BGE 93 II 317
93 II 317
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1967 i.S. Kalbermatten
gegen Theler. Regeste
Werkvertrag. Unechte Solidarität. Berufung.
Zulässigkeit der Berufung. Streitwert von Klage und Widerklage
(Erw. 1).
Berufungsbegründung, Anforderungen (Erw. 2 lit. d).
Unechte Solidarität zwischen Unternehmer und Architekt gegenüber dem
Bauherrn. Beschränkung der Haftung des einen belangten Solidarschuldners,
weil sein Verschulden durch dasjenige des andern als gemildert
erscheint? (Erw. 2).
Werkvertrag über die Erstellung eines
Sport-Schwimmbeckens. Verbesserungspflicht des Unternehmers wegen
Nichteinhaltung der vereinbarten Länge von 25 m. Rechtsmissbräuchliches
Beharren des Bestellers auf genauer Vertragserfüllung? (Erw. 4).
Fälligkeit des Werklohnes bei Mängeln des Werkes (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Der Eigentümer des Thermalbades Brigerbad, Hans Kalbermatten, Turn-
und Sportlehrer und kantonaler Turninspektor, liess eine neue Badeanlage
erstellen. Er übertrug im März 1960 dem Bauunternehmer Julius Theler die
Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für das Sport- und das Kinderbecken
und für die Thermal-Badegrotte, sowie die Kanalisationsarbeiten.
Diese Arbeiten wurden in der Zeit vom Juni 1960 bis September 1961
ausgeführt. Der Unternehmer stellte Rechnungen im Gesamtbetrage von Fr.
220'090.10, woran der Bauherr Abschlagszahlungen von rund Fr. 170'000.--
leistete. Die Bezahlung des Saldos von Fr. 48'744.05 verweigerte er wegen
mangelhafter Ausführung verschiedener Arbeiten.
B.- Mit Klage vom 30. Dezember 1964 forderte Theler von Kalbermatten
Bezahlung des Saldos von Fr. 48'744.05 nebst 5% Zins seit 26. April
1961. Diese Forderung setzte er in der Folge auf Grund der Ergebnisse
des Beweisverfahrens auf Fr. 38'586.-- nebst Zins herab.
Der Beklagte anerkannte hieran Fr. 23'000.--, machte jedoch
verrechnungs- und widerklageweise Gegenforderungen von Fr. 27'000.--
geltend, nämlich
- Fr. 15'000.-- für Verdienstausfall,
- Fr. 2'000.-- für Ersatz eines Schiebers,
- Fr. 10'000.-- für Mehrarbeiten des Architekten.
Demgemäss beantragte er, die Klage abzuweisen und die Widerklage im
Betrage von Fr. 4'000.-- nebst 5% Zins ab Inkrafttreten des Urteils zu
schützen. Ferner beantragte er, der Widerbeklagte sei zu verurteilen, auf
seine Kosten das Sportbecken so umzugestalten, dass es die vertraglichen
Ausmasse von 25 m Länge besitze. Diese Arbeiten seien während der Periode
durchzuführen, während welcher die Badeanstalt geschlossen ist. Subsidiär
stellte er das Begehren, der Widerbeklagte habe ihm als Entschädigung
für die Nichteinhaltung der vertraglichen Ausmasse des Sportbeckens
Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins ab Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
Der Kläger beantragte, die Widerklage abzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht des Kantons Wallis schützte nach Durchführung
eines Beweisverfahrens (Zeugeneinvernahmen, Parteiverhör, Gutachten
Sachverständiger) die Klage im aufrechterhaltenen Betrage von Fr.
38'586.-- nebst 5% Zins seit 26. April 1961; die Widerklage wies es ab.
D.- Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen. Gemäss seinen Berufungsbegehren anerkennt er nunmehr
von der Hauptklage Fr. 35'886.--, erklärt aber diesen Betrag mit den
aufrechterhaltenen Gegenforderungen von Fr. 15'000.-- für Verdienstausfall
und Fr. 2'000.-- für den Ersatz eines Schiebers zu verrechnen, so dass
sich der anerkannte Klageanspruch auf Fr. 18'886.-- vermindert. Ferner
hält er an seinem Widerklagebegehren auf Umgestaltung des Sportbeckens
und subsidiär an seiner Schadenersatzforderung von Fr. 30'000.-- fest;
bei Gutheissung dieses subsidiären Begehrens wäre somit nach Verrechnung
mit der restlichen Klageforderung von Fr. 18'886.-- die Widerklage im
Betrage von Fr. 11,l 14.- zu schützen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- In erster Linie ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der für
die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Streitwert von wenigstens
Fr. 8'000.-- gegeben ist. Massgebend sind dabei nach Art. 46 OG die vor
der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren; Haupt- und
Widerklage dürfen nach Art. 47 Abs. 2 OG nicht zusammengerechnet werden.
Mit der Klage forderte der Kläger im massgebenden Zeitpunkt der
Urteilsfällung der Vorinstanz noch Fr. 38'586.--; da der Beklagte schon
im kantonalen Verfahren hieran Fr. 23'000.-- anerkannte, waren von der
Klageforderung noch Fr. 15'586.-- streitig.
Von den Gegenansprüchen von Fr. 27'000.--, die der Beklagte geltend
machte, ist gemäss ständiger Rechtsprechung der vom Beklagten anerkannte
Hauptklagebetrag von Fr. 23'000.-- abzuziehen; als Gegenstand der
Widerklage kommen somit nur noch Fr. 4'000.-- in Betracht (vgl. hiezu
BGE 41 II 320 f.; nicht veröffentlichte Entscheide der I. Zivilabteilung
vom 31. März 1952 i.S. Kobelt gegen Bütikofer, vom 7. Oktober 1952
i.S. Zanchi gegen Wullschleger, Erw. 2, und vom 14. Januar 1958 i.S. Faust
gegen Maduz).
Der Beklagte hat jedoch mit der Widerklage auch noch verlangt, dass der
Kläger zur Umgestaltung des Sport-Schwimmbeckens verurteilt werde. Diese
Arbeit würde nach der Schätzung der Vorinstanz ungefähr Fr. 30'000.--
kosten, und auf diesen Betrag hat der Beklagte auch seinen subsidiär
geltend gemachten Schadenersatzanspruch beziffert. Der Streitwert der
Widerklage belief sich somit auf insgesamt rund Fr. 34'000.--.
Der Berufungsstreitwert ist also für die Hauptklage wie für die
Widerklage gegeben. Daher ist belanglos, ob sich Haupt- und Widerklage
gegenseitig ausschliessen oder nicht; das wäre nach Art. 47 Abs. 3 OG
nur von Bedeutung, wenn die eine von ihnen den Berufungsstreitwert nicht
erreichen würde. Ebenso kommt für die Frage der Zulässigkeit der Berufung
nichts darauf an, dass der Beklagte vor Bundesgericht einen höheren Teil
der Hauptklageforderung anerkennt und seine Gegenforderungen herabgesetzt
hat.
Erwägung 2
2.- Der Beklagte beantragt, den von der Vorinstanz dem Kläger
zugesprochenen Betrag von Fr. 38'586.-- um Fr. 2'700.-- herabzusetzen.
a) Diesem Begehren liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:
Der Betonboden des Sportbeckens hatte sich stellenweise gesenkt.
Der bauleitende Architekt ordnete daher an, es seien zur Verdichtung
des Untergrundes Beton-Injektionen vorzunehmen. Diese Arbeit wurde vom
Kläger ausgeführt. Dabei wurde der unter dem Sportbecken verlaufende
Hauptablaufstrang durch Injektionsgut (flüssigen Zementmörtel) teilweise
verstopft und musste deshalb nachträglich freigelegt und ersetzt werden.
b) Die Vorinstanz hat den dem Beklagten aus der nicht fachgerechten
Ausführung der Injektionsarbeiten erwachsenen Schaden auf Fr. 4'000.--
festgesetzt. Sie hat jedoch den Kläger nur für einen Drittel dieses
Schadens ersatzpflichtig erklärt, da die Verantwortlichkeit für die
andern zwei Drittel den Architekten treffe, der es unterlassen habe, die
zur Verhütung von Schäden an der Ablaufleitung erforderlichen Massnahmen
anzuordnen. Eine solidarische Haftung des Klägers für den vom Architekten
zu verantwortenden Schadensanteil hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 89 II 122 f.) mit der Begründung
abgelehnt, das mitwirkende Verschulden des Architekten lasse dasjenige
des Klägers als gemildert erscheinen.
c) Der Beklagte hat sich mit der Festsetzung der Schadenshöhe
auf Fr. 4'000.-- abgefunden; er beanstandet auch die Aufteilung der
Verantwortlichkeit zwischen dem Architekten und dem Unternehmer nicht.
Mit der Berufung wendet er sich lediglich dagegen, dass die Vorinstanz
eine solidarische Haftung des Unternehmers (d.h. des Klägers) für den
zulasten des Architekten gehenden Anteil von Fr. 2'700.-- abgelehnt hat;
er rügt, die Vorinstanz habe die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
aufgestellten Grundsätze unrichtig angewendet. Das mitwirkende Verschulden
des Architekten könne nicht zu einer Verminderung der Haftung des Klägers
führen, der sich selber anerboten habe, eine seine beruflichen Fähigkeiten
übersteigende Arbeit auszuführen.
d) Der Kläger wendet ein, auf dieses Berufungsbegehren könne
mangels einer rechtsgenüglichen Begründung nicht eingetreten werden.
Diese Auffassung trifft nicht zu. Aus der Berufungsschrift geht
unmissverständlich hervor, dass und warum nach der Ansicht des Beklagten
die Vorinstanz die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Solidarität
unrichtig angewendet hat. Damit ist der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1
lit. c OG genügt. Dass die Berufungsschrift die Gesetzesartikel, welche
die Solidarität betreffen, nicht ausdrücklich nennt, schadet nicht (BGE
87 II 306 Erw. 1).
e) Der streitige Schaden ist darauf zurückzuführen, dass sowohl der
Kläger (Unternehmer), als auch der Architekt (Bauleiter) ihre vertraglichen
Sorgfaltspflichten gegenüber dem Beklagten (Bauherrn) verletzt haben. Ein
gemeinsames Verschulden, das ihre passive Solidarität im Sinne von Art. 50
bzw. Art. 143 OR begründen würde, fällt ihnen jedoch nicht zur Last.
Es liegt somit ein Fall sog. unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz
gemäss Art. 51 OR vor (OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 51 OR N. 4; BGE 93 II 313,
Erw. 1).
Gleich wie bei echter Solidarität wird auch bei blosser
Anspruchskonkurrenz die Haftung eines Schädigers gegenüber dem Geschädigten
grundsätzlich nicht dadurch vermindert, dass für den gleichen Schaden
auch noch ein Dritter einzustehen hat. Jeder der beiden Verantwortlichen
haftet dem Geschädigten für den ganzen Schaden. Diese gesetzliche Regelung
will dem Geschädigten eine möglichst vollständige Befriedigung für seinen
Anspruch sichern. Solidarität bedeutet in jeder Form Stärkung der Stellung
des Gläubigers. Dieser kann jeden Schuldner für die volle Forderung
belangen, wobei er in der Auswahl des Prozessgegners freie Hand hat. Wie
im Innenverhältnis die Zahlungspflicht auf die einzelnen Schuldner zu
verteilen sei, berührt ihn nicht. Der belangte Schuldner kann ihm daher
in der Regel nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für
den gleichen Schaden. Dieser Grundsatz erfährt ausnahmsweise dann eine
Einschränkung, wenn der vom Dritten zu verantwortende Haftungsgrund den
rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des Belangten
und dem Schaden unterbricht, oder wenn das mitwirkende Verschulden des
Dritten dasjenige des Belangten als gemindert erscheinen lässt (BGE 89
II 122 Erw. 5 und dort erwähnte Entscheide).
aa) Eine Haftungsverminderung wegen Unterbrechung des adäquaten
Kausalzusammenhanges scheidet im vorliegenden Falle von vornherein
aus. Unmittelbare Schadenursache waren die vom Kläger vorgenommenen
Beton-Injektionen in den Untergrund des Sportbeckens, bei denen wegen
Unterlassung jeder Vorsichtsmassnahme das Abflussrohr des Beckens verstopft
wurde. Der Fehler des Architekten, diese Injektionen anzuordnen, ohne dem
Kläger genaue Weisungen für ihre Durchführung zu geben, war nicht geeignet,
sich derart zwischen die vom Kläger gesetzte Ursache und den eingetretenen
Erfolg einzuschieben, dass jener die Rechtserheblichkeit abzusprechen wäre.
bb) Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens
darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, da sonst der
Schutz des Geschädigten, den die Solidarhaftung mehrerer Schuldner
ihrem Wesen nach anstrebt, weitgehend illusorisch gemacht würde. Den
schutzwürdigen Interessen des belangten Schuldners trägt die Einräumung
des Rückgriffsrechtes im internen Verhältnis der mehreren Schuldner
genügend Rechnung. Die Möglichkeit, dass wegen Zahlungsunfähigkeit des
andern Schuldners der Rückgriff ergebnislos bleibt, darf nicht als Grund
für eine Beschränkung der Haftung des belangten Schuldners in Betracht
gezogen werden; denn es wäre noch ungerechter, wenn statt eines der
mehreren Schadensstifter der Geschädigte einen Verlust auf sich nehmen
müsste (BGE 89 II 123, 66 II 121 Erw. 5).
Das Bundesgericht hat denn auch eine Haftungsbeschränkung aus diesem
Grunde nur in seltenen Fällen, beim Vorliegen ganz besonderer Umstände,
eintreten lassen (BGE 59 II 43 f., 369 f.; vgl. ferner BGE 64 II 307). In
allen übrigen vom Bundesgericht beurteilten Fällen wurde eine solche
Haftungsbeschränkung in den Erwägungen zwar als theoretisch möglich
erwähnt, aber stets abgelehnt (BGE 41 II 228, 55 II 88, 60 II 155,
66 II 118 f., 89 II 123). Ob es sich unter diesen Umständen überhaupt
rechtfertige, an der Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung festzuhalten,
kann jedoch offen bleiben. Denn im vorliegenden Falle ist eine solche
entgegen der Auffassung der Vorinstanz selbst auf Grund der bisherigen
Rechtsprechung abzulehnen.
Der Kläger hat sich selber anerboten, die Injektionsarbeiten
auszuführen; er hatte solche, ohne eigentlicher Fachmann dafür zu sein,
schon andernorts ausgeführt und wusste, dass es sich um eine heikle
Arbeit handle. Trotzdem begnügte er sich mit der ihm von der Bauleitung
bloss mündlich erteilten allgemeinen Weisung, den Baugrund unter dem
Sportbecken durch Beton-Injektionen zu verdichten. Er wusste auch,
dass unter dem Sportbecken die Abflussleitung verlief, da er diese
selber angelegt hatte, und ebenso war ihm bekannt, dass der Verlauf
dieser Leitung nicht mit den Plänen übereinstimmte, da sie wegen eines
Felsens hatte verlegt werden müssen. Er führte die Injektionsarbeiten
aus, ohne irgendwelche Schutzmassnahmen gegen die Gefahr zu treffen,
dass das eingespritzte flüssige Betongemisch in die Abflussleitung
geraten und diese verstopfen könnte; insbesondere unterliess er es,
durch ständiges Durchspülen der Leitung eine Verstopfung zu verhüten. Es
trifft ihn daher am eingetretenen Schaden ein erhebliches Verschulden,
weil er eine Arbeit übernahm, die seine beruflichen Fähigkeiten überstieg,
und bei ihrer Ausführung in verschiedener Hinsicht fehlerhaft vorging.
Dieses Verschulden wird keineswegs dadurch gemildert, dass auch
dem Architekten ein Verschulden zur Last fällt, weil er dem Kläger
die Arbeit übertrug, ohne ihm genaue Anweisungen zu geben und ihre
Durchführung zu überwachen. Da der Kläger sich für diese Arbeit selber
anerboten hatte, durfte er davon ausgehen, dieser verfüge über die
erforderlichen Kenntnisse. Es liegen somit keine besonderen Umstände
vor, die es rechtfertigen würden, vom Grundsatz abzuweichen, wonach der
Kläger als Solidarschuldner dem Beklagten für den eingetretenen Schaden
von Fr. 4'000.-- im vollen Umfang haftet. Inwieweit er auf den Architekten
Rückgriff nehmen kann, ist als Frage des internen Verhältnisses zwischen
den Solidarschuldnern im vorliegenden Verfahren, an dem der Architekt
nicht beteiligt ist, nicht zu entscheiden.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung des Anspruchs des Beklagten
um Fr. 2'700.-- ist daher unbegründet. Das hat zur Folge, dass sich der
Anspruch des Klägers von Fr. 38'586.-- auf Fr. 35'886.-- vermindert.
Erwägung 3
3.- (Nichteintreten auf die Gegenforderung von Fr. 2'000.-- für den
Ersatz eines Schiebers; Abweisung der Gegenforderung von Fr. 15'000 für
Verdienstausfall.)
Erwägung 4
4.- a) Der Beklagte hat mit der Widerklage weiter beantragt, der Kläger
sei zu verpflichten, das Sportbecken auf seine Kosten so umzugestalten,
dass es die vertraglich vereinbarte Länge von 25 m aufweise; für den Fall
der Abweisung dieses Begehrens hat er subsidiär Schadenersatzansprüche
von Fr. 30'000.-- geltend gemacht.
Die Vorinstanz hat sowohl das Haupt- wie das Eventualbegehren
abgewiesen. Nach ihren verbindlichen Feststellungen hat das Sportbecken
zwar nicht die vereinbarte Länge von 25 m, sondern es ist um 5,5 bis
8 cm kürzer. Die Vorinstanz ist jedoch zum Schluss gelangt, es müsse
die Betriebsbestimmung und die wirtschaftliche Nutzung der Gesamtanlage
mitberücksichtigt werden, und so betrachtet beeinträchtige der geringfügige
Längenunterschied die Brauchbarkeit des Sportbeckens nicht. Dem Beklagten
sei weder in der Vergangenheit daraus ein Schaden erwachsen, noch sei
für die Zukunft mit einem solchen zu rechnen. Der Beklagte könne daher
weder die unentgeltliche Verbesserung des Werkes gemäss Art. 368 Abs. 2
OR verlangen, die schätzungsweise Fr. 30'000.-- kosten würde, noch habe
er Anspruch auf Herabsetzung des Werklohnes wegen Minderwerts des Werkes
oder auf Schadenersatz.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Für die
Beurteilung des streitigen Begehrens ist nicht von Art. 368 OR auszugehen;
denn die Parteien haben, wie die Vorinstanz selber feststellt, einen
besonderen Vertrag auf Grund der vom Kläger eingereichten Offerte
abgeschlossen. Die somit massgebende Offerteingabe des Klägers verweist
zunächst in Ziff. 1 der "Allgemeinen Bestimmungen" auf die "Allgemeinen
Bedingungen für die Ausführung von Hocharbeiten des SIA". Damit sind die
vom SIA herausgegebenen "Normalien für die Ausführung von Bauarbeiten"
(Ausgabe 1948) gemeint. Diese bestimmen in Art. 26 der "Allgemeinen
Bedingungen für Bauarbeiten" unter dem Titel "Haftung für Mängel" in
Abs. 1:
"Der Unternehmer haftet gemäss Bauvertrag und Gesetz für sorgfältige
Ausführung des Werkes... sowie für die Erfüllung der zugesicherten
Eigenschaften und für die Tauglichkeit zu dem im Vertrag vorausgesetzten
Gebrauch."
Bei Mängeln hat nach Art. 27 Abs. 3 der Bauherr dem Unternehmer
eine angemessene Frist zur Behebung anzusetzen; kommt der Unternehmer
seiner Verbesserungspflicht nicht nach, so ist nach Art. 27 Abs. 4 der
Bauherr berechtigt, "einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug
an der Abrechnungssumme zu machen oder, sofern es dem Unternehmer nicht
übermässige Kosten verursacht, auf seinem Verbesserungsanspruch zu beharren
oder unter Vorbehalt von Art. 368 Abs. 3 OR die Annahme zu verweigern,
alles vorbehältlich des Anspruchs auf Schadenersatz bei Verschulden".
Ziff. 12 der Allgemeinen Bestimmungen der Offerteingabe sagt dann aber:
"Bei der Ausführung von Maurer- und Eisenbetonarbeiten gewährt die
Bauleitung dem Unternehmer eine Toleranz von höchstens 1 cm. Abweichen von
den Planangaben über dieses Mass hinaus muss auf Verlangen der Bauführung
unverzüglich vom Unternehmer auf eigene Kosten abgeändert werden."
Damit haben die Parteien für die Ansprüche des Bauherrn bei Massmängeln
eine besondere Regelung vorgesehen, die sowohl von der gesetzlichen
als auch von der in Art. 26/27 der SIA-Bedingungen vorgesehenen Ordnung
abweicht, was nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig war (BGE 89
II 235 Erw. 4). Nach dieser klaren Vertragsbestimmung kann der Bauherr
bei einer Überschreitung der Toleranzgrenze, wie sie hier vorliegt,
vom Unternehmer vorbehaltlos die Verbesserung des Mangels auf eigene
Kosten verlangen. Nach dem Grundsatz, dass Verträge zu halten sind,
ist der Kläger daher verpflichtet, die erforderliche Abänderung des
Sportbeckens vorzunehmen. Wie hoch die Kosten dieser Abänderung sind,
ist unerheblich, und ebenso braucht der Beklagte keinen Schaden infolge
der nicht vertragsgemässen Ausführung des Werkes nachzuweisen.
c) Dem Begehren auf Herstellung des vertragsgemässen Zustandes wäre
der Schutz nur zu versagen, wenn es als offenbarer Rechtsmissbrauch im
Sinne von Art. 2 ZGB erschiene und darum gegen das Gebot zum Handeln
nach Treu und Glauben verstiesse. Das ist jedoch nicht der Fall, da der
Beklagte für sein Beharren auf richtiger Vertragserfüllung stichhaltige
Gründe geltend machen kann. Er hat die Beckenlänge von genau 25 m
ausbedungen, um das Becken für sportliche Wettkämpfe oder wenigstens
für Trainingsschwimmen für solche verwenden zu können. Das ist aber nur
möglich, wenn das Schwimmbecken genau 25, 331/3 oder 50 m misst; auch
für blosse Trainingsschwimmen sind zu kurze Becken höchst unangenehm,
weil sie keine brauchbaren Zeitmessungen erlauben.
Die Vorinstanz hält es für unwahrscheinlich, dass der Beklagte
überhaupt ernstlich beabsichtigt habe, sportliche Veranstaltungen
dieser Art durchzuführen, weil sie den Gesamtbetrieb der Anlage in hohem
Masse stören würden und darum unwirtschaftlich wären. Diese auf blossen
Vermutungen beruhende Auffassung wird aber schon dadurch widerlegt, dass
der Beklagte erhebliche Mehrkosten für Felssprengungen usw. in Kauf nahm,
um ein den reglementarischen Massvorschriften entsprechendes Becken
zu erhalten. Zudem pflegen Amateur-Sportschwimmer ihr Training in die
Zeit vor oder nach ihrer Berufsarbeit, also ausserhalb des gewöhnlichen
Badebetriebes, zu verlegen, und durch die Zuleitung warmen Wassers aus der
Thermalquelle könnten Trainingsschwimmen auch ausserhalb der Badesaison,
namentlich in den Monaten Mai und Oktober, veranstaltet werden. Im übrigen
muss es dem Beklagten anheimgestellt bleiben, ob er eine allfällige
Störung des gewöhnlichen Badebetriebes durch sportliche Veranstaltungen
in Kauf nehmen will oder nicht.
Dass der Beklagte bis jetzt auf die Durchführung solcher
Veranstaltungen verzichtet hat, ist verständlich, weil eine Anerkennung
des Schwimmbeckens von vornherein ausgeschlossen war. Aus dem Verzicht
des Beklagten auf ihre Durchführung lässt sich daher entgegen der Meinung
der Vorinstanz nichts ableiten.
d) Der Kläger ist somit in Gutheissung des Hauptbegehrens des Beklagten
zu verpflichten, auf seine Kosten das Sport-Schwimmbecken so umzugestalten,
dass es das vertragliche Ausmass von 25 m Länge aufweist (mit einer
Toleranz von ± 1 cm für den Beton, die bei den Beendigungsarbeiten, wie
Anbringung der Plättchen, leicht ausgeglichen werden kann). Inwieweit
ihm für die dadurch verursachten Kosten ein Rückgriff auf die Bauleitung
zusteht, bildet wiederum nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Die für die Umgestaltung erforderlichen Arbeiten sind gemäss dem
Begehren des Beklagten ausserhalb der normalen Badesaison auszuführen. Um
jeder Meinungsverschiedenheit der Parteien in dieser Hinsicht vorzubeugen,
ist im Urteilsdispositiv anzuordnen, dass die Umgestaltungsarbeiten bis
zum 30. April 1968 ausgeführt werden müssen.
Da das Hauptbegehren auf Herstellung des vertragsgemässen Zustandes
geschützt wird, ist das bloss subsidiär gestellte Begehren auf Leistung
von Schadenersatz wegen Nichteinhaltung der vertraglichen Ausmasse
gegenstandslos.
Erwägung 5
5.- Nach Art. 25 Abs. 4 der auf den vorliegenden Werkvertrag
anwendbaren Normalien des SIA ist das nach Abzug der geleisteten
Abzahlungen verbleibende Restguthaben spätestens ein Monat nach
beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig; bestehen Differenzen
über die Abrechnung, so ist das Restguthaben bis auf den bestrittenen
Betrag auszuzahlen und letzterer, soweit er nachträglich als berechtigt
befunden wird, zu verzinsen. Nach diesen Vorschriften kann also der
Bauherr, soweit er den Werklohn im Zeitpunkt der Feststellung der Mängel
noch nicht bezahlt hat, den zur Behebung der Mängel erforderlichen Betrag
zurückbehalten (BGE 89 II 237).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Kosten der notwendigen
Umgestaltungsarbeiten gestützt auf eine approximative Schätzung des
Sachverständigen Widmer auf Fr. 30'000.-- veranschlagt, d.h. auf einen
Betrag in ungefähr gleicher Grössenordnung wie das Restguthaben des
Klägers von Fr. 35'886.--. Der Beklagte war somit befugt, die Bezahlung
des Restguthabens zur Sicherung seines Anspruchs auf Lieferung eines
vertragskonformen Werkes zu verweigern. Selbst wenn die Umgestaltungskosten
in Wirklichkeit geringer ausfallen sollten, ist auf der Differenz
gleichwohl kein Verzugszins geschuldet, da das Werk den getroffenen
Vereinbarungen nicht entsprach und eine vertragsgemässe Lieferung noch
nicht erfolgt ist. Das Restguthaben des Klägers von Fr. 35'886.-- ist
daher erst ein Monat nach Abschluss der Umgestaltungsarbeiten mit 5%
zu verzinsen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des
Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 8./9. Februar 1967 aufgehoben,
und es wird erkannt:
a) Der Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Fr. 35'886.-- zu
bezahlen; dieser Betrag ist nach Ablauf von 30 Tagen seit der Abnahme
der in nachfolgender lit. b aufgeführten Arbeiten mit 5% zu verzinsen.
b) Der Kläger wird verpflichtet, auf seine Kosten das
Sport-Schwimmbecken des Beklagten so umzugestalten, dass es das
vertragliche Ausmass von 25 m Länge (mit einer Toleranz von ± 1 cm
für den Beton) aufweist; diese Arbeiten müssen bis zum 30. April 1968
ausgeführt werden.
2.- Die weitergehenden Berufungsbegehren werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.