BGE 93 II 170
93 II 170
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1967 i.S. Loretan gegen
Gemeinde Leukerbad. Regeste
Quelleneigentum. Abgrenzung des privaten Grundeigentums.
1. Eine Quelle gehört dem Eigentümer des Grundstücks, dem sie
entspringt (Art. 704 Abs. 1, 667 Abs. 2 ZGB; Erw. 3).
2. Bestimmung der Grenzen eines Grundstücks, für das noch keine
Grundbuchpläne (Art. 668 Abs. 1, 950 ZGB) bestehen und das nicht allseitig
vermarkt ist (Erw. 4).
3. Wieweit erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach unten
auf das Erdreich? (Art. 667 Abs. 1 ZGB; Erw. 5).
4. Privates Grundeigentum oder kulturunfähiges, herrenloses
Land? (Art. 664 ZGB; Erw. 6a). Umfang des Eigentums an einem Grundstück,
das an herrenloses Land grenzt (Erw. 6b).
5. Abgrenzung zwischen einem privaten Grundstück und einem im
öffentlichen Eigentum stehenden Bachbett (Erw. 7).
6. Voraussetzungen, unter denen ein Grundwasservorkommen dem
Privateigentum (Art. 704 Abs. 3 ZGB) entzogen ist (Erw. 8a). Ist das
die streitige Quelle speisende Grundwasservorkommen ein öffentliches
Gewässer? Frage offen gelassen (Erw. 8b). Privateigentum an einer durch
ein öffentliches Grundwasservorkommen gespiesenen Quelle; Befugnis des
Grundeigentümers, diese zu fassen (Erw. 8c).
Schadenersatzpflicht wegen ungerechtfertigter vorsorglicher
Verfügung. Widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 OR? Haftung ohne
Verschulden nach kantonalem Prozessrecht? (Erw. 9).
Sachverhalt
A.- Emil Loretan, Inhaber des Hotels Römerhof in Leukerbad, kaufte
am 26. Juni 1964 von Peter Grichting, dem Eigentümer der aus Wies-
und Weideland bestehenden Parzelle Nr. 4001 in der Gemeinde Leukerbad,
zum Preise von Fr. 30'000.-- ein 100 m2 messendes quadratisches Teilstück
dieser Parzelle, das die Nummer 4707 erhielt. Die Parzelle Nr. 4707 liegt
an einem nach Norden geneigten, in seinem untern Teil mit Gras, Gebüsch
und einigen Tannen bewachsenen Hang, der nördlich durch eine Felswand
begrenzt wird, die senkrecht zum Ufer der hier von Osten nach Westen
fliessenden Dala abstürzt. Dem untern Teil dieser 10 m hohen Felswand
entspringt eine Thermalquelle. Loretan will diese bisher nicht benützte
Quelle, die in einem vom Geologen J. Kopp im Dezember 1962 im Auftrag
der Gemeinde erstellten Plan der Thermalquellen in der Dalaschlucht mit
Nr. 17 bezeichnet ist, für den Betrieb eines Schwimmbades bei seinem
Hotel verwenden.
B.- Als die Gemeinde Leukerbad vernahm, dass Loretan Arbeiten zur
Fassung der Quelle Nr. 17 ausführen liess, erwirkte sie am 15. Juli 1964
eine vorsorgliche Verfügung, die ihm die Fortsetzung dieser Arbeiten
verbot. Am 27. Juni 1964 reichte sie gegen ihn Klage ein mit den Begehren:
"1. Es wird festgestellt, dass die Gemeinde Leukerbad Eigentümerin
der von Herrn Emil Loretan angezapften Quelle (Plan Kopp Nr. 17) am Orte
Leischier in Leukerbad ist.
2. Es wird festgestellt, dass die von Herrn Emil Loretan erfolgten
Arbeiten an dieser Quelle widerrechtlich erfolgt sind.
3. Die von Herrn Emil Loretan veranlasste Vermarchung bei dieser
Quelle ist nichtig und zu entfernen."
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte
widerklageweise die Begehren:
"1. Es wird festgestellt, dass die Thermalquelle auf bzw. in der
Parzelle No. 4707 entspringt und damit Eigentum des Widerklägers Emil
Loretan ist.
2. Die Widerbeklagte, die Gemeinde Leukerbad, bezahlt an den
Widerkläger als Schadenersatz Fr. 5000.--, richterliches Ermessen
vorbehalten."
Das Kantonsgericht Wallis erkannte am 15. September 1966:
"1. Es wird festgestellt, dass die Quelle Nr. 17 ("Plan Kopp") am
Orte Leischier im öffentlichen Eigentum der Gemeinde Leukerbad steht.
2. Die Widerklage-Begehren werden abgewiesen."
In der Urteilsbegründung wird im wesentlichen ausgeführt, aus
den Plänen, dem provisorischen Grundbuch, den Zeugenaussagen und dem
Augenscheinsbericht ergebe sich, dass das Eigentum des Beklagten bis zum
äussersten obern Rand des senkrechten Felsabhanges reiche. Der Untergrund
bestehe aus einer Felspartie von 10 m Höhe. Die Fassung der Quelle werde
dadurch erleichtert, dass sie seitlich aus der Felswand trete. Auch sei
es heute ohne besondere Schwierigkeiten und ohne unverhältnismässigen
Aufwand möglich, durch Felsen 10 m tief nach Wasser zu bohren. Der
Beklagte habe an der Thermalquelle ein bedeutendes Interesse. Der
ursprüngliche Quellpunkt liege "zum mindesten" senkrecht unter der
äussersten obern Grenze der Parzelle Nr. 4707; er werde "vom Felsen
teilweise noch leicht überragt". Daraus ergäbe sich nach Art. 667 ZGB,
dass der Quellpunkt im Eigentum des Beklagten stände. Die Felswand sei
jedoch ein Teil der Dalaschlucht und bilde daher herrenloses oder der
Kultur unfähiges Land im Sinne von Art. 664 ZGB, das nach kantonalem
Recht im öffentlichen Eigentum der Gemeinden stehe. Deshalb gehöre die
streitige Quelle der Klägerin. Ausserdem liege der Quellpunkt zwar über
dem mittleren, aber unter dem höchsten Wasserstande der Dala. Bei solchen
wilden Bergbächen müsse der höchste Wasserstand für die Festlegung der
Uferlinie massgebend sein. Der Quellpunkt liege daher im Bachbett, das
nach dem kantonalen Gesetz über die Wasserläufe und nach dem kantonalen
EG zum ZGB im öffentlichen Eigentum der Gemeinde stehe. Schliesslich
sei höchst fraglich, ob die streitige Quelle als Thermalquelle überhaupt
Gegenstand des Privateigentums sein könnte. Das Vorhandensein zahlreicher
Thermalquellen im Gebiete von Leukerbad lasse auf einen mächtigen
unterirdischen Thermalwasserstrom (oder Becken) schliessen, der alle diese
- für die Rheumaklinik und für die touristische Entwicklung von Leukerbad
höchst wichtigen - Quellen speise. Auch dieser Umstand spreche für das
öffentliche Eigentum der Gemeinde.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und seine (in der
Berufungsschrift wiederholten) Widerklagebegehren zu schützen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell
sie abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-2. - (Prozessuale Fragen).
Erwägung 3
3.- Die Quellen sind gemäss Art. 704 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 667
Abs. 2 ZGB Bestandteile der Grundstücke, werden vom Eigentum an Grund und
Boden umfasst und können nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen,
zu Eigentum erworben werden. Das Quelleneigentum ist also im Grundeigentum
inbegriffen (vgl. BGE 42 II 440). Für den Entscheid darüber, welchem
Grundstück eine Quelle als Bestandteil zugehöre, ist massgebend, wo
sie entspringt, m.a.W. auf welchem Grundstück sich der sog. Quellpunkt
befindet. Dieser liegt bei natürlichen Quellen dort, wo das Wasser
sichtbar aus dem Boden an die Oberfläche tritt, bei künstlichen Quellen
dort, wo das unterirdische Wasservorkommen angezapft wird, d.h. wo das
Wasser in die von Menschenhand angelegte Fassungsvorrichtung einströmt
(BGE 65 II 57 Erw. 2).
Die streitige Quelle ist eine natürliche Quelle. Die Stelle, wo
ihr Wasser sichtbar an die Erdoberfläche tritt, befindet sich im untern
Teil der senkrecht abfallenden, ja leicht überhängenden Felswand, die
den Hang begrenzt, an dem die Parzelle Nr. 4707 des Beklagten liegt. Der
Beklagte ist also Eigentümer der Quelle, wenn sich sein Grundeigentum in
horizontaler und vertikaler Richtung bis zu dieser Stelle der Felswand
erstreckt.
Erwägung 4
4.- Nach Art. 668 Abs, 1 ZGB werden die Grenzen eines Grundstücks
durch die Grundbuchpläne und durch die Abgrenzungen auf dem Grundstück
selbst angegeben.
Grundbuchpläne im Sinne von Art. 668 Abs. 1 und Art. 950 ZGB bestehen
für das fragliche Gebiet noch nicht, und die vorhandenen Grenzzeichen
dienen nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz nicht der Abgrenzung der südlich der
Dala liegenden Grundstücke gegen die Dala, sondern nur der Abgrenzung
dieser Grundstücke untereinander. Die Vorinstanz musste daher anderswie
bestimmen, wieweit sich das Grundeigentum des Beklagten nach Norden gegen
die Dala hin erstreckt (vgl. BGE 80 II 380 Erw. 4). Aus den Angaben des
provisorischen Grundbuchs über das Flächenmass der Parzelle Nr. 4001,
von der die Parzelle Nr. 4707 des Beklagten abgetrennt wurde, sowie aus
Zeugenaussagen, wonach die Parzelle Nr. 4001 "bis zum Felsabhang in die
Dala", "unmittelbar bis zur Dala" genutzt wurde, und aus den Ergebnissen
des Augenscheins konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht
schliessen, das Eigentum des Beklagten reiche bis zum äussersten obern
Rand des senkrechten Felsabhanges. Dieser Punkt ist übrigens heute nicht
mehr streitig.
Da das Grundstück des Beklagten in horizontaler Richtung bis zum
erwähnten Rande reicht und die Felswand, der die Quelle entspringt, von
diesem Rande aus senkrecht abfällt und oberhalb der Austrittsstelle der
Quelle sogar etwas überhängt, liegt diese Stelle im horizontalen Bereich
des Grundeigentums des Beklagten.
Erwägung 5
5.- Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich gemäss Art. 667
Abs. 1 ZGB nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit
für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es muss sich dabei
um ein schutzwürdiges Interesse handeln. Ein solches Interesse liegt
mit Bezug auf einen bestimmten Raum über oder unter dem Erdboden nur vor,
wenn der Grundeigentümer diesen Raum beherrschen und darin aus dem Eigentum
fliessende Nutzungsbefugnisse ausüben kann, oder wenn Vorkehren Dritter in
diesem Raum die Nutzung seines Grundstücks beeinträchtigen würden (LIVER,
Usque ad sidera, usque ad inferos, in Mélanges Philippe Meylan, Band
II, Lausanne 1963, S. 172/173, Sonderabdruck S. 4/5; vgl. auch LEEMANN
N. 20 zu Art. 667 ZGB, wonach - mit Bezug auf das Grundwasser - "eine
Verwertungs-, eine Gebrauchsmöglichkeit" erforderlich ist, und MEIER-HAYOZ
N. 9 zu Art. 667 ZGB, wonach das durch Art. 667 geschützte Interesse
"mit dem Eigentumsrecht zusammenhängen" muss). Ob an einer bestimmten
Art der Ausübung des Eigentums ein derartiges Interesse bestehe, hängt
von den Umständen des einzelnen Falles ab (LEEMANN N. 8, HAAB, N. 5,
MEIER-HAYOZ N. 7 zu Art. 667 ZGB).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist es ohne
besondere Schwierigkeiten und ohne übermässigen Aufwand möglich, das
Wasser der streitigen Quelle durch eine Bohrung von der Oberfläche der
Liegenschaft des Beklagten aus zu fassen. Die Fassung der Quelle wird
im übrigen technisch dadurch erleichtert, dass sie seitlich aus der
Felswand tritt. Dass der Beklagte an der Gewinnung des Wassers dieser
Quelle erheblich interessiert ist, steht ausser Zweifel. Er hat daher
ein schutzwürdiges Interesse daran, das Eigentum an seinem Grundstück
nach unten bis zu dieser Quelle auszuüben. Der Quellpunkt liegt also
nicht bloss im horizontalen, sondern auch im vertikalen Bereich seines
Grundeigentums.
Erwägung 6
6.- Die Vorinstanz spricht dem Beklagten das Eigentum an der Quelle
gleichwohl ab, weil die Felswand, der sie entspringt, als Bestandteil der
Dalaschlucht kulturunfähiges, herrenloses Land im Sinne von Art. 664 ZGB
sei, das nach kantonalem Recht der Gemeinde gehöre.
a) Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz angerufenen
Entscheide BGE 89 II 287 ff. ausgeführt hat, ist beim Entscheid darüber,
ob ein Stück Boden zum Kulturland oder zum herrenlosen Land gehöre, zu
berücksichtigen, dass es innerhalb des Kulturlandes einerseits und des
herrenlosen Gebietes anderseits "eines gewissen natürlichen Zusammenhangs"
bedarf. Die rechtliche Natur dieser Gebiete wird nicht dadurch verändert,
dass sich im einen Gebiete Einsprengsel des andern befinden, dass also z.B.
inmitten von Felsen und Schutthalden eine Vegetationsinsel liegt oder
dass sich innerhalb des Alpgebietes felsige oder sonst vegetationslose
Stellen finden (aaO S. 301).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, die das
Grundstück des Beklagten begrenzende Felswand, der die streitige Quelle
entspringt, stehe unten mit dem Bachbett der Dala im Zusammenhang;
auf der andern Seite der Dala führe der Abhang - weniger felsig -
"wieder hinauf zum Privateigentum von Dritten oder Burgerschaft". Sie
beschreibt die Dalaschlucht, zu der sie die erwähnte Felswand rechnet,
als grosse Einbuchtung mit stellenweise über 30 m hohen, glatten und engen
(gemeint: eng beisammen stehenden) Felswänden zu beiden Seiten der Dala. An
anderer Stelle des angefochtenen Urteils verwertet die Vorinstanz eine
Zeugenaussage, aus der sich ergibt, dass weiter taleinwärts praktisch
kein Fels mehr vorhanden ist, so dass das Grundstück Peter Grichtings
(Nr. 4001) bis zum Wasser der Dala genutzt werden konnte. Die Dalaschlucht
hängt demnach nicht mit dem kulturunfähigen Gebiet oberhalb des Wiesen-,
Wald- und Alpgebietes zusammen, sondern erscheint eher als ein schmales
Einsprengsel im Kulturland. Ein Blick auf die Landeskarte l:50'000, wo
die Gestalt des fraglichen Gebiets mit braunen Höhenkurven dargestellt
ist und nur wenige kleine Schraffen die Schlucht andeuten, verstärkt
diesen Eindruck. Schon aus diesen Gründen lässt sich die Auffassung der
Vorinstanz, dass die Austrittsstelle der streitigen Quelle zu einem im
Sinne von Art. 664 ZGB herrenlosen Gebiet gehöre, kaum halten.
b) Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Dalaschlucht umfasse
herrenloses Land, so würde dadurch der aus Art. 704 und 667 ZGB sich
ergebende Schluss, dass die streitige Quelle dem Beklagten gehört, nicht
widerlegt. Der Umstand, dass ein Grundstück an herrenloses Land grenzt,
schränkt die Ausdehnung des Eigentums am Grundstück nicht ein. Sie
hindert den Grundeigentümer namentlich nicht, den Untergrund des ihm
gehörenden Bodens gestützt auf Art. 667 Abs. 1 ZGB als sein Eigentum zu
beanspruchen, soweit er ihn im Sinne von Erwägung 5 hievor beherrschen
und nutzen kann. Die Austrittsstelle der Quelle bliebe daher im Bereiche
des Grundeigentums des Beklagten, auch wenn die angrenzenden Teile der
Dalaschlucht herrenlos wären.
Erwägung 7
7.- Die Vorinstanz ist der Auffassung, die streitige Quelle gehöre
auch deshalb der Klägerin, weil ihre Austrittsstelle unterhalb der nach
dem höchsten Wasserstand zu bestimmenden Uferlinie der Dala liege und sich
daher in dem nach kantonalem Recht im öffentlichen Eigentum der Gemeinde
stehenden Bachbett befinde.
a) Die Dala ist unstreitig ein öffentliches Gewässer im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB.
Nach der herrschenden Auffassung ist die Abgrenzung der öffentlichen
Gewässer vom anstossenden Land dem kantonalen Recht überlassen. Die
Kantone können nach dieser Auffassung den mittlern oder den höchsten
Wasserstand als für die Bestimmung der Uferlinie massgebend erklären,
und es steht ihnen auch frei, diese Linie administrativ vermarken zu
lassen (LEEMANN N. 6, HAAB N. 2, MEIER-HAYOZ N. 6 zu Art. 659 ZGB). Ob
diese Auffassung in jeder Beziehung zutreffe, was MEIER-HAYOZ in N. 154 zu
Art. 664 ZGB in Zweifel zieht, kann dahingestellt bleiben; denn im Kanton
Wallis besteht nach den Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der
Abgrenzung der öffentlichen Gewässer vom anstossenden Lande weder eine
gesetzliche Regelung noch eine einheitliche Praxis, und die Uferlinie
ist in der Dalaschlucht auch nicht vermarkt.
b) Fehlt eine andere Abgrenzung, so wird die Uferlinie - die
als Eigentumsgrenze von den Schwankungen der Wassermenge unabhängig
sein muss - nach schweizerischer Rechtsprechung und Lehre durch den
mittlern Wasserstand bestimmt (BGE 26 I 826; LEEMANN, N. 6, HAAB N. 2
und MEIER-HAYOZ N. 6 zu Art. 659 ZGB. Ebenso für das deutsche und das
österreichische Recht die Angaben bei MEIER-HAYOZ aaO, sowie WOLFF/RAISER,
Sachenrecht, 10. Bearbeitung 1957, S. 409, der vom "gewöhnlichen
Wasserstande" spricht. Ähnlich hinsichtlich der Abgrenzung zwischen
privaten Seen und Teichen gegenüber dem sie umgebenden Lande Art. 943
des italienischen Codice civile in Anlehnung an das römische Recht;
vgl. PESCATORE/ALBANO/GRECO, Della proprietà I, 1958, S. 508. Abweichend
das französische Recht; vgl. PLANIOL/RIPERT/PICARD, Les Biens, 1952,
Nr. 258 S. 259, wo als massgebend erklärt wird "le niveau de l'eau à
l'époque de l'année où son débit est le plus considérable, réserve faite
des crues ou inondations extraordinaires".).
Was die Vorinstanz gegen den erwähnten Grundsatz und seine Anwendung
auf den vorliegenden Fall vorbringt, überzeugt nicht. Aus der "natürlichen
Beziehung" zwischen dem Wasser und dem Bett eines Baches sowie aus der
- nicht bloss bei wilden Bergbächen vorkommenden - Tatsache, dass der
Wasserstand je nach der Jahreszeit und der Witterung starken Schwankungen
unterliegt, folgt nicht, dass sich die Uferlinie wenigstens bei solchen
Gewässern nach dem höchsten Wasserstande richten müsse. Den natürlichen
Gegebenheiten wird vielmehr der Regel nach auch in derartigen Fällen
das Abstellen auf den mittlern Wasserstand am ehesten gerecht. Die
Schwankungen im Wasserstande der Dala erreichen im übrigen nach den
Feststellungen der Vorinstanz ("über 50 cm") nicht ein aussergewöhnliches
Mass. Selbst wenn man annehmen wollte, für tief eingegrabene Bergbäche
mit aussergewöhnlich stark schwankendem Wasserstande rechtfertige sich
eine Ausnahme vom angeführten Grundsatz, so wären also im vorliegenden
Falle die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme nicht gegeben. Aus dem
gleichen Grunde braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das kantonale
Recht wenn nicht allgemein (vgl. lit. a hievor), so doch bei Bächen der
genannten Art auf den höchsten Wasserstand abstellen dürfe.
Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz könne, indem
sie auf den höchsten Wasserstand abstellte, Bundesrecht nicht verletzt
haben, weil dieses keine Bestimmung kenne, die den mittlern Wasserstand
als massgebend erkläre. Das Bundesrecht ist nach Art. 43 Abs. 2 OG
nicht nur dann verletzt, wenn der angefochtene Entscheid gegen einen in
einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochenen Rechtssatz
verstösst, sondern auch dann, wenn ein aus einer solchen Vorschrift "sich
ergebender" Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Dem
Bundesrecht muss sich entnehmen lassen, wie beim Fehlen einer andern
Abgrenzung die das öffentliche Gewässer vom anstossenden Lande trennende
Uferlinie zu ziehen ist, da eine solche Regel für die Ermittlung der
räumlichen Ausdehnung des privaten Grundeigentums unerlässlich ist. Indem
Lehre und Rechtsprechung den erwähnten Grundsatz aufstellten, haben sie
also einen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Rechtssatz entwickelt.
Die Austrittsstelle der streitigen Quelle liegt nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz über dem mittlern Wasserstande der
Dala. Die Annahme der Vorinstanz, der Quellpunkt befinde sich im Bett
dieses öffentlichen Gewässers und die Quelle stehe aus diesem Grunde im
öffentlichen Eigentum der Gemeinde, verstösst also gegen Bundesrecht.
c) Selbst wenn die Uferlinie der Dala durch den höchsten Wasserstand
bestimmt würde, wäre übrigens die Austrittsstelle der streitigen Quelle
nicht zum Bachbett, das der Gemeinde gehört, zu rechnen. Die Uferlinie,
die das öffentliche Gewässer in horizontaler Richtung vom anstossenden
Grund und Boden trennt, verliefe in diesem Falle der senkrechten Felswand
entlang, der die Quelle entspringt. Die Öffnung in dieser Wand, aus der
die Quelle fliesst, befände sich auch bei solchem Verlauf der Uferlinie
auf deren Landseite und damit im Bereich des Grundeigentums des Beklagten
(vgl. Erwägung 6b hievor).
Erwägung 8
8.- Die Vorinstanz bezeichnet es schliesslich als höchst fraglich,
ob die streitige - nach ihrer Meinung von einem mächtigen unterirdischen
Thermalwasserstrom gespiesene - Quelle überhaupt Gegenstand des
Privateigentums sein könne.
a) Das Grundwasser ist nach Art. 704 Abs. 3 ZGB den Quellen
gleichgestellt. Der Eigentümer eines Grundstücks hat daher das Recht,
nach dem Grundwasser zu graben und es zu fassen (BGE 55 I 400 oben, 64
II 342 Erw. 2; vgl. auch 68 II 22 Erw. 2). Jede unterirdische Wasserader
von dauerndem Charakter kann dadurch zur Quelle werden, dass ihr Wasser
gefasst und abgeleitet wird (BGE 44 II 475/476, 48 II 321, 65 II 57).
Diese Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die Kantone befugt, grössere
Grundwasservorkommen als öffentliche Gewässer zu erklären (BGE 55 I 405;
vgl. 65 II 146/148). Mächtige Grundwasserströme mit grossem Einzugsgebiet,
die den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden darstellen, liegen schon
von Bundesrechts wegen ausserhalb des Bereichs des Grundeigentums an den
Liegenschaften, unter denen sie sich befinden; die Verfügung über sie steht
dem Gemeinwesen zu (BGE 65 II 149 f., verdeutlicht durch BGE 68 II 18 ff.).
Die in BGE 55 I 404 und 65 II 146 (vgl. auch 68 II 18 unten)
angestellte Erwägung, man sei zur Zeit der Schaffung des ZGB über das
Bestehen, die Art und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen noch
nicht unterrichtet gewesen, trifft in dieser allgemeinen Form nicht zu;
grosse Grundwasservorkommen waren damals nicht bloss bekannt, sondern
wurden auch schon seit langem genutzt (GUISAN, L'eau en droit privé, 1942,
S. 28/29; HAMMER, Beiträge zum schweiz. Quellen- und Grundwasserrecht,
Berner Diss. 1942, S. 15 ff., 22/23; LIVER, Die Entwicklung des
Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, in ZSR 1952 I S. 314
Fussnote 21; DAETWYLER, Ausgewählte Fragen zur rechtlichen Behandlung
des Grundwassers in der Schweiz, Zürcher Diss. 1966, S. 21 ff.). Eine
andere Frage ist, wieweit der Gesetzgeber über die erwähnten Verhältnisse
unterrichtet war und wieweit schon damals ein Bedürfnis bestand, die
Nutzung der Grundwasserströme gesetzlich zu regeln (vgl. hiezu namentlich
DAETWYLER aaO S. 23 ff.). Wie dem aber auch sei, so ist an der angeführten
Rechtsprechung mit Entschiedenheit festzuhalten; denn sie stützt sich
nicht bloss auf die erwähnte, die Entstehungsgeschichte des Art. 704
Abs. 3 ZGB betreffende Erwägung, sondern auch auf durchschlagende
sachliche Überlegungen (Wahrung der öffentlichen Interessen an einem
von Natur aus einem grössern Gebiete zugeordneten, für die Allgemeinheit
lebenswichtigen Gute).
b) Die Vorinstanz stellt nicht fest, das die streitige Quelle speisende
Grundwasservorkommen gehöre nach kantonalem Recht zu den öffentlichen
Gewässern. Hätte der Kanton Wallis entsprechende Vorschriften erlassen, so
hätte die Vorinstanz, die in andern Punkten das kantonale Recht heranzog,
das zweifellos erwähnt. Aus ihrem Schweigen ist daher zu schliessen, dass
im Kanton Wallis solche Vorschriften nicht bestehen (vgl. auch STEFFEN,
Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, Freiburger Diss. 1963,
S. 54 mit Fussnote 14, wonach der Kanton Wallis zu den Kantonen gehört,
die noch keine gesetzliche Regelung betr. das Grundwasser getroffen haben).
Es kann deshalb dahingestellt bleiben, welchen Einfluss solche Vorschriften
auf das Quelleneigentum haben könnten (vgl. zu dieser umstrittenen
Frage LEEMANN N. 34 zu Art. 664 ZGB; HAAB N. 12 zu Art. 704 ZGB; LIVER,
Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in ZBJV 1953
S. 1 ff., S. 17/18; DESCHENAUX/JÄGGI, Le régime des sources provenant
d'eaux souterraines publiques, in Hommage du Journal des tribunaux à la
Société suisse des juristes, 1958, S. 27, lit. cc).
Die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, dass in der
Dalaschlucht und deren nahen Umgebung 24 Thermalquellen festgestellt
wurden, reicht nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, es bestehe
in dieser Gegend ein unterirdischer Thermalwasserstrom von solcher
Ausdehnung und Mächtigkeit, dass er von Bundesrechts wegen der Herrschaft
der Eigentümer der durchflossenen Grundstücke entzogen wäre. Diese Frage
liesse sich nur auf Grund eines geologisch-hydrologischen Gutachtens
entscheiden. Es erübrigt sich jedoch, die Akten zur Einholung eines
solchen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen, falls sich ergibt,
dass die streitige Quelle selbst dann dem Beklagten gehört, wenn sie von
einem Grundwasserstrom gespiesen wird, der nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts auch ohne dahin gehende Bestimmung des kantonalen Rechts
als öffentliches Gewässer zu betrachten ist.
c) Das Grundwasser und die von ihm gespiesenen Quellen
bilden hydrologisch eine Einheit. Da jede Quelle das Ende eines
Grundwasserlaufes ist, wäre es denkbar, die Quellen stets gleich
zu behandeln wie die sie speisenden Grundwasservorkommen und sie
demgemäss dem öffentlichen Recht zu unterstellen, wenn das betreffende
Grundwasservorkommen ein öffentliches Gewässer ist. Das geltende Recht
schliesst jedoch diese Lösung auf alle Fälle für diejenigen Quellen aus,
welche durch Grundwasservorkommen gespiesen werden, die nicht kraft
ausdrücklicher Vorschrift des kantonalen Rechts, sondern lediglich nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 704 Abs. 3 ZGB öffentliche
Gewässer darstellen. Indem das ZGB in Art. 704 Abs. 1 ZGB die Quellen als
Bestandteile der Grundstücke erklärt, denen sie entspringen, unterstellt
es grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen
dem Privateigentum. (Wieweit für sog. Fluss- und Bachquellen eine Ausnahme
gelte, ist hier nicht zu entscheiden da keine solche Quelle vorliegt;
vgl. zu dieser Frage namentlich LIVER, ZSR 1952 I S. 344 ff. und ZBJV 1953
S. 22, sowie DESCHENAUX/JÄGGI aaO S. 27 unter dd, je mit Hinweisen.) Die
Einschränkungen, denen die Rechtsprechung das Privateigentum an dem durch
Art. 704 Abs. 3 ZGB den Quellen gleichgestellten Grundwasser unterworfen
hat, dürfen auf die Quellen nur insoweit übertragen werden, als die
Gründe, die zu diesen Einschränkungen führten, auch auf die Quellen
zutreffen. Fasst der Grundeigentümer Wasser, das seinem Boden ohne sein
Zutun entspringt, so greift er auch dann, wenn das die Quelle speisende
Grundwasservorkommen von Bundesrechts wegen als öffentliches Gewässer
zu gelten hat, nicht in das Gut ein, das die erwähnte Rechtsprechung
der Allgemeinheit vorbehalten und darum dem Bereiche des privaten
Grundeigentums entziehen will. Das öffentliche Interesse, dem diese
Rechtsprechung dient, verlangt also nicht, dass natürliche Quellen, die
aus einem nach Bundesrecht wegen seiner Ausdehnung und Mächtigkeit zu den
öffentlichen Gewässern zu rechnenden Grundwasservorkommen hervorgehen,
ebenfalls als öffentliche Gewässer erklärt werden. Vielmehr bleibt Art. 704
Abs. 1 ZGB für solche Quellen massgebend. Sie gehören daher wie andere
Quellen dem Grundeigentümer. Dieser darf das natürlicherweise aus dem Boden
tretende Wasser fassen. Das Recht hiezu bleibt ihm selbst dann gewahrt,
wenn die - mit herkömmlichen Mitteln durchgeführte - Fassung zu einer
verhältnismässig geringen Vermehrung des Wasserzuflusses führt; denn
hiedurch wird das öffentliche Interesse, das die Rechtsprechung wahren
will, nicht wesentlich beeinträchtigt. Dagegen ist dem Grundeigentümer
nicht erlaubt, technische Vorkehren zu treffen, die den Zufluss von Wasser
aus dem öffentlichen Grundwasservorkommen beträchtlich vermehren würden
(vgl. zu alledem LIVER, ZSR 1952 I S. 346 ff. und ZBJV 1953 S. 14 ff.;
DESCHENAUX/JÄGGI aaO S. 26 f. unter bb).
Die streitige Quelle ist eine natürliche Quelle. Selbst wenn das sie
speisende Grundwasservorkommen von Bundesrechts wegen ein öffentliches
Gewässer wäre, bliebe sie also gemäss Art. 704 Abs. 1 ZGB im Privateigentum
des Beklagten und dürfte dieser sie im angegebenen Rahmen fassen. -
Vorbehalten bleiben selbstverständlich öffentlichrechtliche Beschränkungen
des Verfügungsrechts des Grundeigentümers, wie sie nach Art. 702 und 705
ZGB zulässig sind, im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht zur Diskussion
stehen.
Erwägung 9
9.- Der Beklagte verlangt von der Klägerin den Ersatz des Schadens,
der ihm dadurch entstanden sei, dass die Klägerin eine vorsorgliche
Verfügung erwirkte, die ihm die Fortsetzung der Arbeiten zur Fassung
der streitigen Quelle verbot. Er stützt seinen Anspruch auf Art. 348 der
Walliser ZPO und auf Art. 41 OR.
Mit ihrem Vorgehen verstiess die Klägerin jedoch weder gegen ein
geschriebenes noch gegen ein ungeschriebenes Verbot der Rechtsordnung. Sie
hatte sachliche Gründe dafür, dem Beklagten die Fortsetzung der
Arbeiten verbieten zu lassen, weil der Grenzverlauf im Bereich der
Quelle damals noch ungewiss war und erst im Prozess durch eingehende
Beweiserhebungen (Zeugenverhör, Gutachten, Augenschein) abgeklärt werden
konnte. Die im Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und Peter Grichting
enthaltene Bestimmung, wonach im Falle einer Entwehrung des Beklagten die
beidseitigen Leistungen zurückerstattet werden sollten, zeigt im übrigen,
dass der Beklagte von seinem Recht selber nicht völlig überzeugt war,
als er mit den Arbeiten zur Fassung der Quelle begann. Soweit sich sein
Schadenersatzanspruch auf Art. 41 OR stützt, ist er also schon mangels
einer widerrechtlichen Handlung der Klägerin unbegründet (vgl. BGE 88 II
280 Erw. 4).
Ob die Klägerin dem Beklagten für den von ihm geltend gemachten Schaden
nach kantonalem Prozessrecht hafte, was an sich denkbar wäre (BGE 88 II
279), lässt sich im vorliegenden Berufungsverfahren nicht entscheiden.
a) Das Bundesgericht als Berufungsinstanz darf das kantonale Recht
nach Art. 65 OG nur dann selbst anwenden, wenn für die Entscheidung
"neben" eidgenössischen Gesetzesbestimmungen auch kantonale Gesetze zur
Anwendung kommen. Ob diese Voraussetzung hier gegeben sei, ist fraglich;
denn nachdem sich ergeben hat, dass der eingeklagte Schadenersatzanspruch
nicht auf Bundesrecht (Art. 41 OR) gestützt werden kann, kommen bei der
Entscheidung über diesen Anspruch nur noch die Vorschriften des kantonalen
Prozessrechts zur Anwendung.
b) Hievon abgesehen macht das Bundesgericht von der ihm durch Art. 65
OG verliehenen Befugnis, neben eidgenössischen Gesetzesbestimmungen
anwendbare kantonale oder ausländische Gesetze selbst anzuwenden,
nur Gebrauch, wenn es über Unterlagen verfügt, die ihm gestatten,
mit Sicherheit festzustellen, wie in den betreffenden Punkten nach dem
massgebenden kantonalen oder ausländischen Rechte zu entscheiden ist
(BGE 76 III 64 mit Hinweisen, 81 II 492 Erw. 4, 90 II 119 Erw. 7). So
verhält es sich hier nicht. Art. 348 der Walliser ZPO schreibt nur
vor, der Richter könne den Gesuchsteller zur Sicherheitsleistung
verpflichten, wenn ihm eine solche erforderlich erscheint, um die
Gegenpartei für allfällige aus der Verfügung entspringende Ansprüche zu
decken. Diese Vorschrift spricht sich nicht darüber aus, unter welchen
Voraussetzungen der Gesuchsteller der Gegenpartei für einen infolge
der vorsorglichen Verfügung entstehenden Schaden haftet. Aus ihrem
Wortlaut geht insbesondere nicht hervor, ob der Gesuchsteller für einen
solchen Schaden allenfalls ohne Verschulden von Gesetzes wegen einzustehen
hat. Aus der blossen Tatsache, dass die kantonale ZPO eine Sicherstellung
vorsieht, ist nicht ohne weiteres zu schliessen, dass eine solche Haftung
bestehe (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 389 Fussnote
35). Anderseits lässt sich auch nicht ohne weiteres verneinen, dass das
kantonale Recht eine solche Haftung begründe. Die in BGE 88 II 279 unter
b angestellte Erwägung, die Vorinstanz (das Kantonsgericht Wallis) habe
durch die ausschliessliche Anwendung der vom damaligen Kläger angerufenen
Bestimmungen des Bundeszivilrechts das Bestehen einer auf dem kantonalen
Prozessrecht beruhenden Haftung ex lege stillschweigend verneint, kann
für den vorliegenden Fall nicht massgebend sein.
Die Sache ist daher zur Prüfung der Frage, ob die Klägerin dem
Beklagten nach kantonalem Recht für den eingeklagten Schaden hafte, an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Beurteilung dieser Frage kann
von Bedeutung sein, ob das Vorgehen der Klägerin durch das kantonale
öffentliche Recht (insbesondere durch die in der Berufungsantwort
angerufenen Bestimmungen der Baupolizeigesetzgebung und des Gesetzes
vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe) gedeckt war. Der in Anwendung des
kantonalen Rechts zu fällende Entscheid wird der Berufung nicht unterliegen
(BGE 88 II 278 Erw. 3a).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Kantonsgerichtes Wallis vom 15. September 1966 aufgehoben und erkannt wird:
1.- Die Klage wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Widerklagebegehrens 1 wird festgestellt, dass
die streitige Thermalquelle auf der Parzelle Nr. 4707 in der Gemeinde
Leukerbad entspringt und im Eigentum des Widerklägers Emil Loretan steht.
3.- Die Sache wird zur Beurteilung des Schadenersatzbegehrens des
Widerklägers (Widerklagebegehren 2) und zu neuer Entscheidung über die
Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz
zurückgewiesen.