BGE 93 III 72
93 III 72
13. Entscheid vom 7. November 1967 i.S. Chapaprieta. Regeste
Arrest.
1. Hinfall eines Arrestes mangels einer Klage oder Betreibung,
die ihn nach Art. 278 SchKG aufrechtzuerhalten vermöchte. Befugnis des
Schuldners, den Hinfall durch die Betreibungsbehörden feststellen zu
lassen. Verwirkung dieser Befugnis? - Der Bestand und die Fälligkeit der
Arrestforderung sind nicht durch Arrestaufhebungsklage (Art. 279 Abs. 2
SchKG), sondern durch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl in der
Arrestbetreibung zu bestreiten. (Erw. 1).
2. Eine vor der Bewilligung des Arrestes angehobene Klage (Art. 278
Abs. 1 SchKG) vermag den Arrest nur aufrechtzuerhalten, wenn sie die
Arrestforderung betrifft (Erw. 2 a).
3. Kann ein Arrest für einen Anspruch aufSicherheitsleistung (Art. 38
SchKG) erwirkt werden? Frage offen gelassen. Bei Bejahung dieser Frage
müsste der Arrestbefehl klar zum Ausdruck bringen, dass der Arrest
für einen solchen Anspruch vollzogen werden soll. Ein Arrest für eine
Geldforderung lässt sich nicht durch eine Klage auf Sicherheitsleistung
aufrechterhalten. Begriff der Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung
im Sinne von Art. 38 SchKG (Erw. 2 b).
Sachverhalt
A.- Am 9. März 1967 erwirkten Alberto und Joaquin Chapaprieta Ornstein,
Madrid, beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Stadt gegen ihren Bruder
José Maria Chapaprieta Ornstein, Madrid, gestützt auf Art. 271 Ziff. 4
SchKG für eine Forderung von Fr. 2'000,000.-- einen Arrestbefehl, der
die Arrestgegenstände wie folgt bezeichnete:
"Sämtliche Werttitel, Konti, Depots, Depot von Gold, welche sich bei
der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern in Depot oder Safes zugunsten von
José Maria Chapaprieta Ornstein befinden."
In der Rubrik "Forderungsurkunde und deren Datum, Grund der Forderung"
steht:
"a) Testament von Frau Elisa Ornstein Trapote vom 16.10.1963 und
daraus resultierende Erbansprüche.
b) bevorstehendes Urteil des erstinstanzlichen Zivilgerichtes Madrid
gemäss Klage der Petenten vom 30.7.1966".
Das Betreibungsamt Luzern vollzog diesen Arrestbefehl am 10. März 1967
(Arrest Nr. 6/1967).
B.- Am 17. Juni 1967 stellte der Arrestschuldner beim Betreibungsamt
das Gesuch, der Arrest sei gemäss Art. 278 SchKG als dahingefallen
zu erklären, weil eine Betreibung zur Prosequierung des Arrestes nicht
eingeleitet worden sei und die im Arrestbefehl erwähnte, in Madrid hängige
Klage nicht die Anerkennung der Arrestforderung zum Ziel habe.
Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch am 18. Juli 1967 zurück.
C.- Gegen diese Verfügung beschwerte sich der Arrestschuldner mit
dem Antrag, sie aufzuheben und den Arrest als dahingefallen zu erklären.
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 31. August 1967
ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sie dagegen mit Entscheid von
16. Oktober 1967 geschützt.
D.- Diesen Entscheid haben die Arrestgläubiger an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes zu
bestätigen, den Arrest aufrechtzuerhalten und die Beschwerde des Schuldners
abzuweisen, eventuell auf sie nicht einzutreten.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrenten machen in erster Linie geltend, der angefochtene
Entscheid verletze Art. 17, 271 und 279 SchKG, und zwar dadurch,
"dass auf die Beschwerde eingetreten wurde, eventuell, dass sie nicht
abgewiesen wurde." Der Arrestschuldner vertrete die Auffassung, die in
Madrid gegen ihn eingereichte Klage habe keine verfallene Forderung im
Sinne von Art. 271 Abs. 1 SchKG zum Gegenstand. Er bestreite damit eine
grundlegende Voraussetzung des Arrestes, die nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts (BGE 51 III 27 ff.) den im Gesetz aufgezählten Arrestgründen
gleichzusetzen sei. Er hätte daher gemäss Art. 279 SchKG binnen fünf
Tagen seit Zustellung der Arresturkunde durch Klage beim Gericht des
Arrestortes die Aufhebung des Arrestes verlangen sollen, was er nicht
getan habe. Es sei rechtsmissbräuchlich, nach Versäumung der Frist für
die Arrestaufhebungsklage die Beschwerde im Sinne des Art. 17 SchKG zu
einem Zwecke zu benützen, dem allein die Arrestaufhebungsklage dienen
könne, und es verstosse gegen Treu und Glauben, dass der Schuldner erst
Monate nach der Arrestlegung auf die Madrider Klage zurückkomme, obwohl
ihm von Anfang an habe bekannt sein müssen, dass der Arrest mit dieser
Klage zusammenhänge und nach der Urteilsfällung prosequiert werden würde.
Der Schuldner bestreitet jedoch im vorliegenden Verfahren
nicht das Vorhandensein der (von den Rekurrenten so genannten)
"Arrestvoraussetzung der fälligen Forderung", sondern macht geltend,
der Arrest sei nach Art. 278 Abs. 4 SchKG dahingefallen, weil innert
zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde keine Betreibung angehoben
worden sei und weil die vor der Arrestlegung in Madrid eingeleitete Klage
nicht die Arrestforderung zum Gegenstand habe. Dass ein Arrest nach der
eben genannten Bestimmung dahingefallen sei, ist gegebenenfalls von den
Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 66 III 59, 77 III 142, 81 III 158,
93 III 70. Erw. 1). Der Schuldner hat sich daher mit seinem Begehren,
der Arrest Nr. 6 sei aus den angegebenen Gründen als dahingefallen zu
erklären, mit Recht an diese Behörden gewandt.
Es kann keine Rede davon sein, dass der Schuldner die Befugnis, den
Hinfall des Arrestes feststellen zu lassen, durch ein gegen Art. 2 ZGB
verstossendes Verhalten, insbesondere durch langes Zuwarten mit seinem
Gesuch, verwirkt habe, wie die Rekurrenten anzunehmen scheinen. Werden die
nach Art. 278 SchKG zur Aufrechterhaltung des Arrestes nötigen Vorkehren
nicht ergriffen, so fällt der Arrest gemäss Art. 278 Abs. 4 SchKG von
selbst dahin und sind die arrestierten Gegenstände von Amtes wegen
freizugeben (BGE 66 III 59, 77 III 142). Wenn das Betreibungsamt nicht
von sich aus den Hinfall des Arrestes feststellt und die Arrestgegenstände
freigibt, so kann der Schuldner jederzeit verlangen, dass das geschehe. Das
Zuwarten mit diesem Gesuch gereicht nur ihm selber zum Nachteil. Die
Verfügung, mit welcher das Betreibungsamt ein solches Gesuch abweist, kann
innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG durch Beschwerde angefochten
werden.
Die Vorinstanzen sind daher auf die Beschwerde vom 28. Juli 1967,
mit welcher der Schuldner die Verfügung des Betreibungsamtes vom 18. Juli
1967 anfocht, zu Recht eingetreten. Die Rekurrenten irren im übrigen, wenn
sie aus BGE 51 III 27 ff. ableiten, der Arrestschuldner habe das Bestehen
einer fälligen Forderung durch Arrestaufhebungsklage zu bestreiten. Das
Bundesgericht hat in diesem Entscheide nur ausgesprochen, die Einrede,
dass die Arrestforderung pfandgesichert sei, sei wie die Einrede, dass
ein Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 - 5 SchKG fehle, durch
Arrestaufhebungsklage zu erheben. Dabei war namentlich die Erwägung
massgebend, dass auch mit der Einrede der Pfandsicherung "die Aufhebung des
Arrestes bezweckt wird und dass sie nicht gegen den Bestand der Forderung
und auch nicht gegen den Arrestvollzug gerichtet ist" (S. 29). Damit gab
das Bundesgericht zu erkennen, dass Einwendungen gegen den Bestand der
Arrestforderung nicht durch die Arrestaufhebungsklage zu erheben sind. Der
Schuldner, der den Bestand oder die Fälligkeit dieser Forderung bestreiten
will, hat gegen den Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung Rechtsvorschlag
zu erheben (JAEGER N. 3 zu Art. 279 SchKG).
Erwägung 2
2.- Für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten werden kann,
machen die Rekurrenten geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 38 SchKG. Das Rechtsbegehren 2 ihrer Madrider Klage habe eine
Sicherheitsleistung zum Inhalt. Die Schuldbetreibung diene nach Art. 38
SchKG für Zwangsvollstreckungen, die auf eine Geldzahlung oder auf eine
Sicherheitsleistung gerichtet sind. In beiden Fällen habe der Schuldner
den im Zahlungsbefehl genannten Betrag zu zahlen, im ersten Fall an
den Gläubiger, im zweiten an das Betreibungsamt. Die Betreibung auf
Sicherheitsleistung habe nur die Besonderheit, dass der Betriebene die
Sicherheit anders als durch Übergabe von Geld, z.B. durch Hinterlegung
von Wertschriften, leisten könne. Die Betreibung auf Sicherheitsleistung
stelle im Verhältnis zur Betreibung auf Geldzahlung nicht ein "minus" dar
(BGE 62 III 121). Aus diesen Gründen könne die Arrestprosequierung auch
durch Betreibung auf Sicherheitsleistung erfolgen. Auch ein ausländisches
Urteil könne durch eine solche Betreibung vollstreckt werden. Die
Sicherheitsleistung auf Grund eines ausländischen Urteils könne allerdings
nicht durch Bezahlung an ein Betreibungsamt erfolgen, da diese Institution
im Ausland nicht unbedingt gegeben sei. Es müsse daher genügen, wenn die
Sicherheitsleistung durch Zahlung an ein Gericht oder eine ähnliche Instanz
zu erbringen sei. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die Madrider Klage
tauge daher zur Prosequierung des Arrestes Nr. 6. Es wäre stossend, wenn
dieser materiellrechtliche Anspruch des spanischen Rechts nicht durch
einen Arrest in der Schweiz gesichert werden könnte. Die betreibenden
Gläubiger seien mit den Klägern, die arrestierten Vermögenswerte mit den
eingeklagten identisch. Die Kläger seien legitimiert, als Arrestgläubiger
die eingeklagte Sicherheitsleistung an das Zivilgericht in Madrid durch
Arrestprosequierung zu erwirken. Damit sei der direkte Zusammenhang
zwischen Arrestlegung und Arrestprosequierungsklage im Sinne von Art. 278
SchKG gegeben. - Gemäss Rechtsbegehren 3 der Klage habe der Schuldner
der Erbmasse, die allen drei Parteien als den einzigen gesetzlichen Erben
der am 8. April 1964 in Madrid gestorbenen Erblasserin zu gesamter Hand
zustehe, alle Erträge und Zinsen der arrestierten Güter herauszugeben. Als
Miterben seien die Kläger zur Einklagung des Betrags, den der Beklagte
als Miterbe in die Erbschaft einzuwerfen habe, legitimiert. Es handle
sich hier unzweifelhaft um eine Geldzahlung. Auch dieses Rechtsbegehren
sei also durch Betreibung prosequierbar.
Diese Argumente halten in den entscheidenden Punkten nicht stand.
a) Nach Art. 271 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger für eine verfallene
Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, beim Vorliegen
eines Arrestgrundes im Sinne von Ziff. 1 - 5 daselbst Vermögensstücke
des Schuldners mit Arrest belegen lassen. Unter Forderung ist dabei
eine Geldforderung des Arrestgläubigers gegen den Arrestschuldner zu
verstehen. Der vorliegende Arrest ist denn auch für eine solche Forderung
im Betrage von zwei Millionen Franken erwirkt worden.
Eine vor der Bewilligung des Arrestes angehobene, zur Zeit
dieser Bewilligung noch hängige Klage vermag den Arrest nach Art. 278
SchKG nur aufrechtzuerhalten, wenn sie die Arrestforderung betrifft
(vgl. Art. 278 Abs. 3 SchKG: "Hatte der Gläubiger schon vor der
Bewilligung des Arrestes seine Forderung gerichtlich eingeklagt...",
und JAEGER N. 2 zu Art. 278 SchKG). Die Klage, welche die Rekurrenten am
30. Juli 1966 in Madrid gegen ihren Bruder eingeleitet haben, erfüllt
diese Voraussetzung nicht. Mit dem 1. Klagebegehren wird verlangt,
es sei festzustellen, dass alle Vermögenswerte, die am 8. April 1964
für einen Betrag von zwei Millionen Schweizerfranken auf den Namen des
Beklagten bei der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern lagen, Eigentum der
(am 8. April 1964 gestorbenen) Frau Elisa Ornstein Trapote waren. Das 2.
Begehren geht dahin, der Beklagte sei zu verurteilen, alles Bargeld,
Wertpapiere und Vermögensstücke, die er am 8. April 1964 in Höhe von zwei
Millionen Schweizerfranken bei der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern auf
seinen Namen hinterlegt hielt, mittels von ihm vorzunehmender Hinterlegung
beim angerufenen Gericht zu "zahlen", d.h. diese Vermögenswerte dem
Gericht als Hinterlegungsstelle abzuliefern. Das 3. Begehren lautet, der
Beklagte sei zu verurteilen, alle Erträgnisse dieser Vermögenswerte der
Erbmasse zur Verfügung zu stellen. Mit dem 4. Begehren wird für den Fall,
dass das Gericht das Bestehen einer Schenkung annehmen sollte, subsidiär
verlangt, diese Schenkung sei als kollationierbar zu erklären. Keines
dieser Begehren hat die Forderung, für die der Arrest erwirkt wurde, zum
Gegenstand. Insbesondere geht das 2. Begehren nicht auf eine Geldzahlung
von zwei Millionen Franken, sondern auf die Ablieferung bestimmter, auf
diesen Betrag bewerteter Vermögensstücke an das Gericht. Auch mit dem
3. Begehren wird nicht eine Geldleistung an die Rekurrenten, sondern
die Ablieferung gewisser (übrigens nicht bezifferter und den Betrag
der Arrestforderung zweifellos nicht erreichender) Erträgnisse an die
Erbmasse verlangt. Die in Madrid hängige Klage vermag also den Arrest
Nr. 6 nicht aufrechtzuerhalten.
b) Die Rekurrenten vertreten freilich die Ansicht, ein Arrest könne
nicht nur für eine Geldforderung, sondern auch für einen Anspruch
auf Sicherheitsleistung erwirkt und demgemäss auch durch eine Klage
aufSicherheitsleistung aufrechterhalten werden, und machen geltend,
das 2. Begehren ihrer Madrider Klage gehe auf Sicherheitsleistung für
zwei Millionen Franken.
Obwohl Art. 271 Abs. 1 SchKG nur davon spricht, dass der Gläubiger
Vermögensstücke des Schuldners für eine Forderung gegen diesen mit Arrest
belegen lassen kann, nehmen einzelne Autoren an, ein Arrest könne auch
für einen Anspruch auf Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 SchKG
erwirkt werden (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 829 Ziff. 3 a; C. KOCKEL, Die
Betreibung auf Sicherheitsleistung nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, Zürcher Diss. 1931, S. 63). Es kann dahingestellt bleiben,
ob diese Auffassung zutreffe; denn selbst wenn man den Rekurrenten in
diesem Punkte beistimmen wollte, könnte der vorliegende Rekurs nicht
geschützt werden.
Wollte man nämlich zulassen, dass der Inhaber eines Anspruchs auf
Sicherheitsleistung zur Sicherung der Vollstreckung dieses Anspruchs
einen Arrest erwirkt, so müsste er durch eine entsprechende Fassung
des Arrestgesuchs dafür sorgen, dass der Arrestbefehl klar zum Ausdruck
bringt, dass der Arrest für einen solchen Anspruch vollzogen werden soll
(vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 und 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, wonach aus
dem Betreibungsbegehren und aus dem Zahlungsbefehl hervorgehen muss,
ob der Schuldner auf Geldzahlung oder auf Sicherheitsleistung betrieben
wird). Im vorliegenden Arrestbefehl wird nicht gesagt, der Arrest solle
die Vollstreckung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung sichern. Vielmehr
ist darin eine Geldforderung von Fr. 2'000,000.-- erwähnt. Angesichts des
Unterschieds zwischen der Zwangsvollstreckung auf Geldzahlung und der
Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung, den die Rekurrenten unter
Hinweis auf BGE 62 III 121 selbst hervorheben, lässt sich ein Arrest
für eine Geldforderung nicht durch eine Klage auf Sicherheitsleistung
aufrechterhalten.
Die Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung kann zudem nur zur
Durchsetzung eines Anspruchs darauf dienen, dass der Schuldner für
die Erfüllung einer ihm obliegenden Pflicht eine Sicherheit leiste,
auf die gegriffen werden kann, wenn er seine Pflicht nicht erfüllt. Ein
solcher Anspruch steht hier nicht in Frage. Die Vermögenswerte, deren
Ablieferung an das Gericht in Madrid mit Klagebegehren 2 verlangt wird,
sollen den Rekurrenten nach ihren eigenen Begehren nicht im erwähnten
Sinne als Sicherheit dienen, sondern sie sollen gerichtlich hinterlegt
werden, damit sie im Falle der Gutheissung des 1. (oder eventuell des
4.) Klagebegehrens in die Teilung des Nachlasses von Frau Ornstein
Trapote einbezogen werden können. Wollen die Rekurrenten dafür sorgen,
dass die auf den Namen ihres Bruders bei der Bank in Luzern liegenden,
nach ihrer Auffassung zum Nachlass der Frau Ornstein Trapote gehörenden
Vermögensstücke bis zur Erledigung der erbrechtlichen Auseinandersetzung
unter den Parteien vorhanden und für die Erbteilung greifbar bleiben,
so können sie dieses Ziel nicht durch einen Arrest, sondern nur nach
Massgabe des kantonalen Prozessrechts durch eine vorsorgliche Massnahme
zur Erhaltung des Streitgegenstandes erreichen.
Es bleibt also dabei, dass die in Madrid hängige Klage nicht zur
Aufrechterhaltung des Arrestes Nr. 6 taugt. Die Rekurrenten hätten ihren
Bruder gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen seit Zustellung
der Arresturkunde auf Zahlung von Fr. 2'000,000.-- betreiben müssen, wenn
sie gegen ihn eine solche Forderung zu haben glaubten. Da sie das nicht
getan haben, ist der Arrest gemäss Art. 278 Abs. 4 SchKG dahingefallen.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.