BGE 93 II 260
93 II 260
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1967 i.S. Esthetic SA
gegen Parfa Parfümerie & Kosmetik
AG Regeste
Gemeingut einer Marke im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und Art. 14
Abs. 1 Ziff. 2 MSchG. Voraussetzungen (Erw. 1).
Verwechslungsgefahr (Art. 6 und 24 lit. a MSchG). Sie beurteilt sich
nach dem Eindruck, den die sich gegenüberstehenden Marken als Ganzes
hinterlassen (Erw. 2). Einfluss eines schwachen früheren Zeichens auf
die Verwechslungsgefahr (Erw. 3).
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 VVO zum MSchG und Art. 34 MSchG. Befugnis
des Richters, eine Marke ungültig zu erklären und die Löschung
anzuordnen. In der Ungültigerklärung ist der Anspruch auf Löschung einer
Marke inbegriffen (Erw. 4).
Unlauterer Wettbewerb bei Verstössen gegen das
Markenschutzgesetz. Voraussetzungen (Erw. 6). Widerrechtlichkeit nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG. Rechtliches Interesse (Erw. 7).
Veröffentlichung des Urteils nach Art. 6 UWG. Voraussetzungen und
Zweck dieser Massnahme (Erw. 8).
Sachverhalt
A.- Die Parfa Parfümerie und Kosmetik AG in Zürich ist Inhaberin
der im schweizerischen Register unter Nr. 147'397 eingetragenen und
auch im internationalen Register stehenden Wortmarke BRISEMARINE, die
für Parfümerien und kosmetische Erzeugnisse bestimmt ist. Sie wurde in
der Schweiz in Erneuerung einer gleich lautenden älteren Marke letztmals
am 29. Juli 1953 hinterlegt. Der Parfa steht ausserdem zum Gebrauch für
Parfümerien, Kosmetika, Badezusätze und Seife die am 29. März 1949 beim
eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum hinterlegte Marke Nr. 130'410
zu, die im wesentlichen aus einer in einem Schaumbad stehenden Frau und
dem Ausdruck Blue Pearls besteht, ferner die am 4. Mai 1962 hinterlegte und
unter Nr. 191'722 eingetragene Wortmarke Blue Pearls, die sie für Mittel
und Gegenstände zur Körperpflege, insbesondere Parfümerien, Kosmetika,
Badezusätze, Seifen und Bürstenwaren eintragen liess.
Am 12. Oktober 1965 hinterlegte die Esthetic SA in Zug beim
eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die für einen "kosmetischen
Badezusatz (Schlankheitszusatz)" bestimmte Marke Nr. 213'640. Sie besteht
aus vier wellenförmigen Flächen verschiedener Helligkeit und den darauf
geschriebenen Wörtern Blue Marine.
B.- Am 22. September 1966 reichte die Parfa gegen die Esthetic SA beim
Kantonsgericht Zug eine Klage ein. Diese zielte auf Ungültigerklärung der
Marke der Beklagten ab, ferner auf Feststellung der Verletzung des Rechts
der Klägerin an ihrer Marke BRISEMARINE, auf Feststellung unlauteren
Wettbewerbs, auf Untersagung der Fortsetzung der unerlaubten Handlungen,
auf Verurteilung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, auf Zahlung
von mindestens Fr. 10'000.-- Schadenersatz und auf Veröffentlichung des
Urteils in zwei Fachzeitschriften auf Kosten der Beklagten.
Das Kantonsgericht Zug erkannte am 11. August 1967:
"1. Die Eintragung der Marke Nr. 213'646 'Blue Marine' der Beklagten
wird wegen mangelnder Unterscheidungskraft im Register der Fabrik- und
Handelsmarken beim eidg. Amt für geistiges Eigentum gelöscht.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte durch die Verwendung
des Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung
sowie in der Werbung das Recht der Klägerin aus der Marke 'BRISEMARINE'
(national registriert unter der Nr. 147'397, international registriert
unter der Nr. 247'204) verletzt.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte durch die Verwendung des
Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie
in der Werbung gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht.
4. Der Beklagten wird jede weitere Verwendung des Zeichens 'Blue
Marine' untersagt, und es wird ihr für den Fall der Übertretung dieses
Verbotes Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB angedroht.
5. Das Begehren der Klägerin um Zusprechung einer Schadenersatzsumme
wird abgewiesen.
6. Die Klägerin wird ermächtigt, das Urteilsdispositiv
innert Monatsfrist nach Eintritt der Rechtskraft je einmal in zwei
Fachzeitschriften ihrer Wahl in der Grösse einer Achtelseite auf Kosten
der Beklagten zu veröffentlichen."
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie hält an ihrem schon
im kantonalen Verfahren gestellten Antrag auf vollständige Abweisung der
Klage fest.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Beklagte macht geltend, zahlreiche für Kosmetika und
insbesondere Parfümerien hinterlegte Marken, die auf Luft, Meeresluft
oder Nebel hinwiesen, machten die Marke BRISEMARINE zum Freizeichen, weil
sie die Vorstellung eines gelinden Seewindes erwecke und sich damit einer
typischen Gedankenverbindung (Hinweis auf den Duft und die erfrischende
Wirkung der Ware) bediene. Die Beklagte nennt als andere Marken, die
sich angeblich dieser Gedankenverbindung bedienen, die Zeichen Air Marin,
L'Air du Temps, Sun Air, Blue Grass Perfume Mist und Blue Daisy Mist.
Diese Anbringen genügen nicht, um die Marke der Klägerin als Gemeingut
im Sinne der Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG zu
stempeln und ihr damit den Schutz des Gesetzes abzusprechen. Der Ausdruck
Brisemarine stände nur dann im Gemeingebrauch, wenn er eine für kosmetische
Erzeugnisse oder deren Eigenschaften oder Herkunft allgemein übliche
Bezeichnung wäre. Dass das zutreffe, behauptet die Beklagte nicht. Der
Umstand allein, dass er eine ähnliche Vorstellung erweckt wie die von
der Beklagten angeführten anderen Marken, von denen die Beklagte übrigens
nicht sagt, seit wann sie gebraucht werden, macht ihn nicht zum Gemeingut.
Erwägung 2
2.- Gegenstand der Berufung ist sodann die Frage, ob die Beklagte
durch ihre aus Wort und Bild bestehende Marke Blue Marine die ältere
Marke BRISEMARINE der Klägerin in einer Weise nachgeahmt hat, dass das
Publikum irregeführt werden kann (Art. 24 lit. a MSchG), oder ob sich
die Marke der Beklagten durch wesentliche Merkmale von jener der Klägerin
unterscheidet (Art. 6 MSchG). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt,
das letztere treffe zu, denn das in beiden Marken vorkommende Wort Marine
sei Gemeingut und das Wort Blue unterscheide sich vom Bestandteil BRISE
der Marke der Klägerin genügend, um Verwechslungen auszuschliessen.
a) Als Gemeingut erachtet die Beklagte den Bestandteil Marine in
erster Linie deshalb, weil er die Beschaffenheit oder Herkunft aller
Erzeugnisse bezeichne, die ganz oder teilweise aus dem Meer stammten,
wie es für den kosmetischen Badezusatz Blue Marine der Beklagten zutreffe.
Einen unmittelbaren Hinweis auf die Beschaffenheit oder die Herkunft
des Erzeugnisses der Beklagten enthält das Wort Marine nicht. Es deutet
die Herkunft höchstens durch eine Anspielung an. Eine solche macht aber
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ein Zeichen jedenfalls
dann nicht zum Gemeingut, wenn es nur entfernt, mit Hilfe besonderer
Phantasie, als Hinweis auf die Beschaffenheit oder Herkunft der Ware
verstanden werden kann (BGE 54 II 406, 56 II 410, 59 II 80, 63 II 428,
70 II 243, 79 II 102, 83 II 218, 84 II 224, 90 II 263). Das trifft im
vorliegenden Falle auf das Wort Marine zu. Die Marke der Beklagten weist
es in Verbindung mit dem Worte Blue auf. Der Ausdruck Blue Marine kann
entweder als blaue Marine (blaue Seeflotte) oder als Meeresblau verstanden
werden. Letztere Bedeutung liegt näher, zumal das Wellenmotiv, auf dem
die beiden Wörter stehen, für sie spricht. Der Begriff Meeresblau wird
daher vom Leser in erster Linie auf die Farbe bezogen, die dem Bade durch
den von der Beklagten verkauften kosmetischen Zusatz allenfalls verliehen
wird. Vielleicht stellt sich der Leser auch vor, die Eigenschaften des
Bades liessen sich mit denen des Meeres vergleichen. Wie dem auch sei,
bedarf es jedenfalls einer besonderen Phantasie, um zu schliessen, der
kosmetische Badezusatz werde aus Rohstoffen hergestellt, die aus dem Meer
gewonnen würden. Das träfe in vermehrtem Masse auch zu, wenn man Blue
Marine als "blaue Marine" verstände. Unter keinen Umständen kann davon die
Rede sein, dass die Marke der Beklagten unmittelbar auf die Herkunft oder
Beschaffenheit der Rohstoffe hinweise, aus denen das Erzeugnis bestehen
mag, so dass die Beklagte berechtigt wäre, den Ausdruck Blue Marine als
Sachbezeichnung frei zu gebrauchen.
b) Die Beklagte sieht im Worte Marine auch deshalb ein Freizeichen,
weil es als Bestandteil der Marken Aquamarine, Aqua-Marina, Air Marin,
Perlmarin, Algemarin vorkomme, die für kosmetische Erzeugnisse bestimmt
seien.
Ein schutzfähiger Markenbestandteil wird indessen nicht schon dadurch
Gemeingut, dass er in Marken Dritter, die für gleichartige oder ähnliche
Waren gebraucht werden, ebenfalls vorkommt. Selbst ein häufiger Gebrauch
durch Dritte hat diese Wirkung nicht notwendigerweise. Sie tritt nur
selten ein, nämlich dann, wenn der Gebrauch des betreffenden Zeichens
so allgemein geworden ist, dass es über die Herkunft der Ware aus einem
bestimmten Betriebe nichts mehr auszusagen vermag, weil alle am Verkehr
der Ware beteiligten Kreise, namentlich auch die Fabrikanten, es für eine
Sachbezeichnung halten und die Rückentwicklung in ein Individualzeichen
sich trotz darauf gerichteter Bestrebungen als unmöglich erweist (BGE 42
II 171, 57 II 606 f., 60 II 254, 62 II 325, 83 II 219, 90 II 263). Dass
der Begriff Marine eine solche Entwicklung durchgemacht habe und von allen
beteiligten Kreisen unwiderruflich für eine Sachbezeichnung für kosmetische
Erzeugnisse gehalten werde, bringt die Beklagte nicht vor. Sie hat das
auch im kantonalen Verfahren nicht behauptet, sondern nur geltend gemacht,
die Silben Marine bzw. Marin würden in den erwähnten fünf Zusammensetzungen
von den verschiedensten Produzenten für ähnliche Erzeugnisse verwendet.
c) Ist somit davon auszugehen, dass der Ausdruck Marine weder von
Anfang an Gemeingut war noch sich nachträglich zu einem solchen entwickelt
hat, so muss er beim Entscheide darüber, ob die Marke der Beklagten das
Publikum über die Herkunft der Ware irreführen könne, mitberücksichtigt
werden. Denn die Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach dem Eindruck,
den die sich gegenüberstehenden Marken als Ganzes hinterlassen (Art. 6
Abs. 2 MSchG; BGE 47 II 234, 58 II 455 Erw. 2, 78 II 380, 82 II 233 f.,
83 II 220, 84 II 446 Erw. 3, 87 II 36, 88 II 376, 378, 90 II 264). Auf die
Ausführungen, mit denen die Beklagte darzutun versucht, dass "Brise" und
"Blue", für sich allein betrachtet, voneinander völlig verschieden seien,
ist somit nicht einzutreten.
Erwägung 3
3.- Die Beklagte macht geltend, ihre Marke könne mit jener der Klägerin
selbst dann nicht verwechselt werden, wenn "Marine" nicht Gemeingut sei.
a) Zwei Marken sind nicht schon dann genügend unterscheidbar, wenn
der Richter, der sie beide gleichzeitig vor sich sieht, sie voneinander zu
unterscheiden vermag. Massgebend ist vielmehr, ob der Käufer der Ware durch
die jüngere Marke zur Auffassung gelangen könnte, das Erzeugnis stamme
aus dem Betrieb des Inhabers der älteren Marke. Der Käufer hat die beiden
Zeichen nicht immer gleichzeitig vor sich. Oft kennt er sie oder wenigstens
das eine überhaupt nur vom Hörensagen. Hat er das ältere Zeichen schon
gesehen, so kann es in seiner Erinnerung teilweise verblasst sein. Er
hat es sich vielleicht überhaupt nicht scharf eingeprägt und bekommt
möglicherweise auch das jüngere Zeichen nur flüchtig zu Gesicht. Bei der
Beurteilung der Unterscheidbarkeit ist daher auf das Erinnerungsvermögen
des Durchschnittkäufers und überhaupt auf die gesamten Umstände, unter
denen sich der Handel mit Waren der in Frage stehenden G attung abzuwickeln
pflegt, Rücksicht zu nehmen (s. z.B. BGE 58 II 455 Erw. 2, 78 II 381 f.,
87 II 37).
b) Beide hier zu vergleichenden Marken setzen sich offensichtlich
aus zwei Bestandteilen zusammen, von denen der zweite, das Wort Marine,
für beide identisch ist. Der erste Bestandteil sodann beginnt in beiden
Marken mit dem Buchstaben B und endet mit dem Buchstaben E. Er ist in
beiden Marken fast gleich lang. Es ist leicht möglich, dass der Käufer
mehr den Wortteil Marine als die Silbe Brise beachtet und dass er daher,
wenn ihm später Waren mit der Marke Blue Marine angeboten werden, ein
Erzeugnis der Klägerin vor sich zu haben glaubt. Diese Gefahr ist umso
grösser, als das Wort "Blue" aus der Marke "Blue Pearls" der Klägerin
entlehnt ist. Dass Brisemarine ein einziges Wort ist, Blue Marine
dagegen deren zwei aufweist, ändert nichts, ebenso wenig der Umstand,
dass die beiden Wörter der Marke der Beklagten auf zwei Zeilen verteilt
und gegeneinander etwas verschoben sind und dass nur ihr erster Buchstabe
gross geschrieben ist, während das Wort BRISEMARINE durchwegs aus gleich
grossen Kapitalbuchstaben besteht. Diese Unterschiede sind zu schwach,
als dass sie in der Erinnerung notwendigerweise haften blieben. Zudem
betrachtet der Käufer kosmetischer Erzeugnisse die Marke nicht immer
selber. Die Ware wird ihm vom Verkäufer im Laden oder am Telephon oft
nur mündlich als "Brisemarine" oder "Blue Marine" angeboten. Wenn dies
zutrifft, kommt dem Käufer die verschiedene Schreibweise überhaupt nicht
zum Bewusstsein. In solchen Fällen tragen auch die stilisierten Wellen
auf der Marke der Beklagten zur Unterscheidbarkeit nichts bei, denn der
Verkäufer erwähnt sie nicht, wenn er von "Blue Marine" spricht. Dieser
Ausdruck ist übrigens im Vergleich zum Wellenbild der charakteristische
Bestandteil, der selbst dann den Ausschlag gibt, wenn der Käufer die
Marke der Beklagten zu Gesicht bekommt. Der Käufer kann der Meinung sein,
die stilisierten Wellen seien nur eine dekorative Beigabe, die überhaupt
nicht zur Marke gehöre. Erkennt er sie als einen Markenbestandteil,
so weiss er vielleicht nicht oder erinnert er sich jedenfalls nicht
notwendigerweise daran, dass die Marke der Klägerin diesen Bestandteil
nicht aufweist. Das Wellenbild auf der Marke der Beklagten trägt umso
weniger zur Unterscheidung der beiden Marken bei, als auch der Begriff
Brisemarine durch Gedankenverbindung die Vorstellung von einer leicht
gewellten Meeresoberfläche hervorrufen kann.
c) Die Beklagte verneint die Verwechselbarkeit der beiden Marken,
weil jene der Klägerin nur sehr geringe Kennzeichnungskraft habe, denn
ihr Wortsinn "gelinder Seewind" weise auf eine wesentliche Eigenschaft
der Erzeugnisse hin, nämlich auf deren Duft und erfrischende Wirkung,
und zudem beständen für kosmetische Erzeugnisse schon ähnliche Marken,
z.B. Air Marin, L'Air du Temps, Sun Air, Blue Grass Perfume Mist und Blue
Daisy Mist.
Der Umstand allein, dass der Begriff des gelinden Seewindes die
Gedanken allenfalls auf den Duft oder die erfrischende Wirkung kosmetischer
Erzeugnisse zu lenken vermag, setzt indessen die Kennzeichnungskraft der
Marke der Klägerin nicht herab. Der Sinn des Wortes Brisemarine würde diese
Marke nur dann zu einem schwachen Zeichen machen, wenn die Anspielung
auf gelinde Seewinde in Marken für kosmetische Erzeugnisse allgemein
üblich wäre. Die Beklagte behauptet aber nicht, das treffe zu. Eine solche
Behauptung kann aus der Anführung einiger Marken, die den Gedanken an Wind,
Luft oder Nebel erwecken und von denen die Beklagte nicht einmal sagt,
wem sie gehören und seit wann sie bestehen, nicht herausgelesen werden.
Zudem vermöchte die Beklagte aus der angeblichen Schwäche des Zeichens
der Klägerin nichts für sich abzuleiten. Wer seine Marke schwächt,
indem er sehr lange ähnliche andere Zeichen duldet, kann höchstens
das Recht verlieren, sich gegenüber den Inhabern dieser anderen Marken
nachträglich auf die Verwechslungsgefahr zu berufen. Dagegen begibt er
sich damit nicht des Rechtes, den Gebrauch neuer Marken, die sich auf
unerlaubte Weise ebenfalls an sein Zeichen heranschleichen, untersagen
zu lassen (BGE 73 II 61, 189, 82 II 543 Erw. 4, 83 II 219). Die Schwäche
des älteren Zeichens setzt auch nicht die Verwechslungsgefahr herab, so
dass an die Unterscheidungskraft neuer Marken geringere Anforderungen zu
stellen wären. Der Umstand, dass die Marke der Klägerin die Vorstellung
eines leichten Meerwindes erweckt und die Beklagte mit ihrer Marke die
Gedanken der Käufer ebenfalls auf eine dem Meere eigene Naturerscheinung
zu lenken versucht, erhöht die Verwechslungsgefahr geradezu und ist daher
ein weiteres Argument für die Rechtswidrigkeit der Marke der Beklagten
(vgl. BGE 73 II 186 f.).
d) Die Verwechselbarkeit der beiden Marken wird auch nicht dadurch
behoben, dass die Beklagte für ihr Erzeugnis umfassend geworben haben
will. Die Marke der Beklagten wurde erst im Oktober 1965 eingetragen.
Es ist nicht zu ersehen, durch welches Wunder sie in den elf Monaten bis
zur Einreichung der Klage sich beim Publikum so hätte einleben können,
dass es sie mit Sicherheit von der Marke BRISE-MARINE der Klägerin
zu unterscheiden wüsste und sich ohne weiteres bewusst wäre, dass ihm
unter der Bezeichnung Blue Marine ein Erzeugnis der Beklagten, nicht ein
solches der Klägerin angeboten werde. Es fehlen nicht nur diesbezügliche
Feststellungen der Vorinstanz, sondern auch entsprechende Behauptungen
und Beweisangebote der Beklagten; diese beruft sich einfach darauf, dass
die Klägerin vorgetragen habe, die Beklagte habe "eine umfassend grosse
Werbung betrieben".
Erwägung 4
4.- Die Beklagte macht geltend, das Kantonsgericht hätte die Löschung
ihrer Marke nicht anordnen dürfen; der Zivilrichter dürfe die Marke nur
nichtig erklären, wogegen die Löschung nur dem Amt für geistiges Eigentum,
dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement oder dem Bundesgericht
als Verwaltungsgericht zustehe. Sie verweist auf Art. 16bis und 34 MSchG
sowie auf Art. 24 der Vollziehungsverordnung zum MSchG.
Art. 16bis MSchG regelt die Löschung von Amtes wegen, wenn eine Marke
entgegen Art. 13bis oder 14 Abs. 1 Ziff. 2 oder Abs. 2 MSchG eingetragen
wurde. Mit dieser vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement oder
vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht anzuordnenden Löschung befasst
sich Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 Vollziehungsverordnung zum MSchG. Daneben gibt
es eine Löschung, die vom Amt für geistiges Eigentum vorzunehmen ist, wenn
die Eintragung durch ein rechtskräftiges Urteil ungültig erklärt wurde
(Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 Vollziehungsverordnung zum MSchG). Das heisst
nicht, der Richter dürfe die Marke nur "ungültig erklären", nicht die
"Löschung" anordnen. Auch Art. 34 MSchG, wonach das Amt gegen Vorweisung
des in Rechtskraft erwachsenen Urteils die Löschung der widerrechtlich
eingetragenen oder ungültig gewordenen Marke vornimmt, hat nicht diesen
Sinn. Die Ungültigerklärung kommt einem Befehl zur Löschung gleich, und
ein Befehl zur Löschung bedeutet Ungültigerklärung der Marke. Diesen
Sinn hat Spruch 1 des angefochtenen Urteils; das Kantonsgericht nimmt
damit die Löschung nicht selber vor, sondern ordnet nur an, das Amt
für geistiges Eigentum habe sie vorzunehmen. Auf diese Massnahme gibt
das Urteil dem obsiegenden Kläger selbst dann Anspruch, wenn es nur auf
"Ungültigerklärung" lautet (BGE 40 II 288). Sagt es statt dessen, die Marke
sei zu "löschen", so ist die Gegenpartei in ihren Rechten nicht verletzt.
Erwägung 5
5.- Die Beklagte beanstandet sodann Spruch 2 des angefochtenen
Urteils, wo das Kantonsgericht feststellt, "dass die Beklagte durch
die Verwendung des Zeichens 'Blue Marine' auf ihren Erzeugnissen
und deren Verpackung sowie in der Werbung das Recht der Klägerin aus
der Marke 'BRISE-MARINE'... verletzt". Sie macht geltend, nur der
markenmässige Gebrauch der Marke, also nur deren Verwendung auf den
Erzeugnissen und deren Verpackung, nicht auch die Werbung falle unter
das Markenschutzgesetz.
Das ist an sich richtig (BGE 86 II 281, 87 II 42, 88 II 34, 92 II 261).
Spruch 2 des angefochtenen Urteils sagt aber nicht, die Verwendung des
Zeichens in der Werbung falle unter das Markenschutzgesetz, sondern nur,
sie verletze das Recht der Klägerin aus der Marke BRISEMARINE. Das heisst
lediglich, im Hinblick auf das Recht der Klägerin an dieser Marke sei
auch die Werbung mit dem Ausdruck Blue Marine unerlaubt. Das trifft in
der Tat zu, wenn die Beklagte, wie das Kantonsgericht dann in Spruch
3 noch ausdrücklich feststellt, unter anderem auch durch diese Werbung
unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht. Wenn
diese Voraussetzung erfüllt ist, fehlt der Beklagten ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Anfechtung der Fassung von Spruch 2, denn
die Worte "sowie in der Werbung" nehmen überflüssigerweise nur voraus,
was in Spruch 3 nochmals festgestellt wird. Die beanstandete Wendung
erweist sich nur als redaktioneller Schönheitsfehler.
Erwägung 6
6.- Die Feststellung, die Beklagte begehe durch die Verwendung des
Zeichens Blue Marine auf ihren Erzeugnissen und deren Verpackung sowie
in der Werbung gegenüber der Klägerin unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG (Spruch 3), ist begründet. Auf Verstösse gegen
das Markenschutzgesetz kann kumulativ auch das Gesetz über den unlauteren
Wettbewerb angewendet werden (BGE 73 II 117 f., 134 f., 76 II 94, 79
II 221 Erw. 1, 87 II 39 Erw. 3, 92 II 264 Erw. III 1), und umso mehr
greift dieses auch ein, wenn eine unlautere Wettbewerbshandlung nicht
schon vom Markenschutzgesetz erfasst wird. Die Beklagte bestreitet das
übrigens nicht.
Dagegen macht sie geltend, wenn die markenrechtliche Verwechselbarkeit
der Warenzeichen der Parteien bejaht werden sollte, fiele die Art der
Verpackung und der Ausstattung der in Frage stehenden Erzeugnisse ins
Gewicht; diesbezüglich bestünden wesentliche Unterschiede; insbesondere
sei der Badezusatz "Blue Marine" an auffallender Stelle und mit grosser
Schrift mit der Firma "Esthetic SA" bezeichnet.
Damit will die Beklagte vermutlich sagen, Verpackung und Ausstattung
ihres Erzeugnisses sowie der Geschäftsname schlössen Verwechslungen im
Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG aus. Dem ist nicht beizupflichten. Beim
Einkauf sind nicht notwendigerweise alle Käufer darüber im Bilde, wie
einerseits die Klägerin und anderseits die Beklagte ihre Erzeugnisse
ausstatten und verpacken. Sie wissen auch nicht unter allen Umständen,
wie die Fabrikantin von BRISEMARINE heisst. Kennen sie die Namen der
beiden Firmen, so können sie sich doch vorstellen, die von der Beklagten
vertriebene Ware stamme aus dem Unternehmen der Klägerin. Diese braucht
sich solche Irreführung der Käufer nicht gefallen zu lassen. Das Vorgehen
der Beklagten ist unlauter.
Wenn die Beklagte sodann noch geltend macht, soweit sich die Wörter
Blue und Marine zur Charakterisierung ihrer Erzeugnisse eigneten, müsse
ihr deren Verwendung auf alle Fälle gestattet bleiben, verkennt sie,
dass das Bundesgericht sich heute nicht darüber auszusprechen hat, ob
sie diese Wörter jedes für sich allein oder in einer von "Blue Marine"
abweichenden Wendung gebrauchen darf.
Erwägung 7
7.- Der in Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG vorgesehene Anspruch auf
Feststellung der Widerrechtlichkeit setzt voraus, dass der Verletzte
an der Feststellung rechtlich interessiert sei. Das Bundesgericht hat
ein solches Interesse unter anderem dann bejaht, wenn der Richter die
Veröffentlichung des Urteils anordnet (BGE 77 II 185 f., 82 II 359, 90
II 58 Erw. 8). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Beklagte
sagt nicht, aus welchen Gründen davon abzuweichen wäre. Sie bringt nur
vor, das Kantonsgericht gehe zu Unrecht davon aus, die Feststellung sei
zulässig, wenn die Veröffentlichung des Urteils geboten erscheine.
Im vorliegenden Falle wurde das Begehren um Veröffentlichung des
Urteils geschützt. Wenn es standhält, ist deshalb auch der Anspruch auf
Feststellung der Widerrechtlichkeit begründet.
Erwägung 8
8.- Die Veröffentlichung des Urteils, die von der Beklagten ebenfalls
beanstandet wird, liegt gemäss Art. 6 UWG im Ermessen des Richters. Das
Kantonsgericht hat es nicht überschritten. Die Beklagte irrt sich, wenn
sie geltend macht, die Veröffentlichung setze ein mehr als nur kleines
Verschulden des Täters voraus. Durch die Bekanntgabe des Urteils soll in
erster Linie weiteren Verletzungen vorgebeugt und das Publikum aufgeklärt
werden. Sie dient der Beseitigung der eingetretenen Störung, der Erhaltung
der Kundschaft des Verletzten (BGE 92 II 269 Erw. 9 und dort erwähnte
Urteile). Sie kann deshalb auch am Platze sein, wenn den Störer kein
Verschulden trifft (BGE 79 II 329). Auch setzt sie nicht voraus, dass
die Marke des Verletzten "diskreditiert" worden sei, d.h. einen üblen
Ruf erlangt habe. Es genügt, dass die beteiligten Kreise wahrscheinlich
irregeführt wurden und deshalb der Aufklärung bedürfen. Die Beklagte
nennt keine Tatsachen, aus denen sich ergäbe, dass diese Voraussetzung,
die dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, im vorliegenden Falle
nicht erfüllt sei. Die Vorinstanz stellt gegenteils fest, die Aussage des
Dr. Dreiding, die Klägerin sei verschiedentlich angefragt worden, ob man
das Erzeugnis "Blue Marine" bei ihr beziehen könne, weise darauf hin, dass
die Verwechselbarkeit der beiden Zeichen einen Teil der Kundschaft dazu
veranlasste, "Blue Marine" für ein Produkt der Klägerin zu halten. Nur
einen Schaden hält das Kantonsgericht nicht für bewiesen. Unsicherheit
und Verwirrung bei den Abnehmern und Vermögensschaden beim Verletzten
sind indessen nicht dasselbe.
Die Beklagte beanstandet auch zu Unrecht, dass zwei Fachzeitschriften
als Mittel zur Veröffentlichung dienen sollen. Ihre Auffassung, nur die
letzten Abnehmer der Erzeugnisse bedürften allenfalls der Aufklärung,
hält nicht stand. Auch Leute, welche die Erzeugnisse zum Wiederverkauf
erwerben, können durch die Nachahmung der Marke der Klägerin irregeführt
worden sein. Wenn sie auch in der Regel wissen, welche Firma sie beliefert,
ist ihnen doch nicht notwendigerweise bewusst, woher der Lieferant die Ware
bezieht und dass er mit dem Inhaber einer ähnlichen Marke geschäftlich
in keiner Weise verbunden ist. Die Veröffentlichung des Urteils in
Fachzeitschriften kann die Wiederverkäufer aufklären. Übrigens ist nicht
von vornherein unwahrscheinlich, dass auch gewisse letzte Abnehmer
Fachzeitschriften lesen. Dass nicht auch noch die Veröffentlichung
in der Tagespresse verlangt und angeordnet wurde, benachteiligt die
Beklagte nicht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Zug
vom 11. August 1967 bestätigt.