BGE 93 I 228
93 I 228
29. Urteil vom 17. Mai 1967 i.S. AG Elektrizitätswerk Heiden gegen Züst
und Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden. Regeste
Art. 31, 4 und 58 BV; 26 ElG
1. Das Aufsichtsrecht der Verleihungsbehörde über den Beliehenen
erstreckt sich nicht auf Gebiete, die ausserhalb des Konzessionsbereiches
liegen. (Erw. 2).
2. Gehören die Beziehungen eines privaten Elektrizitätswerks zu den
einzelnen Installateuren und zu den Stromverbrauchern dem öffentlichen
oder dem privaten Recht an? (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt
A.- Die AG Elektrizitätswerk Heiden (im folgenden EWH genannt) versorgt
die Gemeinde Heiden und deren Umgebung mit Strom und befasst sich daneben
auch mit der Ausführung sog. Hausinstallationen. Ihr Aktienkapital ist in
460 Inhaberaktien zerlegt, von denen sich elf im Eigentum der Gemeinde
Heiden befinden, während alle übrigen verschiedenen Privatpersonen
zustehen.
Durch Konzession vom 15. Februar 1898 erteilte der Regierungsrat
des Kantons Appenzell-Ausserrhoden der EWH das Recht, die Wasser des
Gstaldenbaches längs der Gemeindegrenze Heiden-Wolfhalden auszunützen und
die damals bestehende Wasserkraftanlage weiterzubetreiben. Die Konzession
wurde seither mehrmals erneuert, zuletzt am 6. März 1951.
§ 1 der heute geltenden Konzessionsbedingungen bestimmt u.a.
folgendes:
"Die Bewilligung erfolgt unter dem Vorbehalt und unter Behaftung
dafür, dass das Werk die Versorgung der Gemeinde Heiden und Umgebung
auf appenzell-ausserrhodischem Gebiet mit elektrischer Kraft und Licht
bezweckt und dass jede geschäftliche Spekulation ausgeschlossen sei."
B.- Eugen Züst hat mit Erfolg die Prüfung eines eidg.
dipl. Elektro-Installateurs bestanden. Am 2. März 1966 ersuchte er die
EWH um die Bewilligung, in Heiden Starkstrom-Hausinstallationen ausführen
zu dürfen. Mit Schreiben vom 4. März lehnte die EWH Züsts Gesuch ab, vor
allem mit der Begründung, sie verfüge über genügend Personal, um alle in
Heiden anfallenden Arbeiten der genannten Art selber zu bewältigen. Ein von
Züst eingereichtes Wiedererwägungsgesuch und ein Schreiben des Anwalts des
Gesuchstellers vermochten die EWH nicht von ihrem Standpunkt abzubringen.
Im "Appenzeller Anzeiger" vom 20. Juni 1966 gab E. Züst die Eröffnung
seines Betriebes bekannt. Die EWH veröffentlichte darauf in der Presse
folgende Erklärung:
"Wir möchten unsere Abonnenten darauf aufmerksam machen, dass Herr
E. Züst von uns keine Installationsbewilligung besitzt und daher in Heiden
nur Telefon- und Schwachstrominstallationen, die mit unserem Netz nicht
verbunden sind, ausführen darf.
Allfällige Licht- oder Kraftinstallationen, die durch die obige Firma
in unserem Netz ausgeführt werden, werden von uns nicht anerkannt und
haben die Stromunterbrechung vom Vertrag zur Folge."
C.- Mit Schreiben vom 20. Juli 1966 unterrichtete Züst
den Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden über seine
Schwierigkeiten und ersuchte ihn um Ausfällung eines Entscheides. Diesen
erliess der Regierungsrat am 30. Januar 1967. Er wies darin die
EWH an, zur Zeit mindestens einem fachlich befähigten Bewerber auf
Gesuch hin eine Bewilligung zur Ausführung von Hausinstallationen zu
erteilen. Der Regierungsrat machte die EWH ausserdem auf ihre Pflicht
aufmerksam, für Installationen, welche von einem solcherart ermächtigten
Installateur erstellt werden, in gleicher Weise Strom zu liefern wie
"für Installationen, die sie durch eigenes Personal ausführen lässt". Zur
Frage ihrer Zuständigkeit führt die kantonale Instanz im wesentlichen aus,
einmal seien die Beziehungen zwischen Werk und Staat durch eine Konzession
geregelt, was ein umfassendes Aufsichtsrecht des Regierungsrates
über das Werk in sich schliesse. Dass sich die Konzessionsurkunde
vom 6. März 1951 zur umstrittenen Frage der Hausinstallationen nicht
äussere, ändere an der grundsätzlichen Aufsichtskompetenz nichts. Eine
Konzession sei unbestrittenermassen auch der Auslegung zugänglich;
auf diesem Wege habe der Konzedent allfällige Lücken zu schliessen. Die
Anwendbarkeit öffentlichen Rechts und somit die sachliche Zuständigkeit
des Regierungsrates ergebe sich aber auch daraus, dass eine privatrechtlich
organisierte Gesellschaft ebenfalls Trägerin hoheitlicher Funktionen sein
könne, worauf vorliegend verschiedene Indizien hinwiesen: Die EWH habe
gemäss den Konzessionsbedingungen eine öffentliche Versorgungsaufgabe
zu erfüllen. Die Versorgungspflicht stehe sodann unter dem Vorbehalt,
"dass jede geschäftliche Spekulation auszuschliessen sei" (§ 1 letzter
Satz der Konzessionsbedingungen). Die Verfolgung des öffentlichen Zweckes
gehe demnach der Gewinnerzielung vor. Ferner würden die Bedingungen für
die Stromlieferung auf Grund eines einseitig von der EWH aufgestellten
Reglements und nicht durch vertragliche Vereinbarungen mit den Abonnenten
festgelegt. Endlich übe die EWH auch eine hoheitliche Funktion aus
als Kontroll- und Bewilligungsbehörde gemäss Elektrizitätsgesetz und
Starkstromverordnung.
D.- Die EWH führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4, 31 und 58 BV. Sie macht geltend, der Regierungsrat sei überhaupt
nicht zuständig gewesen, ihr die entsprechenden Stromlieferungen
vorzuschreiben.
Die einzelnen Rügen und ihre Begründung sind, soweit erforderlich,
aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
E.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden und Eugen
Züst schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den die Sache
selber betreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides nicht
auseinander. Sie bestreitet lediglich die Befugnis des Regierungsrates,
sich als Aufsichtsbehörde und als Verwaltungsgericht in ihre Beziehungen
zu Dritten einzumischen. Es ist deshalb einzig zu entscheiden, ob eine
dieser Zuständigkeiten der kantonalen Instanz gegeben sei. Mit der Frage
der Zulässigkeit des Installationsmonopols hat sich das Bundesgericht
dagegen im vorliegenden Fall nicht zu befassen.
Erwägung 2
2.- Der Regierungsrat geht aus von der Wasserrechtskonzession, die
er der Beschwerdeführerin erteilt hat, und beruft sich in erster Linie
auf das ihm über die Konzessionärin zustehende Aufsichtsrecht. Dessen
Bestehen bestreitet die Beschwerdeführerin dem Grundsatze nach nicht. Sie
wendet jedoch ein, der Regierungsrat missbrauche das Aufsichtsrecht dazu,
Verfügungen über ihre Geschäftsführung zu treffen und zwar in Gebieten,
die ausserhalb des Konzessionsbereiches lägen. Diese Rüge prüft das
Bundesgericht frei, da im Falle ihrer Begründetheit eine Verletzung der
Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) anzunehmen wäre.
a) Dem Konzedenten steht ohne Zweifel ein Aufsichtsrecht über
den Konzessionär zu. Dieses ist jedoch auf den Bereich der Konzession
beschränkt, d.h. die Verleihungsbehörde darf es nur ausüben, um die
sich aus der Konzession ergebenden Pflichten des Beliehenen durchzusetzen
(vgl. BGE 50 I 404/5). Die Aufsicht reicht nicht in Gebiete, die ausserhalb
des von der Konzession abgesteckten Rahmens liegen.
Der Regierungsrat räumt ein, dass sich aus dem Wortlaut der
Konzessionsurkunde vom 6. März 1951 ein ausdrückliches Verbot
des Installationsmonopols nicht ergibt. Er hält aber dafür, die
Unzulässigkeit des Monopols folge bei vernünftiger Auslegung aus § 1 der
Konzessionsbedingungen, wonach der Beschwerdeführerin "jede geschäftliche
Spekulation" verboten ist. Ob diese Annahme der kantonalen Instanz geradezu
willkürlich sei, was in der Beschwerdeantwort verneint wird, kann bei
freier Prüfung dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist sie unrichtig.
Die Beschwerdeführerin übt das Installationsmonopol
unbestrittenermassen seit Jahrzehnten aus. Hätte der Kanton im Jahre
1951 die Wasserrechtskonzession nur unter dem Vorbehalt erneuert,
dass die Beschwerdeführerin das für sie wichtige Vorrecht aufgebe, dann
wäre dies in den Konzessionsbedingungen ausdrücklich gesagt worden. Der
Regierungsrat behauptet selber nicht, die Konzessionsurkunde enthalte eine
solche Regelung. Dann widerspricht es aber dem auch bei der Auslegung von
Konzessionsbestimmungen zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl.
BGE 78 I 389), dem Verbot der "geschäftlichen Spekulation" nachträglich
einen Sinn zu geben, den ihm die an der Erneuerung der Konzession
Beteiligten nicht beilegen wollten. In Anbetracht der jahrzehntelangen
Ausübung des Installationsmonopols durch die Beschwerdeführerin kann auch
von einer Lücke in den im Jahr 1951 revidierten Bestimmungen offensichtlich
keine Rede sein.
Beziehen sich die Konzessionsbedingungen nach dem Gesagten nicht
auf die Hausinstallationen, dann durfte sich der Regierungsrat nicht
ohne Verletzung des Art. 31 BV auf sein Aufsichtsrecht stützen, um der
Beschwerdeführerin die Erteilung von Installationsbewilligungen und die
Stromlieferung vorzuschreiben.
b) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welcher Art
die Massnahmen seien, die der Konzedent auf Grund seines Aufsichtsrechts
gegenüber dem Konzessionär treffen darf.
Erwägung 3
3.- Der Regierungsrat beruft sich ausserdem auf seine Zuständigkeit
als Verwaltungsgericht. Diese begründet er damit, der vorliegende Streit
sei öffentlichrechtlicher Natur. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen,
es seien daran zwei Privatrechtssubjekte beteiligt und es gehe dabei um
eine rein zivilrechtliche Frage, für deren Beurteilung die ordentlichen
Gerichte zuständig seien.
Um die Frage der Zuständigkeit des Regierungsrates als
Verwaltungsgericht entscheiden zu können, ist von den Rechtsbeziehungen
auszugehen, welche die Beschwerdeführerin einerseits mit dem
Beschwerdegegner Züst, anderseits mit ihren Stromabnehmern unterhält. Auf
das zuerst genannte Verhältnis nimmt Ziffer 1 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheides Bezug, worin die Beschwerdeführerin angewiesen
wird, mindestens einem fachlich befähigten Bewerber die Bewilligung
zur Ausführung von Hausinstallationen zu erteilen. Ziffer 2 dagegen
betrifft die Pflicht zur Stromlieferung und damit das Verhältnis der
Beschwerdeführerin zu ihren Stromabnehmern. Sämtliche an den genannten
Beziehungen Beteiligten sind als solche Subjekte des privaten Rechts, und
es lag deshalb nicht an ihnen, sich unter die Herrschaft des öffentlichen
Rechts zu begeben. Im Gegenteil hätte einzig ein Hoheitsakt die erwähnten
Verhältnisse dem öffentlichen Recht unterstellen können. Liegt ein solcher
nicht vor, dann war die kantonale Instanz auch nicht berechtigt, den
Streit zwischen der Beschwerdeführerin und E. Züst als Verwaltungsgericht
zu entscheiden. Der Regierungsrat hätte dabei allerdings nicht Art. 31
BV verletzt. Denn ein Richter, der seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht,
greift allein dadurch nicht in die Handels- und Gewerbefreiheit ein. Das
Bundesgericht prüft deshalb die Frage, ob der Regierungsrat auf Grund
eines Hoheitsaktes als Verwaltungsgericht habe urteilen dürfen, nur unter
dem Gesichtspunkte der Willkür und des Art. 58 BV, welch letzterer dem
Rechtsuchenden u.a.
einen Anspruch auf den zuständigen Richter gewährt (BGE 91 I 401 Erw.
b).
Erwägung 4
4.- a) Die kantonale Instanz stützt sich für die Bejahung
ihrer Zuständigkeit als Verwaltungsgericht wiederum auf die der
Beschwerdeführerin am 6. März 1951 erteilte Wasserrechtskonzession. Diese
Annahme hält einer Prüfung auf Willkür nicht stand.
Wohl begründet, wie das Bundesgericht vonjeher erkannt hat, eine
Konzession ein öffentlichrechtliches Pflicht- und Abhängigkeitsverhältnis
zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär (BGE 43 II 448, 47 I
226, 50 I 403). Diese Art der Unterordnung geht denn auch aus § 1 der
Konzessionsbedingungen hervor, wonach die Konzession nur erteilt wird unter
dem Vorbehalt, dass die Beschwerdeführerin ein bestimmtes Gebiet mit Strom
versorge und dass jede geschäftliche Spekulation ausgeschlossen sei. Mit
den Beziehungen der Beschwerdeführerin zu E. Züst oder seinesgleichen
und zu den einzelnen Stromverbrauchern dagegen befassen sich die
Konzessionsbestimmungen nicht; sie können ihnen demzufolge auch keinen
öffentlichrechtlichen Charakter geben. Während nämlich die Erteilung von
Installationsbewilligungen, wie schon in Erwägung 2 a hievor dargelegt,
in der Konzessionsurkunde überhaupt nicht erwähnt wird, bezieht sich §
1 der Konzessionsbestimmungen zwar auf die Stromversorgung; diese wird
jedoch als Bedingung für das Erteilen der Konzession genannt, betrifft
also nur das Verhältnis des Beliehenen zur Verleihungsbehörde und nicht
dasjenige zu den Abnehmern der elektrischen Energie.
b) Aber auch die Berufung des Regierungsrates auf die von
der Beschwerdeführerin aufgestellten "Reglement und Tarife" vom
1. Januar 1961 als angebliche Quelle öffentlichen Rechtes ist mit
Art. 4 BV nicht vereinbar. Abgesehen davon, dass jene Bestimmungen
nicht die Erteilung von Installationsbewilligungen und damit nicht das
Verhältnis der Beschwerdeführerin zu E. Züst betreffen, unterwerfen
sie auch die Beziehungen zu den Stromabnehmern offensichtlich nicht
dem öffentlichen Recht. Der Hinweis der kantonalen Instanz auf die
grundsätzlichen Erwägungen in BGE 76 II 103 ff. ist unbehelflich. Jener
Entscheid bezog sich auf ein Reglement, das von einer Körperschaft des
kantonalen öffentlichen Rechts erlassen worden war. Demgegenüber ist die
Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft privatrechtlich organisiert.
c) Schliesslich ist zu untersuchen, ob das Bundesgesetz vom 24. Juni
1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG) sowie
die Verordnung vom 7. Juli 1933 bzw. 24. Oktober 1949 über die Erstellung,
den Betrieb und den Unterhalt elektrischer Starkstromanlagen(VO) die für
die Zuständigkeit des Regierungsrates als Verwaltungsgericht notwendige
öffentlichrechtliche Grundlage bilden. Da die genannten Erlasse dem
Bundesrecht angehören, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt
des Art. 58 BV ihre Auslegung frei (Umkehrschluss aus BGE 91 I 402). Ob
daneben auch eine Verletzung des Art. 4 BV gegeben sei, kann mithin
unerörtert bleiben.
Der Abschnitt IV des ElG - er steht unter dem Titel "Kontrolle"
und enthält die Art. 19 bis 26 - befasst sich im wesentlichen mit der
Bezeichnung der Kontrollorgane und der Zuweisung ihrer Aufgaben. Art. 26
ElG lautet:
"Die in Abschnitt IV vorgesehene Kontrolle erstreckt sich nicht auf
die Hausinstallationen. Dagegen wird derjenige, welcher elektrische Kraft
an Hausinstallationen abgibt, verpflichtet, sich über die Ausübung einer
solchen Kontrolle beim Starkstrominspektorat auszuweisen, und es kann
diese Kontrolle einer Nachprüfung unterzogen werden."
Der Lieferer elektrischer Energie ist somit verantwortlich für die
Überwachung der Hausinstallationen. Ob er bei dieser Kontrolle ein Stück
öffentlicher Gewalt ausübt und selber dem öffentlichen Recht untersteht,
braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls unterwirft Art. 26 ElG
keine der vorliegend zu untersuchenden Beziehungen dem öffentlichen Recht:
weder betrifft er das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu allfälligen
Gesuchstellern noch die ihr auferlegte Verpflichtung zur Stromabgabe für
Hausinstallationen, die ein Dritter ausgeführt hat.
Das gleiche gilt für die VO, deren Art. 120 Abs. 3 lit. b den
Lieferer elektrischer Energie ermächtigt, Bewilligungen zum Erstellen
von Hausinstallationen denjenigen Personen zu erteilen, welche die
Erfordernisse des Art. 120ter VO erfüllen. Die Tragweite der genannten
Vorschriften kann nicht über diejenige der in Art. 26 ElG enthaltenen
gesetzlichen Grundlage hinausgehen. In der Tat beschränken sie sich denn
auch darauf, die dem Energielieferanten zugedachte Kontrollaufgabe näher
zu umschreiben, indem sie die Erteilung von Installationsbewilligungen
an Personen verbieten, welche dazu nicht befähigt sind.
Wie das Gesetz, unterstellt aber auch die VO die Verhältnisse
des Energielieferers zu Gesuchstellern und Stromabnehmern nicht dem
öffentlichen Recht. Sie belegt diese Beziehungen, die auf öffentlichem
oder auf privatem Recht beruhen können, lediglich mit einer
öffentlichrechtlichen Einschränkung.
Auch der Bundesrat hat dieselbe Auffassung wiederholt vertreten. So
stellte er fest, die VO verpflichte die privatrechtlich organisierten
Energieunternehmen selbst dann nicht, eine Installationsbewilligung
zu erteilen, wenn die Voraussetzungen hiefür vorlägen; es fehlten
Bestimmungen, "laut welchen eine Privatunternehmung beim Entscheid
über Bewilligungsbegehren für Hausinstallationen als Organ des Staates
handeln würde" (VEBB 22/1952 Nr. 134, S. 240). Gleiche Erwägungen stellte
der Bundesrat wenig später sogar im Falle eines öffentlichrechtlichen
Elektrizitätswerkes an (vgl. VEBB 24/1954 Nr. 155, S. 301). Ebenfalls im
genannten Sinn hat das Bundesgericht bezüglich privater Werke übrigens
schon in der Zeit vor Erlass der VO entschieden, indem es das Gesuch
um Erteilung der Installationsbewilligung als ein solches um Vergebung
von Arbeiten betrachtete und die entsprechende Verweigerung, weil
privatrechtliche Willensäusserung, als nicht durch staatsrechtliche
Beschwerde anfechtbar bezeichnete (vgl. BGE 47 I 248, 38 I 63).
Selbst die Betrachtungsweise von RUCK (Schweizerisches
Elektrizitätsrecht, Zürich 1964) vermag zu keiner andern Lösung zu
führen. Zwar hält der genannte Autor dafür, der Bundesrat habe mit
der Ermächtigung zur Bewilligungserteilung eine öffentlichrechtliche
Befugnis an das zuständige Unternehmen delegiert, ohne Rücksicht darauf,
ob dieses öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sei (aaO S. 134
N. 41). Die betreffenden Werke hätten deshalb bei der Ausübung der ihnen
übertragenen öffentlichen Gewalt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und
die Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren (aaO S. 138 N. 57). Indessen
wird ausdrücklich der hier zu entscheidende Fall vorbehalten, wo das
Elektrizitätsunternehmen zu den Energiebezügern in einem privatrechtlichen
Verhältnis steht und sich auf Grund seiner Vertragsfreiheit mittelbar das
Installationsmonopol sichern kann. Unter diesen Umständen ist nämlich
der Stromlieferant bei seinem Entscheid über allfällige Gesuche um
Erteilung der Installationsbewilligung auch nach RUCK von den genannten
öffentlichrechtlichen Pflichten befreit (a.a. O. S. 139).
d) Unterwerfen nach den vorstehenden Ausführungen weder die
Elektrizitätsgesetzgebung noch die von der Beschwerde führerin
aufgestellten "Reglement und Tarife", noch die Wasserrechtskonzession die
Beziehungen der Beschwerdeführerin zu Züst und den Stromverbrauchern dem
öffentlichen Recht, dann war der Regierungsrat auch als Verwaltungsgericht
nicht zuständig, den zwischen der Beschwerdeführerin und dem
Beschwerdegegner bestehenden Streit zu beurteilen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates
von Appenzell A.Rh. vom 30. Januar 1967 aufgehoben.