BGE 93 I 406
93 I 406
52. Urteil vom 20. September 1967 i.S. R. Graf & Co. gegen Stadtrat von
Frauenfeld und Regierungsrat des Kantons Thurgau. Regeste
Elektrische Hausinstallationen. Art. 31 und 4 BV.
Rechtsnatur der Bewilligung zur Ausführung solcher Installationen
(Erw. 1).
Sofern die Ausführung der Installationen nicht Gegenstand
eines Gemeindemonopols, sondern lediglich von einer Bewilligung
(Polizeierlaubnis) abhängig ist, darf diese einem auswärtigen Installateur
verweigert werden, wenn die rasche Behebung von Störungen und Ausführung
von Reparaturen durch den Installateur infolge der Entfernung zwischen
seinem Geschäftssitz und dem Ort der Installation nicht mehr sichergestellt
ist (Erw. 3).
Die Annahme, dass dies bei einer Entfernung von 26 km nicht mehr
zutreffe, verstösst weder gegen Art. 31 noch gegen Art. 4 BV (Erw. 4
und 5).
Sachverhalt
A.- Die Munizipalgemeinde Frauenfeld betreibt ein eigenes
Elektrizitätswerk. Nach dem vom Gemeinderat erlassenen und von der
Gemeinde genehmigten "Reglement über die Abgabe von elektrischem Strom"
vom 13. Mai 1933/13. November 1935 (im folgenden kurz "Reglement" genannt)
erstellt das Elektrizitätswerk die Zuleitungen von den Hauptsträngen
in die Liegenschaften der Verbraucher "bis und mit der Hauptsicherung"
durch eigenes Personal (§ 7 Abs. 1). Über die Einrichtungen im Innern
der Gebäude bestimmt § 11:
"Die Erstellung und der Unterhalt der Einrichtungen innerhalb
der Hauptsicherung, die den Abonnenten obliegen, dürfen nur durch
das Elektrizitätswerk oder durch solche Unternehmer besorgt werden,
welche hiefür vom Gemeinderate die Bewilligung erhalten haben. Die
Installationen haben den bundesrätlichen Vorschriften über die Erstellung
und Instandstellung der elektrischen Starkstromanlagen, den Vorschriften
des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins über die Hausinstallationen
und den seitens des Elektrizitätswerkes aufgestellten Vorschriften zu
entsprechen. Die Bewilligung wird in der Regel nur an in der Gemeinde
wohnhafte Installateure erteilt."
B.- Die Schulgemeinde Frauenfeld baut ein
Abschlussklassen-Schulhaus. Im März 1967 übertrug sie die elektrischen
Installationen in diesem Neubau an die Firma R. Graf & Co. Schaffhausen,
die hierauf den Stadtrat von Frauenfeld ersuchte, ihr die Ausführung der
Arbeiten gemäss § 11 Abs. 1 des Reglements zu bewilligen.
Der Stadtrat lehnte das Gesuch am 26. April 1967 ab mit der Begründung,
die Gesuchstellerin erfülle wohl die fachlichen Voraussetzungen, nicht
dagegen die im Reglement aufgestellte "Bedingung, dass die Bewilligung
nur an die in der Gemeinde wohnhaften Installateure erteilt werden kann".
Die Firma R. Graf & Co. führte hiegegen Beschwerde, wurde aber
vom Regierungsrat des Kantons Thurgau am 31. Mai 1967 abgewiesen. Der
Regierungsrat ist mit der Beschwerdeführerin der Auffassung, dass
die Einschränkung eines gesunden Wettbewerbs durch Aufrechterhaltung
eines ungerechtfertigten Monopols nicht mehr angebracht sei. Das
Installationsmonopol dürfe nicht zum Schutze eines privilegierten Kreises
von Privatunternehmern oder des einheimischen Gewerbes vor dem fremden
benutzt werden, und auch die Sorge um Vollbeschäftigung und ausreichenden
Ertrag der werkeigenen Installationsabteilung rechtfertige es nicht. Der
Lage des Geschäftssitzes des Gesuchstellers komme nur insofern Bedeutung
zu, als bei grösserer Entfernung die rasche Behebung von Störungen
und die Durchführung der erforderlichen Reparaturarbeiten nicht
gewährleistet sei. Nach einer Empfehlung des Verbandes Schweizerischer
Elektrizitätswerke (VSE) seien Bewilligungen für Hausinstallationen
an auswärtige Firmen zu erteilen, die im Flachland im Umkreis von 10 -
20 km um das Versorgungsgebiet herum ihr Geschäftsdomizil hätten. Die
Distanz von Schaffhausen nach Frauenfeld überschreite mit 26 km dieses
Maximum eindeutig und sei mit Rücksicht auf einen raschen Unterhalts-
und Reparaturdienst zu gross.
C.- Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates hat die Firma R. Graf &
Co. staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie
macht Verletzung der Art. 4 und 31 BV geltend und bringt zur Begründung
im wesentlichen vor: Sie verfüge über 8 Servicewagen und darüber hinaus,
als einzige der Branche, über eine fahrende Werkstatt, in der alle
für Reparaturen erforderlichen Werkzeuge, Maschinen und Bestandteile
mitgeführt werden. Bei den ausserordentlich günstigen Strassenverhältnissen
könne für die 26 km zwischen dem Hauptgeschäft in Schaffhausen und dem
Abschlussklassen-Schulhaus in Frauenfeld mit einer Fahrzeit von 20 - 30
Minuten gerechnet werden. Die rasche Behebung von Störungen sei daher
gewährleistet. Die Distanzen seien zudem nach der Empfehlung des VSE,
auf die der Regierungsrat abstelle, ab "Versorgungsgebiet" zu messen;
das Versorgungsgebiet des Elektrizitätswerks Frauenfeld erstrecke
sich aber bis Erzenholz, das nur 19 km von Schaffhausen entfernt
sei. Übrigens dürfe das Erfordernis der raschen Behebung von Störungen
nicht überbewertet werden, da beim heutigen Stand der Technik Defekte in
Schulhäusern sehr selten seien, bei blossen Leitungsdefekten ein paar
Minuten mehr oder weniger Wartezeit nichts ausmachen und in Notfällen
auch die Installationsabteilung des örtlichen Elektrizitätswerkes
beigezogen werden könne. Unter den gegebenen Umständen müsse es genügen,
wenn die Beschwerdeführerin sich verpflichte, bei Störungen an den
Hausinstallationen im Abschlussklassen-Schulhaus auf ersten Anruf hin
ungesäumt Abhilfe zu schaffen, und die Erfüllung dieser Pflicht durch
eine Kaution sicherstelle, wozu sie bereit sei.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Thurgau und der Stadtrat von
Frauenfeld beantragen Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eingangs
der Erwägungen festgestellt, dass die Installationsabteilung
des Elektrizitätswerks Frauenfeld zusammen mit einigen privaten
Installationsfirmen zur Zeit ein "Installationsmonopol" innehabe. Er
hat aber nicht erklärt, dieses Monopol ergebe sich aus § 11 des
Reglements. Alle seine folgenden Ausführungen laufen vielmehr darauf
hinaus, dass eine solche Auslegung abzulehnen wäre; denn er bezeichnet
die in § 11 vorgesehene Bewilligung als Polizeierlaubnis und nimmt an,
diese dürfe einer auswärtigen Firma nicht zum Schutze des einheimischen
Gewerbes vor Konkurrenz, sondern nur dann verweigert werden, wenn die
rasche Behebung von Störungen und die Ausführung von Reparaturen infolge
der Entfernung des Geschäftssitzes nicht mehr gewährleistet sei.
Diese Auslegung des § 11 erscheint als zutreffend und wird in der
Beschwerdeantwort des Stadtrates von Frauenfeld mit Recht nicht bestritten,
sondern dadurch als richtig anerkannt, dass dort erklärt wird, es bestehe
in Frauenfeld "kein eigentliches Monopol" für Hausinstallationen. Ein
solches Monopol würde voraussetzen, dass das Gemeindewerk, das selber
Installationen ausführt, private Konkurrenz nur insoweit zuliesse, als
es selber der Nachfrage nicht zu genügen vermag (vgl. BGE 88 I 66). § 11
sieht etwas derartiges nicht vor, beschränkt die Zahl der zuzulassenden
Installateure nicht und verlangt den Wohnsitz derselben in der Gemeinde
nur "in der Regel", schliesst also die Erteilung der Bewilligung an
auswärtige Unternehmer nicht aus. Die Ausführung von Hausinstallationen
in Frauenfeld ist somit nicht Gegenstand eines Monopols, sondern fällt in
den Bereich der Privatwirtschaft und steht daher unter dem Schutze des
Art. 31 BV. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Gewerbe, wie
dies auch für andere Erwerbszweige (z.B. für Drogerien, BGE 81 1 121 ff.,
für das Taxigewerbe, BGE 92 I 102) häufig zutrifft, nur mit behördlicher
Bewilligung und unter behördlicher Kontrolle betrieben werden darf. Bei
der Bewilligung handelt es sich, wie der Regierungsrat mit Recht annimmt,
um eine blosse Polizeierlaubnis, und die in § 12 vorgesehene Kontrolle
ist eine rein gewerbepolizeiliche Massnahme.
Erwägung 2
2.- Eine unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stehende
Erwerbstätigkeit dürfen die Kantone nur aus polizeilichen Gründen,
zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit beschränken. Der
Regierungsrat durfte daher die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte
Bewilligung nur verweigern, wenn hinreichende polizeiliche Gründe dafür
bestanden.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass solche Gründe vorliegen,
und behauptet, in Wirklichkeit gehe es den kantonalen Behörden nur um den
Schutz des ortsansässigen Gewerbes gegen auswärtige Konkurrenz. Ob dieser
Beweggrund beim Stadtrat von Frauenfeld den Auschlag gab oder mitspielte,
kann dahingestellt bleiben. Gegenstand der Anfechtung vor Bundesgericht
ist lediglich der Entscheid des Regierungsrates (Art. 86 Abs. 1 OG;
BGE 88 I 3 Erw. 4 a, 91 I 166 Erw. 1, 281 Erw. 1). Dafür aber, dass der
Regierungsrat den angefochtenen Entscheid aus Gründen gefasst hätte,
die er in seinen Erwägungen ausdrücklich verwirft, bestehen keinerlei
Anhaltspunkte; sein Entscheid vom 30. März 1967, mit dem er das Wasser-
und Elektrizitätswerk Romanshorn verpflichtet hat, für sein Gebiet einem in
der Stadt St. Gallen ansässigen Unternehmer die Installationsbewilligung
zu erteilen (wogegen das Werk eine noch nicht beurteilte staatsrechtliche
Beschwerde erhoben hat), spricht vielmehr dafür, dass er sich auch im
vorliegenden Falle nicht von gewerbepolitischen Überlegungen leiten liess.
Erwägung 3
3.- Der Regierungsrat nahm an, die Installationsbewilligung dürfe der
Beschwerdeführerin deshalb verweigert werden, weil die Entfernung zwischen
ihrem Geschäftssitz Schaffhausen und Frauenfeld mit Rücksicht auf spätere
Reparaturen der Anlage zu gross sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet
nicht, dass die Bereitschaft zum Reparaturdienst bei der Erteilung oder
Verweigerung der Bewilligung berücksichtigt werden darf, wohl aber,
dass ihr die vom Regierungsrat beigemessene grosse Bedeutung zukomme.
Elektrische Anlagen, namentlich solche für Starkstrom, dürfen wegen
der damit verbundenen Gefahren für Leib und Leben und der Brandgefahr
nur unter Beobachtung umfassender Sicherheitsvorkehren erstellt
und betrieben werden. Hausinstallationen sind, wie sich aus der
Stellung von Art. 16 im ElG ergibt, Starkstromanlagen (vgl. dazu RUCK,
Schweiz. Elektrizitätsrecht 1964 S. 17 und 126 ff.). Dementsprechend
sind auch die bundesrechtlichen Vorschriften über die Hausinstallationen
in einem eigenen Abschnitt der Starkstromverordnung (StV; BS 4 S. 798)
zusammengefasst (Art. 118 ff., abgeändert durch BRB vom 24. Oktober
1949, AS 1949 S. 1513). Bei allen Hausinstallationen sind die vom
Schweiz. Elektrotechnischen Verein aufgestellten und vom Eidg. Verkehrs-
und Energiewirtschaftsdepartement genehmigten Vorschriften zu beachten
(Art. 120 bis StV, Genehmigungsverfügung vom 1. Dezember 1960, AS 1960
S. 1707). Ferner hat der Besitzer von Hausinstallationen während der
ganzen Betriebsdauer "für die ungesäumte Beseitigung wahrgenommener
Mängel an Apparaten oder Anlageteilen zu sorgen" (Art. 122 StV). Ist
dies schon allgemein wichtig, so erst recht in einem Schulhaus, wo eine
grosse Zahl von Kindern ein- und ausgeht und jeder Mangel daher besonders
gefährlich ist.
Unter diesen Umständen besteht aber ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Sicherstellung eines raschen Reparaturdienstes. Wenn
die Behörde die Bewilligung zur Erstellung von Hausinstallationen
nur solchen Bewerbern erteilt, die in der Lage sind, Reparaturen rasch
auszuführen, so ist dies umso mehr zulässig, als sich aus Erhebungen der
Schweiz. Kartellkommission ergibt, dass auswärtige Firmen in der Regel
nur schwer und mit erheblichen Mehrkosten für den Anlageeigentümer
(Reisekosten und Auswärtszulagen der Monteure) dazu gebracht werden
können, die unbeliebten und finanziell weniger interessanten Reparaturen
auszuführen (Die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Wettbewerbs
durch Submissions- und Konzessionsvorschriften, in Veröffentlichungen
der Schweiz. Kartellkommission 1967 S. 176 ff.).
Nach § 16 Abs. 2 des Reglements hat der Abonnent festgestellte "Mängel
auf seine Kosten durch das Werk oder die konzessionierten Installateure
beheben zu lassen". Damit wird lediglich die schon aus Art. 122 StV
folgende Pflicht des Inhabers von Hausinstallationen bestätigt, nicht aber
eine Pflicht des Werks oder der übrigen Installateure begründet. Jedenfalls
behauptet die Beschwerdeführerin nicht das Gegenteil. Dagegen ergibt sich
aus § 2 Abs. 3, dass das Werk die Stromlieferung bis zur Abwendung der
Gefahr unterbrechen darf.
Solche Folgen von Mängeln und Störungen der Anlage werden am
zweckmässigsten durch die Sicherstellung eines guten Reparaturdienstes
vermieden. Auch die Schweiz. Kartellkommission anerkennt, dass "dieses
Argument gewichtigen und achtenswerten Überlegungen entspricht"; sie
empfiehlt daher keineswegs den Verzicht auf jede Gebietsbeschränkung,
sondern lediglich die Lockerung allzu enger Domizilklauseln
(a.a. O. S. 177/8). Soweit daher die Beschwerdeführerin einen Verstoss
gegen Art. 31 BV schon darin erblickt, dass dem Erfordernis eines raschen
Reparaturdienstes entscheidende Bedeutung beigemessen wird, erweist sich
die Beschwerde als unbegründet.
Erwägung 4
4.- Zu prüfen bleibt, ob die Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen
und Frauenfeld den erforderlichen Reparaturdienst nicht mehr gewährleiste,
wie der Regierungsrat annimmt. Dabei geht es um die Würdigung tatsächlicher
Verhältnisse, bei welcher den kantonalen Behörden ein gewisser Spielraum
des Ermessens einzuräumen ist. Das Bundesgericht kann ihren Entscheid
trotz der auf dem Spiel stehenden Handels- und Gewerbefreiheit nicht
frei überprüfen, sondern kann nur einschreiten, wenn die letzte kantonale
Instanz ihr Ermessen überschritten, die in Betracht fallenden Verhältnisse
willkürlich gewürdigt hat (vgl. BGE 78 I 302, 80 I 354, 82 I 155). Das
vermag die Beschwerde aber nicht darzutun.
Der Regierungsrat ist vom Zirkular des Vorstands des VSE vom 2. Mai
1967 (Elektro-Revue 1967 S. 950 ff.) ausgegangen, das die Zulassung
auswärtiger Installateure empfiehlt, "sofern sie, unter Berücksichtigung
der topographischen Verhältnisse, in einem gewissen Umkreis, im Flachland
z.B. im Umkreis von etwa 10 - 20 km um das Versorgungsgebiet herum
ihr Geschäftsdomizil haben" (aaO S. 952). Wenn der Regierungsrat als
Versorgungsgebiet im Sinne dieser Empfehlung den Ort betrachtet, wo der
auswärtige Unternehmer beschäftigt werden soll, und die Entfernung zwischen
diesem Ort und dem Geschäftsdomizil als massgeblich erachtet, so liegt
darin sicher keine Willkür, da der zu einer Reparatur gerufene Installateur
diese Strecke zurücklegen muss, bevor er mit der Arbeit beginnen kann. Dass
die Beschwerdeführerin eine Betriebsstätte in Feuerthalen habe, das von
Frauenfeld nur 23 km entfernt ist, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde
erstmals behauptet und fällt damit ausser Betracht. Ist aber von der
Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen und Frauenfeld auszugehen, so
steht der Entscheid des Regierungsrates im Einklang mit jener Empfehlung
des Vorstands des VSE und hält daher jedenfalls dem Vorwurfe der Willkür
stand. Die Schweiz. Kartellkommission geht freilich etwas weiter und
hält dafür, dass eine Distanz von 20 - 30 km den Reparaturservice "kaum"
hindere (aaO S. 178). Allein auch dies lässt den angefochtenen Entscheid
nicht als willkürlich erscheinen. Einmal wendet sich die Kartellkommission
nur gegen die Beschränkung der Installationsbewilligungen auf die in
der gleichen Gemeinde ansässigen Unternehmer und befürwortet vor allem
für Agglomerationen mehrerer selbständiger Gemeinden die Erweiterung der
Domizilklausel auf das Gebiet der ganzen Agglomeration (aaO S. 181/2). Und
wenn sie eine Distanz von 20 - 30 km als angängig erachtet, so ist damit
auch gesagt, dass eine Abgrenzung, die irgendwo zwischen 20 und 30 km
gemacht wird, sich noch im Rahmen vernünftigen Ermessens hält.
Hiegegen vermag auch der Einwand nicht aufzukommen, dass die Fahrzeit
vom Geschäftssitz der Beschwerdeführerin bis zum Bauobjekt nur 20-30
Minuten betrage. Diese Schätzung, die einer Durchschnittsgeschwindigkeit
von 52-78 km/h entspricht, dürfte zu niedrig sein, da auf der Strecke
11 Ortschaften, zum Teil mit unübersichtlichen Stellen und Engpässen,
zu durchfahren sind. Davon abgesehen wird die Beschwerdeführerin ihre
Monteure und Servicewagen, die fahrende Werkstatt nicht ausgeschlossen,
während der üblichen Arbeitszeiten nicht an ihrem Geschäftssitz
konzentriert, sondern auf Baustellen und Arbeitsplätzen eingesetzt
haben. Sie selber behauptet nicht, dass sie in Schaffhausen einen
Pikettdienst unterhalte, der werktags und sonntags zu jeder Tages- und
Nachtzeit auf Abruf einsatzbereit sei. Dann muss aber zur Fahrzeit noch
ein Zuschlag gemacht werden, der das Eintreffen des Reparaturdienstes
in Frauenfeld erheblich verzögern kann. Die Meinung des Regierungsrates,
dass das Risiko allzulanger Wartezeiten zu gross sei, erweist sich damit
als derart verständlich und einleuchtend, dass ihm zum mindesten keine
Willkür bei der Würdigung des Sachverhalts vorgeworfen werden kann.
Ebenso ist der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung
unbegründet. Wenn der Regierungsrat einerseits in einem Entscheid vom
30. März 1967 die Distanz von 21 km zwischen St. Gallen und Romanshorn
gerade noch für erträglich, anderseits im angefochtenen Entscheid
die Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen und Frauenfeld als zu
gross betrachtete, so ist diese Unterscheidung angesichts der erwähnten
Empfehlungen des Vorstands des VSE und der Kartellkommission, die 20 km als
obere bezw. untere Grenze angeben, mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit
durchaus vereinbar. Erst recht ist es die Erklärung des Regierungsrates in
der Beschwerdeantwort, dass er - wie es der Stadtrat von Frauenfeld getan
hat - einer Firma in Winterthur die Installationsbewilligung für Frauenfeld
erteilen würde, da die Entfernung nur 17 km beträgt und die gut ausgebaute
Hauptstrasse mit wenigen Ortsdurchfahrten ein rasches Fahren ermöglicht.
Erwägung 5
5.- Die Beschwerdeführerin erklärt, sie werde bei Störungen an der
Hausinstallation im Abschlussklassen-Schulhaus in Frauenfeld auf erstes
Verlangen ungesäumt Abhilfe schaffen oder Reparaturen ausführen, was
bei der gegebenen Entfernung und unter den vorliegenden Verhältnissen
genügen müsse. Damit macht sie sinngemäss geltend, die Verweigerung der
Installationsbewilligung sei unverhältnismässig und die Sicherstellung
eines genügenden Reparaturdienstes auch anders möglich. Träfe dies zu,
so würde der angefochtene Entscheid gegen Art. 31 BV verstossen, der
unverhältnismässige Eingriff in die Gewerbefreiheit ausschliesst (BGE 91
I 464, 92 I 103, 93 I 219).
a) Die Zusicherung der Beschwerdeführerin über ihre Bereitschaft,
bei Störungen unverzüglich Hilfe zu bringen, verdient ernst genommen zu
werden; sie vermag indessen nicht zu verhindern, dass ihr Reparaturdienst
möglicherweise erst mit erheblicher Verspätung in Frauenfeld eintrifft,
sei es weil er nachts oder sonntags angefordert wird und das Personal erst
aufgeboten werden muss, sei es, weil das Personal und die Fahrzeuge abseits
von Schaffhausen eingesetzt sind und vorerst zurückgerufen werden müssen,
sei es, weil wegen Naturereignissen oder Unglücksfällen Umwege gemacht
werden müssen oder sonst Verzögerungen eintreten. Hiebei geht es wiederum
um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse mit der Besonderheit, dass
die zu würdigenden Ereignisse in der Zukunft liegen und ihre Folgen daher
schwerer abschätzbar sind. Das Bundesgericht kann nicht sein Ermessen an
die Stelle desjenigen des Regierungsrates setzen. Wenn dieser gefunden hat,
dass die Gefahr von Verzögerungen mit der Entfernung zunehme und das Risiko
bei 26 km zu gross werde, so hält dies dem Vorwurfe der Willkür stand.
b) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass bei Störungen
die Installationsabteilung des Elektrizitätswerkes Frauenfeld (oder
die ortsansässigen Installateure) beigezogen werden können. Dies
mag zutreffen. Allein die Beschwerdeführerin behauptet, wie bereits
in anderm Zusammenhang (Erw. 3) hervorgehoben wurde, selber nicht,
dass ihre Bauherrschaft jenen gegenüber einen Rechtsanspruch auf
Ausführung von Reparaturen habe. Wenn es auch unwahrscheinlich ist,
dass das Elektrizitätswerk Frauenfeld oder die ortsansässigen Firmen
Reparaturaufträge der Schulgemeinde ablehnen würden, ist doch damit
zu rechnen, dass sie in Zeiten der Voll- und Überbeschäftigung nicht
denjenigen Auftraggeber zuerst bedienen werden, der die Installationen
nach auswärts vergeben hat. Unter diesen Umständen muss auch die Rüge
der Unverhältnismässigkeit abgewiesen werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.