BGE 93 IV 66
93 IV 66
18. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1967 i.S. Wüthrich gegen
Generalprokurator des Kantons Bern. Regeste
Art. 111 und 112 Abs. 1 L WG sind nicht anwendbar, wenn die
Widerhandlung zugleich ein Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches
erfüllt (Erw. 2).
Art. 148 Abs. 1 StGB, Betrug. Vermögensschaden (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt
A.- Im Zusammenhang mit Verbilligungsaktionen des Bundes zur
Verwertung von Butterüberschüssen und Förderung des Butterabsatzes
wurde vor Jahren eine besondere Buttersorte geschaffen, eine Mischung von
Käsereibutter und Importbutter, zeitweise auch schweizerischer Tafelbutter.
Sie wird verbilligte Frischkochbutter (FKB) genannt und von der Butyra
(Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung) in Originalpackungen
zu 250 g und 1 kg geliefert, beide in Aluminiumfolien mit dem mehrfachen
grünen Aufdruck "Kochbutter". Die FKB war zunächst ausschliesslich bestimmt
für den direkten Konsum durch private und kollektive Haushaltungen, für
das Bäcker- und Konditoreigewerbe sowie für die Kochfettindustrie. Damit
die Schachtelkäseindustrie (SKI) als weitere Buttergrossverbraucherin,
für welche aber die FKB anfänglich nicht bestimmt war, konkurrenzfähig
blieb, richtete ihr der Bund über die Butyra Verbilligungsbeiträge an
die andern von ihr zu beziehenden Buttersorten aus.
Den Massnahmen lagen folgende Bestimmungen zu Grunde: 1. - Der
BRB vom 26. April 1957 betreffend die Verbilligungsbeiträge und
die Handelspreise für Butter (AS 1957 362); er setzt in Art. 2 die
Bedingungen fest, zu denen die Butyra an die Grossisten verbilligte
Kochbutter liefert, und Art. 3 Abs. 1 nennt die für den Weiterverkauf
von verbilligter Kochbutter geltenden Festpreise, die weder über-noch
unterschritten werden dürfen. Art. 3 bestimmt ferner;
2 Die verbilligte Kochbutter wird von der Butyra in
Original-Kleinpackungen geliefert. Es ist allen Handelsstufen verboten,
verbilligte Kochbutter ohne Originalpackung zu verkaufen oder mit andern
Sorten zu vermischen.
3 Detaillisten dürfen mit verbilligter Kochbutter nur Handel treiben,
wenn sie sich gegenüber ihren Lieferanten und der Butyra schriftlich
verpflichten, diese Kochbutter weder direkt noch über Zwischenhändler
an die Kochfett- und Schachtelkäseindustrie zu liefern und für den
Fall der Verletzung dieser Verpflichtung der Butyra eine von ihr
festzusetzende Konventionalstrafe bis zum anderthalbfachen Betrag der
Verbilligungsbeiträge auf den rechtswidrig verkauften Buttermengen
zu bezahlen. Grossisten dürfen nur an Detaillisten liefern, die ihnen
gegenüber eine solche Verpflichtung eingegangen sind.
Mit bezug auf die Schachtelkäseindustrie bestimmt Art. 5:
1 Der Bund leistet den Schachtelkäsefabriken über die Butyra
Verbilligungsbeiträge von 1.03 Franken per kg Butter, die zur
Herstellung
von Schachtelkäse bezogen wird.
2 Diese Verbilligungsbeiträge werden nur an
Schachtelkäsefabrikanten ausgerichtet, die sich der Butyra gegenüber
verpflichten, keine verbilligte Kochbutter im Sinne von Art. 2-4
zuzukaufen
und für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung der Butyra eine
von ihr
festzusetzende Konventionalstrafe bis zum anderthalbfachen Betrag der
Verbilligungsbeiträge auf den rechtswidrig bezogenen Buttermengen zu
bezahlen.
Nach Art. 6 unterliegt, wer seiner Verpflichtungserklärung
zuwiderhandelt, der von der Butyra festzusetzenden Konventionalstrafe;
unabhängig davon hat die Abteilung für Landwirtschaft des EVD die
Rückerstattung zu Unrecht bezogener Beiträge zu verlangen, sie kann zudem
Vermögensvorteile einfordern, die auf Grund rechtswidriger Handlungen
erlangt wurden.
2. Diesem BRB folgte auf den 1. November 1960 der BRB gleichen Titels
vom 28. Oktober 1960 (AS 1960 1204). Eine Verpflichtungserklärung ist
nicht mehr vorgesehen. Indessen ist sowohl das Verkaufen von FKB ohne
Originalpackung wie das Mischen mit andern Sorten nach wie vor verboten
(Art. 4 Abs. 4). Der Verbilligungsbeitrag des Bundes an die SKI für
Käsereibutter bleibt sich mit 1.03 Franken je kg gleich (Art. 6). Eine
Konventionalstrafe steht mangels Verpflichtungserklärung nicht mehr in
Frage. Dagegen hat die Abteilung für Landwirtschaft nach wie vor zu Unrecht
bezogene Beiträge zurück- und unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile
einzufordern (Art. 8 Abs. 2).
Der BRB enthält nunmehr eine besondere Strafnorm (Art. 10),
welche für Widerhandlungen gegen seine Bestimmungen die in Art. 9
Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1959 über zusätzliche
wirtschaftliche und finanzielle Massnahmen auf dem Gebiete der
Milchwirtschaft (Milchwirtschaftsbeschluss AS 1959 907) und in Art. 112
des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (AS 1953 1073) vorgesehenen
Strafen androht, d.h. einerseits Busse bis zu Fr. 300.-- für vorsätzliche
oder fahrlässige Widerhandlung gegen die Vorschriften und anderseits
Haft oder Busse bis zu Fr. 1000.-- für vorsätzlich bzw. bis Fr. 300.--
für fahrlässig unwahre oder täuschende Angaben in einem Beitragsverfahren,
sofern nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt.
3. Dieser Regelung folgt auch der BRB gleichen Titels vom 28. April
1961 (AS 1961 345), in Kraft vom 1. Mai bis 31. Oktober 1961 bzw. für
FKB-Preise vom 1. Juni bis 30. November 1961.
4. Der BRB gleichen Titels vom 31. Oktober 1961 (AS 1961 949), in Kraft
seit 1. November 1961 (für FKB-Preise seit 1. Dezember 1961), regelt die
Preise und Bezugsbedingungen teilweise neu. Die SKI darf nun FKB beziehen,
jedoch nur zu den für die Kochfettindustrie geltenden Bedingungen (Art. 7
Abs. 2), mithin nur von anerkannten Butter-Grossisten (Art. 2 Abs. 2);
für andere Butter als FKB leistet der Bund der SKI über die Butyra noch
Verbilligungsbeiträge von Fr. 0.73 je kg (Art. 7 Abs. 1). Zum Verbot,
FKB ohne Originalpackung zu verkaufen oder mit anderer Butter zu mischen,
tritt das ebenfalls an alle Handelsstufen gerichtete Verbot, FKB überhaupt
auszupacken (Art. 2 Abs. 1). Hinsichtlich der vermögensrechtlichen
Sanktionen (Art. 9) und der Strafbestimmung (Art.11) übernimmt der BRB
die bereits im BRB vom 28. Oktober 1960 getroffene Regelung.
B.- Der Beschwerdeführer Fritz Wüthrich, Käser und Butterdetaillist,
hatte sich am 28. Mai 1957 durch Unterzeichnung der in Art. 3 Abs. 3 BRB
vom 26. April 1957 vorgesehenen Verpflichtungserklärung verpflichtet,
den Bestimmungen des BRB in allen Teilen nachzuleben, somit auch keine
FKB an die SKI zu liefern. Anderseits hatte auch die Schachtelkäsefabrik
AG Liebefeld-Bern, mit der Wüthrich in Geschäftsbeziehungen stand, am
13. Mai 1597 durch Unterzeichnung einer Verpflichtungserklärung gemäss
Art. 5 BRB vom 26. April 1957 eine entsprechende Verpflichtung übernommen,
insbesondere nur für solche Butter Verbilligungsbeiträge zu verlangen,
für welche sie die Normalpreise hatte zahlen müssen; auch hatte sie
bestätigt, davon Kenntnis zu haben, dass es ihr untersagt sei, FKB für
die Verarbeitung in Schmelzkäse zu beziehen.
Dessen ungeachtet belieferte Wüthrich vom Juni 1957 bis Juli 1962,
also während der Gültigkeitsdauer des BRB vom 26. April 1957 wie der
nachfolgenden Bundesratsbeschlüsse, die Schachtelkäsefabrik mit vom
Bund verbilligter Frischkochbutter. Er kaufte diese nur in Packungen
von 1 kg und 250 g erhältliche Butter an verschiedenen Orten und in
unterschiedlichen Mengen, packte sie in seinem Betrieb, der Käserei
Belpberg, aus ihrer Originalhülle und verkaufte sie, zu grössern Ballen
umgemodelt, der Schachtelkäsefabrik als "Butter" zum höheren Preis
frischer Käsereibutter. Die Abnehmerin forderte für diese angebliche
Käsereibutter ihrerseits vom Bund gutgläubig die Verbilligungsbeiträge
ein. Nach den Berechnungen der Vorinstanz muss Wüthrich insgesamt 72 240
kg oder rund 70 Tonnen FKB zum Käsereibutterpreis vorschriftswidrig an
die Schachtelkäsefabrik verkauft und dadurch einen unrechtmässigen Gewinn
von Fr. 103 595.66 abzüglich der von ihm bei andern Käsern zugekauften
Käsereibutter im Betrag von Fr. 7 491.--, ergebend Fr. 96 104.66, oder
zu seinen Gunsten auf Fr. 90 000.-- abgerundet, erzielt haben.
C.- Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern als
Berufungsinstanz erklärte mit Urteil vom 18. Mai 1966 Fritz Wüthrich des
Betruges schuldig, fortgesetzt begangen vom Juni 1957 bis Juli 1962 in
Belpberg zum Nachteil der Schachtelkäsefabrik Liebefeld AG im Deliktsbetrag
von ca. Fr. 90 000.--, und verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis.
D.- Wüthrich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung,
eventuell zur Neubeurteilung unter Annahme eines Schadensbetrags
von ca. Fr. 15 000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er
bestreitet die Anwendbarkeit des StGB; anwendbar seien lediglich die
Strafbestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes, die Strafverfolgung
sei deshalb verjährt. Eventuell fehle es zur Annahme des Betruges am
Tatbestandsmerkmal der Vermögensschädigung, diese sei jedenfalls nicht
in dem von der Vorinstanz angenommenen Betrag erwiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der BRB vom 26. April 1957 enthält keine Strafnorm. Eine solche
erscheint erstmals im BRB vom 28. Oktober 1960, der in Art. 10 bestimmt
(ohne die hier wie in den folgenden Bestimmungen vorgenommene Hervorhebung
der für das Verfahren massgeblichen Stellen):
Widerhandlungen gegen die Artikel 1, 2 und 4 bis 7 werden gemäss
Artikel 9, Absatz 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1959 über
zusätzliche wirtschaftliche und finanzielle Massnahmen auf dem Gebiete
der Milchwirtschaft und, soweit unwahre oder täuschende Angaben in einem
Beitragsgesuch gemacht werden, gemäss Art. 112 des Landwirtschaftsgesetzes
vom 3. Oktober 1951 bestraft... Die gleiche Strafbestimmung wird im BRB
vom 31. Oktober 1961 übernommen.
Art. 112 LWG bestimmt:
1 Mit Haft oder mit Busse bis zu 1000 Franken wird bestraft, sofern
nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt:
wer vorsätzlich in einem Beitragsgesuch unwahre oder täuschende
Angaben macht.
2 Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 300
Franken.
Gleicherweise bestimmt der in Art. 10 BRB hievor nicht angeführte
Abs. 2 von Art. 9 des Milchwirtschaftsbeschlusses:
Wer vorsätzlich in einem Beitragsverfahren (also nicht nur in einem
Beitragsgesuch) unwahre oder täuschende Angaben macht, wird, sofern nicht
eine schwerere strafbare Handlung vorliegt, mit Haft oder mit Busse bis
zu 1000 Franken bestraft...
Erwägung 2
2.- Wie der Kassationshof in BGE 87 IV 98 ausgeführt hat, enthält Art.
112 Abs. 1 LWG eine Kollisionsnorm, wonach die Strafbestimmungen dieses
Gesetzes nur anwendbar sind, sofern die Handlung nicht unter eine andere
schwerere Strafbestimmung fällt. Dieser Vorbehalt bedeutet nach seinem
Wortlaut, dass die Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches den Vorrang
haben und diejenigen des Landwirtschaftsgesetzes nicht Anwendung finden,
wenn der Täter durch die gegen das LWG verstossende Handlung zugleich
ein Verbrechen oder Vergehen des gemeinen Strafrechts erfüllt. Wer daher
vorsätzlich durch unwahre oder täuschende Angaben einen Bundesbeitrag
erschleicht oder zu erlangen sucht, ist nach Art. 148 Abs. 1 StGB und
nicht nach Art. 112 Abs. 1 LWG strafbar. Letzteres bedroht selbst die
schwersten Tatbestände, die es in Art. 112 umschreibt, nur mit Haft bis zu
drei Monaten als Höchststrafe, kennt infolgedessen nur Übertretungen. Eine
blosse Haftstrafe, wie sie das Landwirtschaftsgesetz vorsieht, könnte
wohl in verschuldensmässig leichten Fällen ausreichen, wäre aber in
schweren Fällen ungenügend, um das zugleich begangene Verbrechen des
Betruges abzugelten, für welches Art. 148 Abs. 1 StGB Zuchthaus bis zu
fünf Jahren oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsieht (vgl. BGE 86 IV 95
für das KUVG). Die ausschliessliche Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes
hätte zudem zur Folge, dass Gehilfenschaft und Versuch gemäss Art. 104
Abs. 1 StGB straflos bleiben müssten, was namentlich in schwereren Fällen
stossend wäre.
Was für den Vorbehalt des gemeinen Strafrechts gegenüber Art. 112
LWG gilt, trifft erst recht gegenüber Art. 111 LWG zu, der auf die
darin erwähnten Widerhandlungen lediglich Busse (bis zu 300 Franken)
androht, was schlechterdings die Annahme ausschliesst, damit werde auch
die Strafe des Betruges abgegolten. Dass der Vorbehalt der schwereren
Strafbestimmung (des StGB) nicht auch hier, wie in Art. 112 LWG,
ausdrücklich angebracht ist, ändert nichts; entscheidend ist allein,
dass die auf die Widerhandlungen angedrohte Busse die Strafe auf den
Betrug nicht abzugelten vermag. Art. 148 StGB erheischt im übrigen auch
Anwendung auf die Betrugshandlungen, die während der Geltungsdauer des BRB
vom 26. April 1957 zugleich mit Widerhandlungen gegen die Vorschriften
des BRB begangen wurden. Dieser Erlass enthält, worauf die Vorinstanz
mit Recht hinweist, keinerlei Strafnormen, auch keinen Ausschluss des
gemeinen Strafrechts; dessen Anwendung ist daher ohne weiteres gegeben.
Erwägung 3
3.- Betrug begeht, wer in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder
Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu
einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am
Vermögen schädigt. Dass die Tatbestandsmerkmale der Absicht unrechtmässiger
Bereicherung, der arglistigen Täuschung und der dadurch bewirkten
Vermögensdisposition erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer
nicht. Er macht lediglich geltend, die Schachtelkäsefabrik AG Liebefeld
sei entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht geschädigt worden. Die
Vorinstanz verkenne die rechtlichen und tatbeständlichen Voraussetzungen,
unter denen die Verbilligungsbeiträge an die Kochfettindustrie durch die
Butyra ausbezahlt würden. Die Butterverbilligung sei eine Massnahme der
staatlichen Wirtschaftspolitik und nicht eine Sache der Qualität. Für die
Frage, ob die Schachtelkäsefabrik Anspruch auf Verbilligungsbeiträge hatte,
spiele die Herkunft dieser Butter keine Rolle, und zwar deshalb, weil
diese für die Schachtelkäsefabrik, nachdem die Verpackung entfernt war,
gar nicht mehr feststellbar gewesen sei. Wesentlich für das Bestehen des
Rückvergütungsanspruches sei einzig, dass die Schachtelkäsefabrik dafür
den normalen Preis bezahlt und sie nicht als verbilligte Frischkochbutter
eingekauft habe. Daher habe sich die Butyra bei ihren Kontrollen auch in
keiner Weise für die Qualität der Butter interessiert.
Gleicherweise ergebe sich aus den in Frage stehenden BRB 1957, 1960,
1961, dass die Ausrichtung von Verbilligungsbeiträgen nur voraussetze,
dass die Schachtelkäsefabrik in gutem Glauben den normalen Preis für
die Butter bezahlt habe; an irgendeine andere Voraussetzung sei sie
nicht geknüpft. Die Schachtelkäsefabrik, die Wüthrich gutgläubig den
normalen Butterpreis bezahlt habe, habe somit durchaus rechtmässig
Verbilligungsbeiträge bezogen und riskiere daher nicht, diese Beiträge
zurückerstatten zu müssen; sie sei soweit auch nicht geschädigt.
Der Einwand geht fehl. Nicht zu entscheiden ist, ob die
Schachtelkäsefabrik auf Rückerstattung (objektiv) zu Unrecht bezogener
Verbilligungsbeiträge belangt werden kann. Deren Geltendmachung erscheint
nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BRB 1957 und den entsprechenden
Sanktionsbestimmungen der folgenden BRB sowie des Art. 105 LWG jedenfalls
nicht ausgeschlossen. Geschädigt war die Schachtelkäsefabrik schon dadurch,
dass sie, von Wüthrich irregeführt, den höhern Preis für Käsereibutter
bezahlte, hiefür aber bloss bereits verbilligte FKB erhielt, mag diese den
verlangten Preis wert gewesen sein oder nicht (BGE 76 IV 106). Geschädigt
ist der Getäuschte immer schon dann, wenn Leistung und Gegenleistung
in einem für ihn ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der
vorgespiegelten Sachlage stehen müssten (BGE 72 IV 130).
Wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, war übrigens die FKB für
die Schachtelkäsefabrik, die hiefür gleichviel wie für Käsereibutter
bezahlte, weniger wert, denn sie gab ihr nicht wie diese Anspruch auf
Verbilligungsbeiträge. Dass sich die Schachtelkäsefabrik dessen nicht
bewusst wurde, ist für die Annahme einer Schädigung, die objektiv,
nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, gegeben sein muss,
bedeutungslos (BGE 72 IV 131; 76 IV 96, 230).
Erwägung 4
4.- Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Schachtelkäsefabrik
nicht nur Schaden entstanden durch die besondere wirtschaftspolitische
Beschaffenheit der irrtümlich gekauften Butter, die den Verlust des
Verbilligungsanspruches bedeutet, sondern auch durch deren qualitative
Verschiedenheit von der gewünschten Käsereibutter. Zwar sei die FKB der
Käsereibutter in allgemeiner Hinsicht mindestens gleichwertig, aber sie
weise im allgemeinen einen geringern Fettgehalt als jene auf (minus ca
2%); das sei gerade für die Schachtelkäsefabrikation von Bedeutung, da die
Verwendung von Butter vor allem bezwecke, dem Schachtelkäse den gesetzlich
vorgeschriebenen Fettgehalt zu vermitteln. Um diesen zu erreichen, habe die
Schachtelkäsefabrik daher mehr FKB verwenden müssen als sie Käsereibutter
gebraucht hätte, was ihr bei gleichem Preis je kg ebenfalls Schaden
gebracht habe; oder sie hätte bei gleichem Anteil Butter im Schachtelkäse
eine fettreichere und daher voller mundende Qualität erzielen können,
was sich auf den Ruf und Absatz ihres Käses günstig ausgewirkt hätte.
Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, ist zu wesentlichem
Teile Kritik an der Tatsachenfeststellung der Vorinstanz, womit er
nicht gehört werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b; Art. 277 bis Abs. 1
BStP). Gleiches gilt für die Aussetzungen an der Schadensberechnung und
der Feststellung vorsätzlichen Handelns. Wie die Vorinstanz ausführt,
übersteigt der entstandene Schaden den Betrag von Fr. 70 000.--
noch um einiges, dürfte aber mit der unrechtmässigen Bereicherung
in der Höhe von rund Fr. 90 000.-- auf Seiten des Beschwerdeführers
nicht übereinstimmen, ohne dass damit das Prinzip der Stoffgleichheit
verlassen wäre. Die Differenz zwischen unrechtmässiger Bereicherung und
Schaden, so bemerkt sie weiter, "erklärt sich aus der Tatsache, dass der
Angeschuldigte durch sein widerrechtliches Tun sich nicht nur einen den
Verbilligungsbeiträgen entsprechenden Geldbetrag verschafft, sondern einen
darüber hinausgehenden Gewinn erzielt hat durch den Verkauf von Butter,
die er nicht nur zu einem tiefern Preis, sondern der Schachtelkäsefabrik
überhaupt nicht hätte verkaufen dürfen und auch nicht anderweitig hätte
verkaufen können." Das scheint eher wohlwollend, auf jeden Fall nicht
übertrieben gerechnet zu sein.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.