BGE 93 II 379
93 II 379
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1967
i.S. Rothenberger gegen Gefa, Gesellschaft für Absatzfinanzierung m.b.H.
Regeste
Bürgschaft. Internationales Privatrecht.
Sind die Formvorschriften des Art. 493 OR (öffentliche Beurkundung,
Angabe des Höchstbetrages der Haftung) als um der schweizerischen
öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Vorschriften zu betrachten?
Sachverhalt
A.- Der Schweizerbürger Dr.rer.pol. J. Rothenberger gründete
1955 in Düsseldorf die WAMEX GmbH, Wäschereimaschinenfabrik. Mit
Vertrag vom 5./9. Juni 1959 verpflichtete sich die Gefa, Gesellschaft
für Absatzfinanzierung m.b.H., Wuppertal-Elberfeld, im Rahmen eines
bestimmten Kreditkontingentes "kreditwürdigen Käufern der Wiederverkäufer
der Firma WAMEX Darlehen zum Einkauf langlebiger Wirtschaftsgüter
zu gewähren". Gemäss § 6 des Vertrages übernahm die Firma WAMEX die
selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Verpflichtungen der Käufer aus
solchen Darlehensverträgen.
Durch Vertrag vom 11. Juni 1959, der in Düsseldorf abgeschlossen
wurde, übernahm Rothenberger die selbstschuldnerische Bürgschaft für
alle Forderungen, die der Gefa gegenüber der von ihm beherrschten Firma
WAMEX "aus der Gewährung von Krediten in irgendwelcher Form oder Art,
aus laufender Rechnung, aus Wechsel- oder sonstigen Geschäften jetzt
oder künftig zustehen mögen". Für die Verpflichtungen Rothenbergers aus
dieser Bürgschaft wurde Wuppertal als Erfüllungsort bezeichnet und das
dort geltende Recht als massgebend erklärt.
Auf Grund ihrer Bürgschaftsverpflichtung vom 5./9. Juni 1959 musste
die WAMEX für Verluste im Betrage von DM 11 686.52 einstehen, welche die
Gefa aus Darlehen an Käufer von Waschmaschinen erlitten hatte. Die WAMEX
kamjedoch im Mai 1963 in Konkurs.
B.- Die Gefa belangte Rothenberger gestützt auf seine
Bürgschaftsverpflichtung vom 11. Juni 1959 auf Bezahlung des oben genannten
Betrages nebst 8% Zins seit 10. August 1964.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung,
seine Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig, weil die Formvorschriften
des massgebenden schweizerischen Rechts (Art. 493 OR) nicht eingehalten
worden seien; eventuell sei einer nach deutschem Recht gültigen Bürgschaft
der Schutz in der Schweiz wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen
öffentlichen Ordnung zu verweigern.
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich
schützten die Klage.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 10. März 1967 hat der
Beklagte die Berufung erklärt, mit der er am Antrag auf Abweisung der
Klage festhält.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gegenstand des Streits der Parteien sind Verpflichtungen aus einem
vom Beklagten in Düsseldorf abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag. Da das
Bundesgericht nur über die richtige Anwendung des schweizerischen Rechts
zu wachen hat (Art. 43 OG), ist vorerst von Amtes wegen die Zulässigkeit
der Berufung zu prüfen.
Schuldrechtliche Verträge - also auch die Bürgschaft - unterstehen
nach dem Grundsatz der Parteiautonomie in erster Linie dem Recht, dem die
Parteien ihre Rechtsbeziehungen unterstellt haben. Von dieser Befugnis
haben die Parteien Gebrauch gemacht, indem sie im Bürgschaftsvertrag vom
11. Juni 1959 das in Wuppertal geltende Recht, d.h. also das deutsche
Recht, als massgebend bezeichnet haben. Die Gültigkeit dieser Rechtswahl,
die sich nach schweizerischem Recht bestimmt, steht ausser Zweifel,
da die Bürgschaft für Verpflichtungen einer deutschen Firma (der WAMEX
GmbH) gegenüber einer andern deutschen Firma (der Gefa) geleistet wurde
und darum die Möglichkeit ausscheidet, dass die Rechtswahl nur erfolgte,
um die Formvorschriften des schweizerischen Bürgschaftsrechtes zu umgehen.
Dass eine nach deutschem Recht gültige Bürgschaft vorliegt und die
Voraussetzungen für die Belangung des Bürgen nach diesem Recht erfüllt
sind, bestreitet der Beklagte nicht. Diese Frage wäre übrigens, weil
vom deutschen Recht beherrscht, der Überprüfung durch das Bundesgericht
entzogen.
Nach schweizerischem Recht zu beurteilen und daher der Berufung
zugänglich ist dagegen der vom Beklagten erhobene Einwand, die Durchsetzung
der nach deutschem Recht der Klägerin zustehenden Bürgschaftsansprüche
sei mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar, weil die vom
schweizerischen Recht für den Bürgschaftsvertrag zwingend vorgeschriebenen
Formerfordernisse (öffentliche Beurkundung. Angabe des Höchstbetrages der
Bürgenhaftung) nicht erfüllt sind. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Erwägung 4
4.- Der Beklagte macht geltend, die Durchsetzung eines
nach ausländischem Recht bestehenden Anspruchs in der Schweiz
sei ausgeschlossen, wenn sie gegen die schweizerische öffentliche
Ordnung verstiesse. Das werde für das Verhältnis zwischen der Schweiz
und Deutschland in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens vom
2. November 1929 ausdrücklich festgehalten. Der dort aufgestellte
Vorbehalt habe allgemein zu verhindern, dass ausländisches Recht,
das mit der eigenen Rechtsordnung unvereinbar ist, im Inland Beachtung
finde. Im Bürgschaftsrecht müsse die Schutzvorschrift des Art. 493 OR als
Rechtssatz der schweizerischen öffentlichen Ordnung betrachtet werden,
zum mindesten dann, wenn der Bürge zur Zeit der Eingehung der Bürgschaft
in der Schweiz Wohnsitz gehabt habe, wie das hier zutreffe. Die Auffassung
der Vorinstanz, das Fehlen der öffentlichen Beurkundung und der Angabe des
Höchsthaftungsbetrages im Bürgschaftsvertrag vom 11. Juni 1959 erheische
das Eingreifen der Vorbehaltsklausel nicht, verletze daher Bundesrecht.
a) Die Vorschriften von Art. 493 OR, dass der Bürgschaftsvertrag der
öffentlichen Beurkundung bedürfe und den Höchstbetrag der Haftung angeben
müsse, sind zwingender Natur. Das bedeutet jedoch nicht ohne weiteres,
dass sie auch den um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten
Vorschriften zuzurechnen sind. Auch zwingende Bestimmungen bilden
nur dann Bestandteil der öffentlichen Ordnung, wenn das ausländische
Recht, das im Inland angewendet werden soll, mit der hier geltenden
Rechtsordnung unvereinbar ist. Das trifft nur zu, wenn mit der
Berücksichtigung des ausländischen Rechts grundlegende Vorschriften
der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden, wenn dadurch das
einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt wird und
wenn das schweizerische Rechtsdenken zwingend den Vorrang gegenüber
dem anwendbaren ausländischen Recht erheischt (BGE 84 I 121 f. und dort
aufgeführte Rechtsprechung und Literatur).
Diese Voraussetzungen für das Eingreifen des Vorbehalts der
öffentlichen Ordnung sind vorwiegend bei Entscheiden über die
Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile in der Schweiz entwickelt
worden. Sie gelten aber im wesentlichen auch bei der direkten
Gesetzesanwendung durch den schweizerischen Richter. Jedoch sind nach
der Rechtsprechung der Anwendung der Vorbehaltsklausel mit Bezug auf
die Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im
Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 84 I 123 und dort erwähnte
Entscheide). Das bedeutet, dass die Nichtbeachtung einer Vorschrift des
schweizerischen Rechtes beim Entscheid über die Vollstreckbarkeit eines
ausländischen Urteils noch als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung
vereinbar betrachtet werden kann, bei der direkten Gesetzesanwendung
dagegen unter Umständen Anlass zum Eingreifen der Vorbehaltsklausel
gibt. Im einen wie im andern Falle lässt sich aber die Frage des Verstosses
gegen die öffentliche Ordnung nur aus den Gegebenheiten des Einzelfalles
heraus beantworten. Als Ausnahmevorschrift ist die Vorbehaltsklausel
einschränkend auszulegen, weshalb denn auch das Bundesgericht von ihr
stets nur mit grosser Zurückhaltung Gebrauch gemacht hat (BGE 84 I 123
und dort angeführte Rechtsprechung).
b) Der Zweck der Formvorschriften des Art. 493 OR besteht darin, dem
Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn von
übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Damit soll neben ihm auch
seine Familie davor geschützt werden, in Not zu geraten. Im Hinblick auf
diese sozialpolitische Zwecksetzung wurde früher vereinzelt die Auffassung
vertreten, die Formvorschriften des Art. 493 OR hätten ganz allgemein
als um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt zu gelten (HOMBERGER,
Die obligatorischen Verträge im internationalen Privatrecht ..., S. 58,
Fussnote l; BGE 64 II 350 Erw. 1 i.f.). Die herrschende Meinung ging jedoch
(entgegen BGE 84 I 124) nicht so weit. Sie nahm an, der Vorbehaltscharakter
der schweizerischen Formvorschriften gelte gegenüber dem ausländischen
Recht unterstehenden Bürgschaftsverträgen nur für Bürgen, die zur Zeit
der Eingehung der Bürgschaft ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten, während
im übrigen nach der Regel "locus regit actum" das Recht des ausländischen
Errichtungsortes massgebend bleibe (OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 492
- 512 OR, N. 33; BECK, ZbJV 71 S. 516; derselbe, Das neue Bürgschaftsrecht,
Einleitung N. 54). Seither hat sich jedoch die Auffassung Bahn gebrochen,
auch bei Wohnsitz des Bürgen in der Schweiz sei eine auf die öffentliche
Ordnung gestützte Einschränkung der Regel "locus regit actum" abzulehnen,
da sie die Vorbehaltsklausel überspanne und für den Handelsverkehr
bedenklich wäre (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Bd. V/1 a, Allgemeine Einleitung,
IPR N. 128; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 127, der sogar noch
weitergeht und die Auffassung vertritt, nicht einmal jede in der Schweiz
abgeschlossene Bürgschaft erfordere die Erfüllung der schweizerischen
Formvorschriften, sondern es genüge die Beachtung der Formvorschriften
des z.B. kraft Rechtswahl massgebenden ausländischen Bürgschaftsstatuts).
Erwägung 5
5.- Das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung ist erst durch
die Revision des Bürgschaftsrechts von 1941 eingeführt worden. Die
Meinungen darüber, ob sie notwendig sei, waren keineswegs einhellig
(vgl. die Botschaft des Bundesrates, BBl 1939 II S. 858 f.). Sie ist nach
Art. 493 Abs. 2 OR nur für die Bürgschaft natürlicher Personen und bei
einem Bürgschaftsbetrag von mehr als Fr. 2000.-- vorgeschrieben. Aber
selbst in diesen Fällen ist sie nicht erforderlich für Bürgschaften
gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlichrechtlichen Anstalten,
gegenüber einem Kanton für öffentlichrechtliche Verpflichtungen, sowie
für Frachten. Eine Bestimmung, die soviele Ausnahmen zulässt, kann
nicht als grundlegende Vorschrift der schweizerischen Rechtsordnung
angesehen werden, deren Missachtung das einheimische Rechtsgefühl in
unerträglicher Weise verletzen würde, und noch weniger lässt sich sagen,
das schweizerische Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang vor dem
anwendbaren ausländischen Recht. Denn wie in BGE 84 I 125 zutreffend
ausgeführt wurde, kommt der Freiheit des Rechtsverkehrs, die das
ausländische Recht mit dem Verzicht auf die öffentliche Beurkundung in
den Vordergrund stellt, auch im schweizerischen Recht zentrale Bedeutung
zu und setzt dem Schutze des Bürgen Schranken.
Das Fehlen der öffentlichen Beurkundung steht somit der Durchsetzung
des streitigen Bürgschaftsanspruchs in der Schweiz nicht im Wege.
Erwägung 6
6.- Es bleibt zu prüfen, ob die Vorschrift des schweizerischen
Rechts, dass in der Bürgschaftsurkunde selbst der zahlenmässig bestimmte
Höchstbetrag der Bürgenhaftung angegeben sein müsse, als Rechtssatz der
schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten sei.
a) Schon Art. 493 des OR von 1911 verlangte die Angabe eines bestimmten
Betrages der Haftung des Bürgen. Diese Vorschrift wurde jedoch von
Lehre und Rechtsprechung lange Zeit sehr weitherzig ausgelegt: Der
Haftungsbetrag brauchte nicht ziffernmässig angegeben zu werden; es
genügte, wenn der Bürge beim Vertragsabschluss aus den im Bürgschein
enthaltenen Angaben durch logische Überlegung oder durch einfache
rechnerische Operation den Betrag seiner Haftung ohne weiteres mit
Sicherheit erkennen konnte. Sodann mussten der Haftungsbetrag oder
die dafür genügenden Angaben nicht im Bürgschein selber enthalten sein,
sondern es genügte schon die in den Bürgschein aufgenommene Verweisung auf
die Haupturkunde, sofern der Haftungsbetrag entweder in dieser genannt
wurde oder sich im oben umschriebenen Sinne feststellen liess und sich
aus diesen sämtlichen Angaben der Höchstbetrag der Haftung in eindeutiger
Weise ergab (BGE 42 II 152, 43 II 514, 47 II 306, 49 II 378, 50 II 291,
57 II 526; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 493 N. 3).
In der Folge erhöhte das Bundesgericht die Anforderungen hinsichtlich
der Angabe des Höchstbetrages. Diese musste aus der Bürgschaftsurkunde
selbst hervorgehen, sei es durch ausdrückliche Bezifferung des
Gesamtbetrages oder mindestens durch ziffernmässige Angabe der ihm zugrunde
liegenden Elemente, so dass er aus diesen durch einfache rechnerische
Operation und ohne Zuhilfenahme sonstigen Wissens festgestellt werden
konnte; der Angabe des Betrages im Bürgschein selbst wurde die Verweisung
auf die vom Hauptschuldner ausgestellte Schuldanerkennung gleichgestellt,
falls Bürgschaftserklärung und Schuldanerkennung in der gleichen Urkunde
vereinigt waren (BGE 64 II 353). In einem weiteren Entscheid (BGE 65 II
35) wurde jedoch auch eine Verweisung auf eine vom Bürgschein getrennte
Schuldurkunde beim Vorliegen besonderer Umstände als zulässig erklärt.
Die heute geltende strenge Regelung, wonach der Höchstbetrag der
Bürgenhaftung in der Bürgschaftsurkunde selbst genau beziffert sein muss,
wurde erst durch die Revision von 1941 eingeführt.
b) Angesichts dieser in schrittweiser Entwicklung vorgenommenen
Verschärfung der Anforderungen an die Form der Bürgschaftserklärung lässt
sich nicht sagen, die heutige gesetzliche Regelung sei derart tief im
schweizerischen Rechtsbewusstsein verwurzelt, dass die Durchsetzung einer
auf ausländischem, in dieser Hinsicht weniger strengen Recht beruhenden
Bürgschaftsverpflichtung in der Schweiz aus Gründen der öffentlichen
Ordnung unter allen Umständen abgelehnt werden müsse. An der in BGE
64 II 350 Erw. 1 i.f. beiläufig geäusserten gegenteiligen Meinung kann
nicht festgehalten werden. Aber auch die früher im Schrifttum teilweise
vertretene Ansicht, dass bei schweizerischem Wohnsitz des Bürgen im
Zeitpunkt der Eingehung seiner Verpflichtung die Vorbehaltsklausel
eingreife, ist mit Recht als eine Überspannung der Vorbehaltsklausel
aufgegeben worden. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb in diesem Falle
die schweizerische öffentliche Ordnung verletzt sein sollte, nicht dagegen
auch. wenn die vom ausländischen Recht beherrschte Bürgschaftsforderung
deshalb vor dem schweizerischen Richter geltend gemacht wird, weil
der Bürge inzwischen seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt hat. Im
einen wie im andern Falle legen die Bestrebungen zur Vereinfachung der
internationalen wirtschaftlichen Beziehungen eine zurückhaltende Handhabung
der Vorbehaltsklausel nahe.
Kommt somit nichts darauf an, wo der Bürge zur Zeit der Eingehung
seiner Verpflichtung Wohnsitz hatte, so erübrigt sich eine Abklärung der
von der Vorinstanz offen gelassenen Behauptung des Beklagten, er habe
zur Zeit der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung in Zürich gewohnt.
c) Ein Vorbehalt ist immerhin am Platze: Ein Eingreifen der
Vorbehaltsklausel liesse sich in Erwägung ziehen für den Fall, dass das
massgebende ausländische Recht die Gültigkeit einer Bürgschaft auch bejahen
sollte, wenn jeder Anhaltspunkt fehlt, der es dem Bürgen ermöglichen würde,
sich über die finanzielle Tragweite seiner Verpflichtungen einigermassen
Rechenschaft zu geben. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die
Voraussetzungen hiefür im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind. Nach
den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beklagte am
Gesellschaftskapital der WAMEX GmbH von DM 21'000.-- mit DM 196'000.--
beteiligt. Als Beherrscher und Geschäftsführer der GmbH konnte er
sich jederzeit über deren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin genau
Rechenschaft geben. Er wusste infolgedessen auch, in welchem Umfang er auf
Grund seiner Bürgschaftsverpflichtung gegebenenfalls einzustehen hätte. Ob
seine Verpflichtungen wuchsen oder sich verminderten, hing zudem von ihm
ab; denn die Darlehensanträge waren von der GmbH, also von ihm selber,
nicht von den Käufern der Ware, bei der Klägerin einzureichen. Angesichts
dieser Umstände fällt ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel im Sinne der
oben gemachten Ausführungen von vornherein ausser Betracht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 10. März 1967 bestätigt.