurch Rechnung getragen, dass die
Hilfeleistungen des Art. 58 an die weitere Voraussetzung einer Notlage
des Bahnunternehmens geknüpft sind; das spricht umsomehr dafür, dass
jene andere Voraussetzung in den beiden Abschnitten dieselbe ist. Bei
den Beratungen des neu vorgeschlagenen 6. Abschnitts im Parlament wurde
wiederholt darauf hingewiesen, dass "Bahnen des allgemeinen Verkehrs"
ein bekannter Begriff sei. Insbesondere wurde unwidersprochen erklärt,
dass Bahnen von ausschliesslich lokaler und touristischer Bedeutung
nicht darunter fallen; der Ausschluss solcher Bahnen wurde namentlich von
Bundesrat Lepori in der ständerätlichen Kommission betont (Protokoll S. 196
unten). Ein Entwurf des Eisenbahndepartements enthielt sogar folgenden
Absatz 2 zu dem einschlägigen Artikel: "Bahnen, die im wesentlichen
dem Orts- und Touristenverkehr dienen, haben keinen Anspruch auf diese
Abgeltung." Der Verfasser, Professor H. Meyer, erklärte dazu in der
ständerätlichen Kommission: "Das 2. Alinea des Vorschlages werden Sie
vielleicht streichen, weil Ihnen der Ausdruck 'Bahnen des allgemeinen
Verkehrs' als anerkannter statistischer und Rechtsbegriff genügen mag." Zu
einer Abstimmung darüber kam es nicht, weil der weiteren Diskussion
nicht jener Entwurf, sondern ein Vorschlag Stüssi/Spühler zugrunde
gelegt wurde, der im wesentlichen dem heutigen Art. 49 entspricht und den
erwähnten 2. Absatz nicht enthielt (Protokoll S. 188, 228/9, 244). In der
nationalrätlichen Kommission (deren Protokoll S. 100) führte Nationalrat
Brawand dazu aus: ",Bahnen des allgemeinen Verkehrs'ist ein allgemein
geläufiger eisenbahnrechtlicher Begriff, der genau bestimmbare Bahnen
umfasst, wie sie in der schweizerischen Verkehrsstatistik aufgeführt sind."
In den Räten selbst gab der Begriff zu keiner Diskussion Anlass. Wenn
auch der genannten Statistik - wie den zitierten Äusserungen - keine
Gesetzeskraft zukommt, so bietet sie doch ein gewisses Indiz für
die Richtigkeit der darin vorgenommenen und lange von keiner Seite
bestrittenen Einteilung; insofern darf berücksichtigt werden, dass die
Hafenbahn darin in einer Fussnote ausdrücklich unter den Eisenbahnen des
allgemeinen Verkehrs angeführt wird (Schweiz. Verkehrsstatistik 1965, S. 1
und 2). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass schon in
Art. 1 des Rückkaufsgesetzes und in den späteren Hilfeleistungsgesetzen
ähnliche Formulierungen verwendet wurden wie in Art. 56 und 58 EG; das
ist offenbar der "geläufige eisenbahnrechtliche Begriff", der in der
erwähnten Statistik als Abschnittstitel auf die Kurzform "Eisenbahnen
des allgemeinen Verkehrs" gebracht wurde.
Als Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind somit Bahnunternehmungen
zu betrachten, die für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend
von Bedeutung sind. M.a.W., aus dem Gesetze selbst ergibt sich die
Umschreibung, die in die - von keiner Seite beanstandete - Ziff. 1 des
neuen Art. 1 VV aufgenommen wurde.
Erwägung 6
6.- Dass die Hafenbahn diese Voraussetzung erfüllt, lässt sich
nicht im Ernste bestreiten; vermittelt sie doch den Verkehr zwischen dem
Rheinhafen Kleinhüningen und dem schweizerischen Eisenbahnnetz, wobei
sie einen erheblichen Teil der gesamten in die Schweiz eingeführten
Gütermenge befördert.
Die Beklagte wendet ein, dass die Hafenbahn den Güterverkehr nur mit
Einschränkungen besorgt, nämlich Güter bloss "in Wagenladungen für den
Wasserumschlags-, Lager- und Reexpeditionsverkehr der Hafenniederlassungen
und für den Verkehr mit den Verbindungsgeleiseanschliessern" befördert,
Stückgut nur in Grossendungen in besonderen Wagen zulässt, den Ein-
und Auslad nicht selbst übernimmt, sondern dem Absender oder Empfänger
überlässt und neben dem Frachtsatz einen besonderen Hafenzuschlag erhebt,
der für mindestens 3000 kg berechnet wird. Diese Beschränkungen ergeben
sich jedoch aus der besonderen Aufgabe der Hafenbahn und berechtigen
nicht zum Schluss, dass diese nicht eine Bahn des allgemeinen Verkehrs ist.
Fehl geht sodann die Vergleichung der Hafenbahn mit Anlagen, die
unter das Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise
zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom
19. Dezember 1874 fallen. Es ist klar, dass diese Verbindungsgeleise nur
den angeschlossenen Gewerbebetrieben, also nicht dem allgemeinen Verkehr
dienen, im Gegensatz zu der Hafenbahn, welche einen öffentlichen Flusshafen
mit dem gesamtschweizerischen Eisenbahnnetz verbindet.
Wie es sich bei der Verbindungsbahn zwischen dem Hafen St. Johann
und dem Güterbahnhof Basel - St. Johann und bei dem Verbindungsgeleise
zwischen dem Güterbahnhof Wolf und den Materiallagerplätzen auf dem
Dreispitz verhält, ist hier nicht zu beurteilen. Dazu würden auch die
nötigen Unterlagen fehlen.
Erwägung 7
7.- Am Schlusse der Antwort macht die Beklagte noch geltend,
die Hafenbahn genüge auch den in Art. 1 Ziff. 3 VV festgelegten
Bedingungen nicht, da sie keiner Fahrplanpflicht unterstehe und nicht
im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften verkehre. Auch dieser
Einwand hält der Prüfung nicht stand. Wie erwähnt, dient die Hafenbahn
dem Verkehr der ganzen Schweiz, also auch zahlreicher ganzjährig bewohnter
Ortschaften. Da sie nur Güterverkehr besorgt, fällt sie allerdings nicht
unter die Verordnung des Bundesrates über die Aufstellung der Fahrpläne vom
29. November 1946, die nach ihrem Art. 1 auf die SBB, die konzessionierten
Eisenbahnen und ähnliche Unternehmungen "für ihre der Personenbeförderung
dienenden regelmässigen Fahrten" Anwendung findet, und braucht keine
Fahrpläne zu veröffentlichen. Sie ist aber nichtsdestoweniger gezwungen,
alle Züge nach langfristigen, von den SBB genehmigten Fahrplänen zu führen;
ohne solche wäre ein geordneter und sicherer Verkehr auf ihren mit dem
gesamtschweizerischen Bahnnetz verbundenen Anlagen gar nicht möglich.
Erwägung 8
8.- (Es ist nicht bestritten, dass sich nach Art. 51 Abs. 1 EG der
in der Klage geforderte Abgeltungsbetrag ergibt.)
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger Anspruch
auf Entschädigung für gemeinwirtschaftliche Leistungen nach Art. 49 ff. des
Eisenbahngesetzes hat, und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die
Zeit vom 1. Juli 1958 bis zum 31. Dezember 1966 Fr. 114'425.35 nebst 5%
Zins seit dem Tage der Klageeinreichung zu bezahlen.