BGE 93 III 23
93 III 23
6. Entscheid vom 5. April 1967 i.S. Kredit- und Verwaltungsbank Zug in
Konkursliquidation. Regeste
Bankenkonkurs, Freihandverkauf einer Forderung der Masse.
Befugnisse der Konkursverwaltung (Art. 36 Abs. 2 BankG, Art. 253
Abs. 2 und 256 Abs. 1 SchKG) und Rechte der Gläubiger (Erw. 1).
Ist ein Guthaben der Masse zwar unbestritten und fällig, aber
schwer einbringlich, so darf die Konkursverwaltung davon absehen, es
gemäss Art. 243 Abs. 1 SchKG einzuziehen. Fall einer Forderung gegen
überschuldete Firmen im Ausland (Erw. 2).
Voraussetzungen, unter denen die Konkursverwaltung ein solches
Guthaben durch Freihandverkauf (Art. 256 Abs. 1 SchKG) verwerten darf,
ohne den Konkursgläubigern gemäss Art. 79 Abs. 2 KV Gelegenheit zu geben,
die Abtretung nach Art. 260 SchKG zu verlangen (Erw. 3).
Fristsetzung an die Konkursgläubiger zur Stellung höherer Angebote
(Erw. 4).
Beschwerde und Rekurs wegen Unangemessenheit der von der
Konkursverwaltung im Bankenkonkurs getroffenen Verfügungen über die
Verwertung der Aktiven (Art. 36 Abs. 2 BankG in Verbindung mit Art. 17
Abs. 1 SchKG; Art. 53 Abs. 2 der VV zum BankG) (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Im Konkurs über die Kredit- und Verwaltungsbank Zug erliess die
Schweiz. Treuhandgesellschaft als Konkursverwalterin am 25. November
1966 die folgende - im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 26. November 1966
veröffentlichte - Verfügung:
"Die ausserordentliche Konkursverwaltung hat mit einer Firmengruppe
in Deutschland, welche zu den noch verbleibenden Hauptschuldnern
der Konkursmasse gehören, im Jahre 1960 eine langfristige
Abzahlungsvereinbarung getroffen. Die Zahlungsraten gingen in den
ersten Jahren regelmässig ein, blieben jedoch in letzter Zeit infolge
der angespannten finanziellen Lage der Schuldnerfirmen aus. Gemäss
Vereinbarung wäre die Konkursverwaltung der Kredit- und Verwaltungsbank
Zug berechtigt, die gesamte Restforderung geltend zu machen, was zum
Konkurs der Schuldnerfirmen in Deutschland führen würde.
Von dritter Seite erhielt die Schweiz. Treuhandgesellschaft als
ausserordentliche Konkursverwaltung ein Angebot, wonach die Forderung gegen
Bezahlung eines Betrages von DM 85 000.-- erworben werden soll. Sie hat
dieses Angebot angenommen in der Überzeugung, dass damit den Gläubigern
der Kredit- und Verwaltungsbank Zug gedient wäre.
Die Annahme dieses Angebotes gilt jedoch unter dem Vorbehalt, dass bis
Montag, den 5. Dezember 1966, kein Gläubiger gegen Hinterlegung der Summe
von DM 85 000.-- bzw. des Gegenwertes in Schweizerfranken gemäss Art. 260
SchKG die Abtretung der Gläubigerrechte verlangt. Die Unterlagen können
bis zu diesem Termin bei der Schweiz. Treuhandgesellschaft, Talstrasse 80,
Zürich, eingesehen werden."
Die in dieser Verfügung erwähnte Forderung beläuft sich auf rund
DM 450 000.--. Sie richtet sich gegen die Firmen Karl Heinz Urgatz und
Kicker-Tischfussballspiele GmbH in Nieder bardenberg bei Aachen als
Solidarschuldner.
B.- Gegen die Verfügung vom 25. November 1966 führte der
Konkursgläubiger Max Kaufmann am 5. Dezember 1966 Beschwerde mit dem
Antrag, sie aufzuheben.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug, das die Beschwerde als einzige
kantonale Instanz im Sinne von Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8.
November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG) zu beurteilen
hatte, hat mit Entscheid vom 22. Februar 1967 die angefochtene Verfügung
aufgehoben und die Konkursverwaltung angewiesen, "die Restforderung
der Konkursmasse gegen Kicker/Urgatz einzuziehen, nötigenfalls auf dem
Betreibungswege". Das Kantonsgericht ist der Auffassung, der freihändige
Verkauf der in Frage stehenden - unbestrittenen - Forderung verstosse
gegen Art. 243 Abs. 1 SchKG.
C.- Die Konkursverwalterin hat den Entscheid des Kantonsgerichtes
an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und
ihre Verfügung vom 25. November 1966 sei "als rechtens zu bestätigen".
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Im Konkurs über eine Bank übt nach Art. 36 Abs. 2 BankG die
Konkursverwaltung "sämtliche Rechte auch der Gläubigerversammlung aus". Sie
ist also insbesondere berechtigt, im Sinne von Art. 253 Abs. 2 SchKG "alles
Weitere für die Durchführung des Konkurses" anzuordnen und im Sinne von
Art. 256 Abs. 1 SchKG den freihändigen Verkauf von Vermögensgegenständen
der Masse zu beschliessen. Im übrigen sind im Konkurs über eine Bank die
allgemeinen Regeln des Konkursverfahrens anwendbar. Das gilt auch für die
Verwertung der Aktiven, da das Bundesgericht von der ihm durch Art. 36
Abs. 3 BankG eingeräumten Befugnis, hierüber (sowie über den Schuldenruf
und die Kollokation der Gläubiger) vom SchKG abweichende Vorschriften
aufzustellen, bisher nicht Gebrauch gemacht hat. Die Gläubiger können
die ihnen nach dem allgemeinen Konkursrecht zustehenden Rechte auch im
Bankenkonkurs voll ausüben (BGE 86 III 119 Erw. 3).
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 243 Abs. 1 SchKG werden unbestrittene fällige Guthaben
der Masse von der Konkursverwaltung eingezogen, nötigenfalls auf dem
Betreibungswege. Darnach hat die Konkursverwaltung fällige Guthaben,
die der Drittschuldner auf eine Zahlungsaufforderung hin weder bezahlt
noch ausdrücklich bestreitet, in Betreibung zu setzen und, wenn kein
Rechtsvorschlag erfolgt, die Betreibung weiterzuführen (JAEGER N. 1
zu Art. 243 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 762; zur Frage, ob der
Konkursverwaltung auch die Stellung von Rechtsöffnungsbegehren obliegt,
vgl. ausser den eben genannten Autoren BGE 86 III 128/129 mit Hinweis auf
A. ZIEGLER, BlSchK 4 S. 71, sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs
und Sanierung, II S. 136). Solche Guthaben durch Versteigerung oder
Freihandverkauf zu verwerten, ist grundsätzlich nicht zulässig (BGE 50 III
68 Erw. 3). Der Verwertung unterliegt erst ein allfälliger Verlustschein
(BGE 26 II 485 = Sep. ausg. 3 S. 143; vgl. BGE 50 III 69 Erw. 5).
Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass die Einziehung von
Guthaben der Masse durch die Konkursverwaltung, falls ohne grosse Kosten
und Umtriebe möglich, den Interessen der Gesamtheit der Konkursgläubiger
in der Regel am besten dient und dass das SchKG für die Eintreibung
von unbestrittenen fälligen Guthaben ein Verfahren zur Verfügung
stellt, das sich normalerweise mit verhältnismässig wenig Kosten und
Umtrieben durchführen lässt. Dementsprechend können die erwähnten
Grundsätze nicht uneingeschränkt gelten, wenn die Eintreibung, obwohl
das Guthaben unbestritten und fällig ist, ausnahmsweise besondern
Schwierigkeiten begegnet, insbesondere wenn sie nicht in der Schweiz
nach Massgabe des SchKG erfolgen kann, sondern wenn es dazu eines
Zwangsvollstreckungsverfahrens im Ausland bedarf. In solchen Fällen muss
es zulässig sein, ein dem Bestand nach anerkanntes und fälliges Guthaben
wie ein bestrittenes Guthaben zu behandeln. In BGE 50 III 68/69 Erw. 4
werden denn auch die sogenannten dubiosen Forderungen, wozu neben den ihrem
Bestande nach zweifelhaften auch die schwierig einzubringenden Forderungen
gehören, zu den bestrittenen Forderungen gerechnet. Auf der gleichen
Auffassung beruht ferner Art. 37 der bundesgerichtlichen Verordnung vom
11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen
(VNB), wo die schwer einbringlichen Ansprüche hinsichtlich des Verzichts
auf die Geltendmachung für Rechnung der Masse den bestrittenen Ansprüchen
gleichgestellt werden.
Im vorliegenden Falle können die Drittschuldner nicht in der Schweiz
betrieben werden. Vielmehr müsste ein Zwangsvollstreckungsverfahren in
Deutschland nach den dort geltenden Vorschriften durchgeführt werden. Damit
wären ohne Zweifel bedeutende Kosten und Umtriebe verbunden, und der
Erfolg eines solchen Vorgehens wäre überdies nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz "höchst ungewiss", da die Schuldnerfirmen
überschuldet sind. Die Konkursverwaltung hat deshalb Art. 243 Abs. 1
SchKG nicht verletzt, indem sie davon absah, die fragliche Forderung auf
dem Wege der Zwangsvollstreckung einzuziehen.
Erwägung 3
3.- Streitige Ansprüche der Masse dürfen nach Art. 79 Abs. 2 KV, der
gemäss Art. 96 lit. b KV auch für das summarische Verfahren gilt (vgl. z.B.
BGE 58 III 112, 64 III 37, 79 III 12 Erw. 3), erst versteigert werden,
nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf ihre Geltendmachung verzichtet
hat und die für die Stellung von Abtretungsbegehren nach Art. 260 SchKG
angesetzte Frist unbenützt verstrichen ist. BGE 58 III 112 und,78 III
169 stellen in dieser Hinsicht den Freihandverkauf der Versteigerung
gleich. Vorkehren, die gegen Art. 79 KV verstossen, sind nichtig (BGE 58
III 112, 79 III 12 Erw. 3).
Die normalerweise der Mehrheit der Gläubiger zustehende Befugnis,
auf die Geltendmachung eines Anspruchs für Rechnung der Masse zu
verzichten, wird im Konkurs einer Bank gemäss Art. 36 Abs. 2 BankG von
der Konkursverwaltung ausgeübt. Im übrigen gelten im Bankenkonkurs für
die Behandlung streitiger Ansprüche die allgemeinen Regeln (vgl. Erw. 1
hievor). Darnach hätte die Konkursverwaltung im vorliegenden Falle
nach dem Verzicht auf die Geltendmachung des Guthabens für Rechnung der
Masse zunächst den Konkursgläubigern durch Ansetzung einer Frist freie
Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG
bieten sollen und erst nach unbenütztem Ablauf dieser Frist zur Verwertung
des Guthabens auf dem Wege der Versteigerung oder des Freihandverkaufes
schreiten dürfen.
Zwischen der Versteigerung und dem Freihandverkauf bestehen jedoch
Unterschiede, die bei der Anwendung von Art. 79 Abs. 2 KV berücksichtigt
zu werden verdienen.
Das Ergebnis einer Versteigerung ist stets ungewiss. Die Versteigerung
streitiger Rechtsansprüche zeitigt erfahrungsgemäss in den allermeisten
Fällen nur einen geringen Erlös. Sie darf daher in keinem Falle angeordnet
werden, ohne dass die Konkursgläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben,
die Abtretung nach Art. 260 SchKG zu verlangen.
Bei Freihandverkäufen können die Verhältnisse ähnlich liegen (vgl. den
Fall BGE 58 III 108 ff., wo nur sehr bescheidene Angebote vorlagen). Es
ist aber auch möglich, dass die Konkursverwaltung Kaufsangebote erhält,
die anzunehmen sich im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger jedenfalls
dann aufdrängt, wenn kein Gläubiger seinerseits ein noch besseres Angebot
macht. Gegenüber dem Interesse der Gläubigergesamtheit an der Wahrnehmung
einer solchen Verwertungsgelegenheit muss das Interesse der einzelnen
Gläubiger an einer Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG zurücktreten,
m.a.W. den Gläubigern ist in einem solchen Falle nicht oder jedenfalls
nicht bedingungslos zu erlauben, Abtretungsbegehren zu stellen.
Durfte die Konkursverwaltung annehmen, die Annahme des ihr zugegangenen
Angebotes liege im Interesse der Masse, so war sie folglich nicht gehalten,
den Konkursgläubigern freie Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren
zu bieten.
Erwägung 4
4.- Um der Masse das finanzielle Ergebnis, das von der Annahme des
eingegangenen Kaufsangebotes zu erwarten war, auf alle Fälle zu sichern,
der Vorschrift von Art. 79 Abs. 2 KV aber doch in einem gewissen Masse
Rechnung zu tragen, hat die Konkursverwaltung das Angebot unter der
Bedingung angenommen, dass innert einer von ihr angesetzten Frist kein
Gläubiger gegen Hinterlegung der ihr angebotenen Kaufpreissumme die
Abtretung nach Art. 260 SchKG verlangen sollte. Sie lehnte sich dabei an
die Rechtsprechung an, wonach die Abtretung eines streitigen Anspruchs
von der Einzahlung des Betrages abhängig gemacht werden darf, welcher
der Masse nach dem bisherigen Ergebnis eines von ihr geführten Prozesses
bzw. auf Grund eines unter Vorbehalt der Abtretung nach Art. 260 SchKG
geschlossenen Vergleiches zukommen würde (BGE 52 III 67/68, 67 III 102,
78 III 138 und 170, 86 III 129/130).
Dieses Vorgehen kann nicht gutgeheissen werden. Wenn für den
freihändigen Erwerb eines Masserechtsanspruches ein Angebot vorliegt,
dessen Ausnützung mit Rücksicht auf die Interessen der Gläubigergesamtheit
nicht durch eine unbeschränkte Anwendung von Art. 79 Abs. 2 KV gefährdet
werden darf (vgl. Erw. 3 hievor), sind nämlich die Interessen der
einzelnen Gläubiger überhaupt nicht nach dieser Bestimmung, sondern auf
andere Weise zu wahren.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes darf die
Konkursverwaltung im ordentlichen Verfahren den Gläubigern einen
Freihandverkauf von Vermögensstücken der Masse nicht zur Genehmigung
unterbreiten, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen
(BGE 82 III 61 ff., bes. 63; vgl. auch BGE 50 III 67 Erw. 1, 88 III 39
Erw. 6; im Falle BGE 86 III 102 ff., wo diese Gelegenheit anscheinend nicht
allen Gläubigern ausdrücklich geboten wurde, lagen besondere Verhältnisse
vor). Für das summarische Verfahren wurde in BGE 63 III 87 entschieden,
die Konkursverwaltung dürfe einen Freihandverkauf nicht abschliessen,
ohne allen Gläubigern Gelegenheit zu geben, Angebote zu stellen. In
BGE 76 III 102 ff. wurde dann aber dem Ermessen der Konkursverwaltung
anheimgestellt, ob sie vor dem Abschluss eines Freihandverkaufs sämtlichen
Gläubigern diese Gelegenheit einräumen wolle.
b) Im Konkurs einer Bank kann sich die Konkursverwaltung wie im
summarischen Konkursverfahren (Art. 231 Abs. 3 Sch KG) unter Vorbehalt
des Art. 256 Abs. 2 SchKG und der Art. 75-79 KV von sich aus für
einen Freihandverkauf entscheiden (Art. 36 Abs. 2 BankG in Verbindung
mit Art. 256 Abs. 1 SchKG). Ob im Bankenkonkurs die Fristansetzung
zur Stellung höherer Angebote wie im ordentlichen Konkursverfahren
obligatorisch sei oder wie im summarischen Konkursverfahren im Ermessen
der Konkursverwaltung liege, braucht im vorliegenden Fall nicht allgemein
entschieden zu werden. Vielmehr genügt die Feststellung, dass den
Gläubigern im Bankenkonkurs auf jeden Fall dann eine solche Frist zu
setzen ist, wenn wie hier eine schwer einbringliche hohe Forderung
der Masse freihändig verkauft werden soll, ohne dass die Gläubiger
Gelegenheit erhalten, bedingungslos (ohne Gegenleistung) die Abtretung
nach Art. 260 SchKG zu verlangen. Die Fristsetzung zur Stellung höherer
Angebote dient den Interessen der einzelnen Gläubiger besser als die
von der Konkursverwaltung im vorliegenden Fall erlassene Fristsetzung
zur Stellung von Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG gegen
Hinterlegung der vom Drittinteressenten als Kaufpreis angebotenen Summe,
da der Gläubiger, der das höchste Angebot macht, die Masseforderung ohne
die Verpflichtung, einen allfälligen Überschuss des Prozessergebnisses
über die Kosten, die eigene Forderung und den hinterlegten Betrag an die
Masse abzuliefern (vgl. Art. 260 Abs. 2 SchKG), abgetreten erhält. Auf
der andern Seite rechtfertigt es sich, dass die Masse auf einen solchen
(wenig wahrscheinlichen) Überschuss verzichtet, wenn im Interesse der
Gesamtheit der Gläubiger eine Masseforderung freihändig verkauft wird,
ohne dass den einzelnen Gläubigern bedingungslos die Stellung von
Abtretungsbegehren nach Art. 260 SchKG erlaubt wird.
Die Konkursverwaltung hat daher im vorliegenden Falle ihren Entschluss,
die fragliche Forderung zu DM 85 000.-- freihändig zu verkaufen, den
Gläubigern unter Angabe des Nennwertes der Forderung durch eine neue
Ausschreibung mitzuteilen und den Gläubigern rechtzeitig eine angemessene
(mindestens zehn volle Tage umfassende) Frist zur Stellung höherer Angebote
und zur Sicherstellung des angebotenen Betrages zu setzen.
Erwägung 5
5.- Während im ordentlichen Konkursverfahren Entscheide der
Gläubigermehrheit über die Art der Verwertung nur wegen Gesetzwidrigkeit
angefochten werden können (BGE 86 III 103 mit Hinweisen, 87 III 113) und
fraglich ist, wieweit im summarischen Verfahren derartige Entscheide
der Konkursverwaltung der Beschwerde unterliegen (BGE 76 III 106
Erw. 3), sind im Bankenkonkurs die Entscheide der Konkursverwaltung
allgemein auch wegen Unangemessenheit weiterziehbar (Art. 36 Abs. 2
BankG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 SchKG; BGE 85 III 156; REIMANN,
Kommentar zum BankG, 3. Aufl. 1963, N. 4 zu Art. 36 BankG). Überdies
können im Konkurs einer Bank die Entscheide des Konkursgerichtes
als Beschwerdeinstanz in Abweichung von Art. 19 SchKG auch wegen
Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 53
Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 zum BankG; BGE 85
III 155/156). Diese Regelung bedeutet, wie REIMANN (aaO N. 5) ausführt,
einen gewissen Ausgleich für die Abschaffung der Gläubigerversammlung.
Ob die Interessen der Gläubigergesamtheit der Konkursverwaltung bei
der gegebenen Sachlage geboten, das ihr unterbreitete Kaufsangebot unter
Vorbehalt des Rechts der Konkursgläubiger zur Stellung höherer Angebote
anzunehmen, ist eine Frage der Angemessenheit (vgl. BGE 87 III 115). Das
Kantonsgericht hat diese Frage nicht geprüft, weil es die angefochtene
Verfügung als gesetzwidrig betrachtete. Seine tatsächlichen Feststellungen
erlauben jedoch der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die Frage zu
beurteilen. Da festgestellt ist, dass die Geltendmachung der gesamten
Restforderung aus der Abzahlungsvereinbarung vom Jahre 1960 zum Konkurs
der Schuldnerfirmen führen würde und dass "höchst ungewiss ist, welcher
Teilbetrag der Forderung wegen der Überschuldung der Schuldnerfirmen
überhaupt eingebracht werden kann", lässt sich nicht als unangemessen
bezeichnen, dass die Konkursverwaltung das ihr gemachte Angebot nach
einer sorgfältigen Prüfung unter Vorbehalt der Rechte der einzelnen
Konkursgläubiger annahm.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und
der angefochtene Entscheid aufgehoben.