BGE 93 II 40
93 II 40
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1967 i.S. Helena Rubinstein
SA gegen Rubinia A.-G. und Mitbeteiligte. Regeste
Firmenrecht, unlauterer Wettbewerb.
Interesse der Klägerin an der Klage aus Firmenrecht trotz
Konkurseröffnung über die beklagte Aktiengesellschaft (Erw. 1).
Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen von
Aktiengesellschaften (Erw. 2 lit. a und b).
Rechtsmissbräuchliches Löschungsbegehren? (Erw. 2 lit. c).
Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer verwechselbaren Firma
(Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Helena Rubinstein SA in Spreitenbach, die kosmetische
Erzeugnisse herstellt und verkauft und teils als Inhaberin, teils als
Lizenznehmerin über hundert in der Schweiz geschützter Marken mit dem
Bestandteil Rubinstein benützt, ersuchte am 9. November 1965 die seit
23. Mai 1960 im Handelsregister eingetragene Rubinia AG in Weggis, die
den gleichen Geschäftszweck verfolgt, das Wort Rubinia weder als Marke
noch in irgend einer anderen Form zu geschäftlichen Zwecken zu verwenden
und es spätestens am 31. Dezember 1965 aus ihrer Firma zu entfernen. Da
die Rubinia AG nicht antwortete, stellte die Helena Rubinstein SA dem
Obergericht des Kantons Luzern mit Klage vom 26. Januar 1966 gegen die
Rubinia AG sowie gegen deren Verwaltungsratspräsident J. J. Thomann und
Verwaltungsratsvizepräsidentin Vera Thomann die Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich die Beklagten der
Markenrechtsverletzung und des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht
haben und schuldig machen dadurch, dass sie beim Vertrieb kosmetischer
Produkte die Bezeichnung RUBINIA benutzt haben und benutzen.
2. Es sei den Beklagten - unter Androhung ihrer gerichtlichen
Bestrafung bzw. der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfalle - zu verbieten, die Bezeichnung RUBINIA beim Vertrieb
kosmetischer Produkte in irgendeiner Form zu benutzen.
3. Es sei der Beklagten Rubinia AG - unter Androhung der gerichtlichen
Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle -
zu befehlen, die Bezeichnung RUBINIA innert 30 Tagen aus ihrer Firma
zu entfernen."
B.- Das Obergericht des Kantons Luzern erkannte am 23. November 1966:
"1. Es wird gerichtlich festgestellt, dass sich die Beklagten:
a) durch markenmässige Verwendung der Bezeichnung RUBINIA der
Markenrechtsverletzung, b) durch Benutzung der Bezeichnung RUBINIA beim
Vertrieb kosmetischer Produkte
des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht haben.
2. Den Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292
StGB im Widerhandlungsfalle:
a) die markenmässige Verwendung der Bezeichnung
RUBINIA,
b) die Benutzung der Bezeichnung RUBINIA beim Vertrieb kosmetischer
Produkte
untersagt.
3. Die weitergehenden und anderslautenden Begehren der Klage werden
abgewiesen.
..."
Es führte im wesentlichen aus, die Beklagten hätten beim Gebrauch der
Bezeichnung Rubinia Company Limited auf der Plastikflasche eines Shampoo-
und Schaumbad-Erzeugnisses das Wort Rubinia derart hervorgehoben,
dass es als Marke wirkte und das Publikum in die Meinung versetzte,
das Erzeugnis stamme von der Klägerin. Dieser Irrtum sei auch durch
die mündliche Werbetätigkeit hervorgerufen worden. Dieser nicht
markenmässige Gebrauch der mit Rubinstein verwechselbaren Bezeichnung
Rubinia sei unlauterer Wettbewerb. Die Klagebegehren 1 und 2 seien daher zu
schützen. Soweit sich die Klage auf Firmenrecht stütze (Klagebegehren 3),
sei sie dagegen nicht begründet, weil sich "Helena Rubinstein SA" und
"Rubinia AG" optisch und akustisch deutlich voneinander unterscheiden
und Verwechslungen beim Verkauf der Erzeugnisse an Einzelabnehmer durch
redegewandte Vertreter nicht auf die Verwendung der Firma Rubinia AG,
sondern auf den markenmässigen Gebrauch des Wortes Rubinia und auf
unlautere Wettbewerbshandlungen zurückzuführen seien.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt:
"1. Dispositiv 2b und 3 des Urteils des Obergerichste des Kantons
Luzern seien aufzuheben.
2. Es sei den Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle die Benutzung der Bezeichnung Rubinia
beim Vertrieb kosmetischer Produkte in irgendeiner Form zu untersagen.
3. Es sei der Beklagten Rubinia AG - unter Androhung der gerichtlichen
Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle -
zu befehlen, die Bezeichnung Rubinia innert dreissig Tagen aus ihrer
Firma zu entfernen.
Die Beklagten haben keine Berufungsantwort eingereicht.
Ein Gesuch des Konkursamtes Luzern-Land, den Prozess wegen der am
17. Februar 1967 erfolgten Eröffnung des Konkurses über die Rubinia AG
einzustellen, wies das Bundesgericht am 15. März 1967 ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Da am 17. Februar 1967 über das Vermögen der Rubinia AG der
Konkurs eröffnet wurde, fragt sich, ob die Klägerin an der Gutheissung
des Klagebegehrens 3 überhaupt noch rechtlich interessiert sei.
Die Eröffnung des Konkurses hat zur Folge, dass die Aktiengesellschaft
aufgelöst wird (Art. 736 Ziff. 3 OR). Die Auflösung bedeutet aber nur, dass
die Gesellschaft in Liquidation tritt (Art. 738 OR). Die Konkursverwaltung
besorgt die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechtes, und
die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis, soweit
eine Vertretung der Gesellschaft durch sie noch notwendig ist (Art. 740
Abs. 5 OR). Die Gesellschaft wird im Handelsregister nicht schon mit
der Konkurseröffnung gelöscht. Der Handelsregisterführer trägt nach dem
Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkenntnisses nur die Auflösung
der Gesellschaft ein (Art. 939 Abs. 1 OR, Art. 64 Abs. 1 HRegV). Er
löscht die Gesellschaft erst nach dem Schluss des Konkursverfahrens
(Art. 939 Abs. 3 OR) oder allenfalls nachdem der Konkurs mangels Aktiven
eingestellt wurde. Im Falle der Einstellung des Konkurses unterbleibt die
Löschung, wenn die Vertreter der Gesellschaft innert der vom Registerführer
angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache
erheben, d.h. dartun, dass die Liquidation nicht beendet ist (Art. 66
Abs. 2 HRegV). Die Löschung unterbleibt ferner, wenn der Konkurs widerrufen
wird (Art. 195 SchKG, Art. 939 Abs. 2 OR, Art. 65 HRegV).
Die Rubinia AG besteht somit trotz des schwebenden Konkurses weiter. Ob
sie im Handelsregister gelöscht werden wird, bleibt offen. Die Klägerin
bleibt daher vorläufig rechtlich interessiert, ihr die Entfernung des
Wortes Rubinia aus ihrer Firma befehlen zu lassen.
Erwägung 2
2.- Das Obergericht hat angenommen, das Klagebegehren 3 stütze sich
auf das Firmenrecht. Die Klägerin macht dagegen geltend, sie habe sich
nie auf das Firmenrecht berufen und es könne dahingestellt bleiben, ob
das erwähnte Begehren unter diesem Gesichtspunkt zu schützen wäre, denn
der Gebrauch des Wortes Rubinia in der Firma der Beklagten widerspreche
schon dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb.
Es rechtfertigt sich indessen, von Amtes wegen in erster Linie zu
prüfen, ob der Name Rubinia AG nicht schon den Bestimmungen über die
Bildung der Firma von Aktiengesellschaften widerspricht.
a) Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der
Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951
Abs. 2 OR), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des
Gebrauches der neueren klagen kann (Art. 956 Abs. 2 OR). Dieses Klagerecht
besteht selbst dann, wenn die beiden Gesellschaften nicht am gleichen Orte
niedergelassen sind und nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Das Gebot
deutlicher Unterscheidbarkeit der Firmen dient nämlich nicht der Ordnung
des Wettbewerbes, sondern will das Publikum vor Irreführung schützen
und den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner
gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verwechslungen bewahren. Der
Besserberechtigte braucht sich nicht einmal den durch die Ähnlichkeit
der Firma hervorgerufenen Eindruck gefallen zu lassen, er stehe mit dem
anderen in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen. Er ist ferner
z.B. auch schon dann im Sinne des Art. 956 Abs. 2 OR beeinträchtigt,
wenn die Nachahmung seiner Firma bei Dritten, die nicht seine Kunden
sind, zu lästigen Verwechslungen führen kann, etwa bei Behörden, beim
Postpersonal oder bei Stellensuchenden (BGE 92 II 96 Erw. 1 und dort
angeführte Urteile). Stehen die beiden Gesellschaften miteinander im
wirtschaftlichen Wettbewerb, so müssen sich ihre Firmen ganz besonders
deutlich voneinander unterscheiden (BGE 63 II 25, 73 II 115, 76 II 87 f.,
82 II 154, 88 II 36, 181, 295, 92 II 98).
b) Rubinia ist ein Phantasiewort. Es ist, für jede durchschnittlich
gebildete Person erkennbar, vom Namen des Edelsteines Rubin abgeleitet und
erinnert daher an den Namen Rubinstein, der Hauptbestandteil der Firma der
Klägerin ist. Die Beklagten haben denn auch zugegeben, man habe bei der
Wahl der Bezeichnung Rubinia möglicherweise an den Edelstein Rubin gedacht.
Helena Rubinstein und ihre Gesellschaften sind im Ausland und im
Inland als Hersteller kosmetischer Erzeugnisse so bekannt - besonders
auch wegen der zahlreichen "Rubinstein"- Marken -, dass die meisten Käufer
solcher Produkte, und zwar auch die letzten Verbraucher, durch die Firma
"Rubinia AG" unwillkürlich an sie erinnert werden. Steinmann, Vertreter
der Beklagten, hat gemäss vorinstanzlicher Feststellung bezeugt, praktisch
habe jede dritte Person, mit der er Fühlung nahm, sofort sich über den
Zusammenhang von Rubinia und Rubinstein erkundigt. Als die Zeugin Fischer
ihn darauf aufmerksam machte, dass die beiden Wörter einander gleichen,
antwortete er, wegen dieser Ähnlichkeit würden sich die Frauen des Namens
Rubinia besser erinnern. Gegenüber dem Beklagten Thomann äusserte er wegen
der Verwandtschaft der beiden Ausdrücke Bedenken. Mit Recht hat daher das
Obergericht ihre Verwechselbarkeit in marken- und wettbewerbsrechtlicher
Hinsicht bejaht und Thomann vorgeworfen, er habe sie grobfahrlässig,
wenn nicht sogar absichtlich hervorgerufen.
Unter diesen Umständen ist eine andere Würdigung bei der Beurteilung
der Unterscheidbarkeit der beiden Firmen nicht möglich. Es ist unerheblich,
dass jemand, der die Firma Rubinia AG unmittelbar vor oder nach der
voll ausgeschriebenen Firma Helena Rubinstein SA liest oder hört, sich
der bestehenden Unterschiede bewusst wird. An die Unterscheidbarkeit der
beiden Firmen müssen höhere Anforderungen gestellt werden, besonders weil
ihre Inhaber Konkurrenten sind. Das Publikum sieht oder hört die beiden
Namen nicht immer unmittelbar nacheinander. Auch erinnert es sich oft nur
ihrer wesentlichen Bestandteile, zumal, namentlich im Gespräch, oft nur
diese genannt werden (BGE 92 II 97 mit zahlreichen Hinweisen auf weitere
Urteile). Häufig treten übrigens Schriftbild und Klang zweier Wörter in
den Hintergrund und bleibt nur ihr Sinn im Gedächtnis haften. Da "Rubin"
den gleichen Sinn hat wie "Rubinstein", kann somit mancher, der einmal
"Helena Rubinstein SA" und später "Rubinia AG" gelesen oder gehört hat,
die beiden Gesellschaften miteinander verwechseln. Selbst wenn die Gefahr
nicht bestände, dassjemand sie für identisch halte, wären die beiden
Namen nicht genügend unterscheidbar; denn sie erwecken zum mindesten
den Eindruck, die Beklagte stehe in rechtlichen oder wirtschaftlichen
Beziehungen zur Klägerin und verkaufe Erzeugnisse gleicher Herkunft
wie diese. Das braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen, umso
weniger, als Aktiengesellschaften unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze
der Firmenbildung ihren Namen frei wählen können (Art. 950 Abs. 1 OR),
weshalb die Beklagte nicht das geringste schutzwürdige Interesse hatte,
sich Rubinia AG zu nennen.
c) Es ist unbestritten, dass die Firma der Klägerin vor jener der
Beklagten in das Handelsregister eingetragen wurde. Darin, dass die nicht
deutlich unterscheidbare Firma der Beklagten im Register steht, liegt ein
unbefugter Gebrauch im Sinne des Art. 956 Abs. 2 OR (BGE 92 II 101 Erw.
6). Das auf Löschung des Wortes Rubinia, also auf Unterlassung weiteren
Gebrauchs gerichtete Klagebegehren 3 ist deshalb begründet. Seiner
Gutheissung steht der Umstand, dass von der Eintragung bis zum Ersuchen
der Klägerin um Löschung mehr als fünf Jahre verstrichen, nicht im Wege. Es
fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bewusst so lange zuwartete,
bis sie gegen die Beklagte vorging. Auch die Behauptung der Beklagten, sie
habe durch den langjährigen Gebrauch des Namens Rubinia "einen wertvollen
Besitzstand geschaffen", ist nicht belegt. Die Konkurseröffnung spricht
dagegen. Das Klagebegehren 3 ist somit nicht rechtsmissbräuchlich.
Erwägung 3
3.- Wenn zwei Gesellschaften miteinander im wirtschaftlichen Wettbewerb
stehen, hat die Inhaberin der älteren Firma gegenüber der anderen auch
gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG Anspruch, dass sie nicht eine Firma
führe, die mit der älteren verwechselt werden könnte. Das Gesetz über den
unlauteren Wettbewerb ist dann neben den Normen des Firmenrechtes anwendbar
(BGE 73 II 117, 79 II 189, 88 II 183 Erw. 6, 90 II 196).
Das Klagebegehren 3 ist deshalb auch gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d in
Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG gutzuheissen. Indem die Rubinia
AG den auf den Hauptbestandteil der Firma der Klägerin anspielenden Namen
führt, trifft sie eine Massnahme, die geeignet ist, Verwechslungen mit
dem Geschäftsbetrieb und den Waren der Klägerin herbeizuführen.
Erwägung 4
4.- Mit der Berufung gegen den Urteilsspruch 2b will die Klägerin
durchsetzen, dass das Klagebegehren 2 in der Fassung gutgeheissen werde,
die sie ihm im kantonalen Verfahren gegeben hat. Sie schliesst aus dem
Urteilsspruch 2, besonders aus dem Fehlen der Worte "in irgendeiner Form",
das Obergericht habe den Beklagten nicht verboten, das Wort Rubinia in
eine neue Firma aufzunehmen.
Urteilsspruch 2 b untersagt den Beklagten "die Benutzung der
Bezeichnung Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Produkte". Diese Wendung
ist so weit gefasst, dass an sich auch die firmenmässige Benutzung des
Ausdruckes Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Erzeugnisse darunter
fiele. Da aber das Obergericht das gegen die Rubinia AG gerichtete
Klagebegehren 3 auf Beseitigung des Wortes Rubinia aus der Firma abgewiesen
hat, ist der Klägerin zuzugeben, dass aus den Abweichungen zwischen
dem Klagebegehren 2 und dem Urteilsspruch 2 geschlossen werden muss,
es habe insbesondere auch den Beklagten J. J. Thomann und Vera Thomann
die firmenmässige Verwendung nicht verbieten wollen. Berücksichtigt man
die Begründung, mit der das Klagebegehren 3 abgewiesen wurde, so drängt
sich dieser Schluss geradezu auf. Da die Urteilsgründe zur Auslegung
der Urteilssprüche herbeizuziehen sind, ist die Klägerin somit durch die
Abweichung des Urteilsspruches 2 vom Klagebegehren 2 beschwert.
Die Berufung ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen. Die
Klägerin hat Anspruch darauf, dass das Wort Rubinia auch in einer neu
gebildeten Firma nicht verwendet werde. Das gilt auch, wenn die Rubinia
AG im Handelsregister gelöscht wird und J. J. Thomann oder Vera Thomann
oder beide zusammen eine neue Gesellschaft gründen, die sich mit dem
Vertrieb kosmetischer Erzeugnisse befasst.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In Gutheissung der Berufung werden die Sprüche 2 b, und 3 des
Urteils des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 23. November
1966 aufgehoben.
2.- Den Beklagten wird - unter Androhung von Haft oder Busse nach Art.
292 StGB im Widerhandlungsfalle - die Benutzung der Bezeichnung Rubinia
beim Vertrieb kosmetischer Produkte in irgendeiner Form untersagt.
3.- Der Beklagten Rubinia AG wird - unter Androhung der Bestrafung
ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle - befohlen,
die Bezeichnung Rubinia innert dreissig Tagen aus ihrer Firma zu entfernen.