BGE 92 I 539
92 I 539
85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1966 i.S. Schweizerische
Eidgenossenschaft gegen den Regierungsrat des Kantons Bern. Regeste
Zulässigkeit und rechtliche Tragweite von Unterbaurechten.
1. Zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen
selbständigen und dauernden Baurechts kann eine Dienstbarkeit gleichen
Inhaltes (sog. Unterbaurecht) errichtet und für diese zweite Berechtigung
ebenfalls ein Grundbuchblatt eröffnet werden. (Art. 655 und 943 in
Verbindung mit Art. 779 ff. ZGB).
Ist die Eintragung eines Unterbaurechts abzulehnen, wenn dadurch von
vornherein unübersichtliche Rechtsverhältnisse geschaffen würden? Frage
offen gelassen. (Erw. 1 und 2.)
2. Zulässigkeit eines die ganze Bodenfläche belegenden Baurechts und
eines Unterbaurechts von ebenso grosser räumlicher Ausdehnung und gleicher
Geltungsdauer. Ablehnung des Einwandes. es handle sich dabei praktisch
um eine volle Übertragung des ersten Baurechts. Die beiden Rechte stehen
nicht auf gleicher Stufe, und es bleiben dem ersten Berechtigten in jedem
Fall gewisse Befugnisse vorbehalten: Heimfallsrecht (Art. 779 f bis h ZGB);
gesetzliches Vorkaufsrecht (Art. 682 Abs. 2 ZGB). (Erw. 3 und 4).
3. Welchen wichtigen Interessen kann die Einräumung eines
Unterbaurechts dienen? (Erw. 5).
4. Eine solche Rechtseinräumung stellt für den Bodeneigentümer keinen
Vorkaufsfall dar. Folgen eines (im vorliegenden Fall zu verneinenden)
Rechtsmissbrauches (Umgehungsgeschäftes). (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Das Grundstück Nr. 960 in der Gemeinde Leubringen, enthaltend
3432 m2 Bauland in Magglingen, steht im Eigentum der Einwohnergemeinde
Biel. Diese räumte durch öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag vom
12. Mai 1965 der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein selbständiges und
dauerndes Baurecht ein, für welches am 29. Juli 1965 das Grundbuchblatt
Nr. 1003 eröffnet wurde. Die Eidgenossenschaft schloss ihrerseits
am 26. Mai 1965 mit der Wohnbaugenossenschaft Magglingen einen
Dienstbarkeitsvertrag ab, wonach sie dieser Genossenschaft das bereits
in jenem ersten Vertrag in Aussicht genommene Unterbaurecht einräumte.
Der Vertrag vom 12. Mai 1965 enthält unter anderem folgende
Bestimmungen:
"- Der Baurechtsberechtigten wird das Recht erteilt, auf der
baurechtsbelasteten Liegenschaft Wohnhäuser und allfällige Dependenzen
dazu erstellen zu lassen. Sie wird ausdrücklich ermächtigt, den nicht
als Gebäudeplatz benützten Teil der baurechtsbelasteten Liegenschaft als
Hofraum, als Gartenanlagen, als Parkplatz oder dergleichen zu verwenden;
- das Baurecht wird abgeschlossen für die Zeit bis 31. Dezember 2024;
Erneuerung vorbehalten;
- die Grundeigentümerin erklärt ihre Einwilligung dazu, dass die
Baurechtsberechtigte das Baurecht in Form eines sog. Unterbaurechtes
durch die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ausüben lässt; sämtliche
Vorschriften und Vereinbarungen des Vertrages sind dem Unterbauberechtigten
zur Erfüllung zu überbinden;
- die Baurechtsberechtigte ist berechtigt, auf dem ihr überlassenen
Bauland drei in der Höhe und seitlich gestaffelte, durchschnittlich
zweigeschossige Gebäudeblöcke erstellen zu lassen; die projektierten
Wohnhäuser sollen spätestens am 31. August 1966 erstellt und bezugsbereit
sein;
- die Wohnungen sind in erster Linie den Angehörigen des Personals
der Eidgenössischen Turn- und Sportschule Magglingen und allfälligen
sonstigen Bediensteten des Bundes, die beruflich in Magglingen tätig sind,
zur Verfügung zu stellen."
Der Unterbaurechtsvertrag vom 26. Mai 1965 deckt sich im Inhalt zum
grössten Teil mit dem hievor beschriebenen Baurechtsvertrag. Insbesondere
umfasst das Unterbaurecht den ganzen räumlichen Umfang des Baurechts,
und es wird auf die ganze Dauer des Baurechts eingeräumt. Einzelne
Bestimmungen sind teilweise anders formuliert, so diejenigen
betreffend die Übertragbarkeit des Rechtes, den Zweck der
Wohnungen, die Gebäudeübernahme-Entschädigung. Laut Art. 30 und
31 des Unterbaurechtsvertrages steht der Eidgenossenschaft ein
Kaufs- und Vorkaufsrecht mit Preislimitierung zu, und zwar ist der
Kaufs- bezw. Vorkaufspreis nach den gleichen Grundsätzen wie die
Gebäudeübernahmeentschädigung zu bemessen. Das zeitlich unbeschränkte
Kaufsrecht, das für zehn Jahre vorzumerken ist, kann ausgeübt werden, a)
wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ihr dingliches Recht wesentlich
überschreitet oder wichtige vertragliche Verpflichtungen gröblich verletzt;
b) wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen jeweilen nicht wenigstens
drei Monate vor Ablauf der Vormerkungsdauer zum Abschluss eines neuen
Vertrages Hand bietet, durch den sie sich verpflichtet, das Kaufsrecht
für eine neue Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vormerken zu lassen.
B.- Am 27. September 1965 meldete die Eidgenossenschaft den
Unterbaurechtsvertrag zur Eintragung und zur Eröffnung eines besondern
Grundbuchblattes zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen an. Doch
lehnte das Grundbuchamt Biel diese Anmeldung am 5. Oktober 1965 ab,
"weil das zur Eintragung verlangte selbständige und dauernde
Unterbaurecht mit dem bereits z.G. der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(Grundbuchblatt Nr. 1003) bestehenden Baurecht identisch ist und das
Eigentum desselben durch den vorliegenden Unterbaurechtsvertrag (öffentlich
verurkundeter Vertrag vom 26. Mai 1965) vollständig ausgehöhlt würde. Nach
unserer Auffassung hat die Abtretung der Baurechte (vollumfänglich)
in den Formen der Eigentumsübertragung von Grundstücken zu erfolgen."
C.- Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der
Eidgenossenschaft wies der Regierungsrat des Kantons Bern als kantonale
Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen am 2. November 1965 ab, aus folgenden
Gründen: Wenn das Baurecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft seinem
vollen Inhalte nach auf die Wohnbaugenossenschaft Magglingen übergehen
soll, so kann dies nur in der Form der Eigentumsübertragung geschehen. Die
Dienstbarkeitserrichtung, wie sie die Unterbaurechtsbestellung
darstellt, kennt das Gesetz als Ersatz für die Eigentumsübertragung
nicht. Anders als bei der Baurechtsdienstbarkeit, wo nur eine Begrenzung
der Sachherrschaft in bestimmter Hinsicht vorgenommen wird, die übrigen
Berechtigungen dem Grundeigentümer verbleiben, umfasst die vorliegende
Unterbaurechtsbestellung den ganzen Inhalt des Baurechtes und damit die
totale Eigentumsberechtigung. Eine Dienstbarkeit kann indessen lediglich
eine begrenzte Sachherrschaft zum Inhalte haben. Trotz Grundbuchaufnahme
und Blatteröffnung bleibt das Baurecht eine Dienstbarkeit. Als solche
kann es überhaupt nicht mit einer Dienstbarkeit belastet werden. Wird
aber das als Grundstück aufgenommene Baurecht mit einer mit dem Inhalt
des Baurechts übereinstimmenden Dienstbarkeit belastet, so wäre das
Grundstück des ersten Baurechts inhaltsleer. Die Zulassung dieser Art der
Rechtsweitergabe hätte zur Folge, dass die sehr oft in Baurechtsverträgen
vereinbarten Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden. Auch die
Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB wäre
in Frage gestellt.
D.- Diesen Entscheid ficht die Eidgenossenschaft mit vorliegender
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an, indem sie beantragt:
"Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 2. November
1965 sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter von Biel sei anzuweisen,
das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als selbständiges
und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen
auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen Eidgenossenschaft im
Grundbuch von Leubringen einzutragen".
E.- Die Justizdirektion des Kantons Bern, im Namen des Regierungsrates,
schliesst auf Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
auf Gutheissung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Da das Baurecht der Beschwerdeführerin als Grundstück in
das Grundbuch aufgenommen ist (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 943
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), kann es nach den die Grundstücke betreffenden
Regeln am Rechtsverkehr teilnehmen, also auch durch Grundpfandrechte und
Dienstbarkeiten dinglich belastet werden (vgl. OSTERTAG, 2. A., N. 5 und
14-18 zu Art. 943 ZGB). Die streitige Anmeldung eines Unterbaurechts beruht
auf einem formell gültigen Rechtsgrundausweis. Mit Recht haben jedoch das
Grundbuchamt und die kantonale Aufsichtsbehörde dem sog. Legalitätsprinzip
Rechnung getragen (unter Hinweis auf JENNY, Das Legalitätsprinzip. ZBGR
11 S. 192, und HOMBERGER, N. 39 zu Art. 965 ZGB) und geprüft, ob eine
Dienstbarkeit dieses Inhaltes zulässig sei.
Erwägung 2
2.- Grundsätzlich ist gegen die Einräumung eines Unterbaurechts nichts
einzuwenden. Allerdings ist diese besondere Art einer Dienstbarkeit zu
Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts im
Gesetze nicht ausdrücklich vorgesehen: weder in Art. 779, wie er von
Anfang an im ZGB stand, noch in den neuen, seit dem 1. Juli 1965 in
Kraft stehenden ergänzenden Art. 779 a - 779 l. Ein Teil der älteren
Literatur hielt, sich an Lehrmeinungen betreffend das deutsche Recht
anlehnend, die Begründung von Unterbaurechten als unzulässig (so
CHRISTEN, Das Baurecht nach dem schweiz. ZGB, Diss. Leipzig 1909,
S. 109, und BRANDENBURGER, Das Baurecht der Art. 675 und 779 des
schweiz. ZGB, Diss. Zürich 1910, S. 97). Diese Autoren erklärten, dem
Baurecht fehle, auch wenn es als Grundstück fingiert werde, eben doch
die Eigenschaft eines natürlichen Grundstücks, die reale Substanz eines
Stücks Erdboden, das allein sich überbauen lasse und im wahren Sinne des
Wortes Gegenstand eines Baurechts bilden könne; im übrigen würde die
Errichtung von Unterbaurechten Verwirrung schaffen. Indessen gelangte
man bald zur Einsicht, dass der Bauberechtigte daran interessiert sein
kann, sein Recht, soweit er es nicht selbst ausüben, jedoch auch nicht
endgültig preisgeben will, einem Dritten in Gestalt einer beschränkten
dinglichen Berechtigung zur Ausübung zu überlassen. So zieht bereits
PILET, Le droit de superficie du code civil suisse (thèse Lausanne 1912,
S. 185-187) den Fall in Betracht, dass der Bauberechtigte sein Recht nur
auf eine gewisse Zeitdauer nicht selber ausüben will. Es wurde in der
Schweiz herrschende Ansicht, dass zu Lasten eines als Grundstück in das
Grundbuch aufgenommenen Baurechts nochmals ein Baurecht (also eben ein
Unterbaurecht) als Dienstbarkeit errichtet werden und auch seinerseits
als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden könne (HAAB, N. 14
zu Art. 655 und N. 7 zu Art. 675 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 16 und 38 zu Art.
655 ZGB; LIVER, Über die Baurechtsdienstbarkeit, ZbJV 94/1958 S. 387 oben;
STOECKLIN, Die Begründung von Baurechten unter Bedingungen und Auflagen
sowie Beschränkungen des Inhaltes und der Übertragbarkeit, 1956, S. 40
ff.). Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über
die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht
und den Grundstückverkehr, vom 9. April 1963 (BBl. 1963 I S. 994) bejaht
ohne Vorbehalt die Zulässigkeit der Errichtung von Unterbaurechten. Dem
ist beizustimmen. Durch die Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch wird
ein selbständiges und dauerndes Baurecht allen Belastungen zugänglich,
deren ein Grundstück fähig ist. Hievon die Errichtung von Unterbaurechten
auszunehmen, besteht kein zureichender Grund. Es trifft nicht zu, dass
das Unterbaurecht der realen Substanz entbehrt. Diese Substanz ist die
gleiche wie diejenige des vom Bodeneigentümer eingeräumten Baurechts ersten
Grades: die Bodenfläche (der Baugrund mit allfälligem Umgelände). Denn
das Unterbaurecht besteht ebenfalls in der Befugnis, "auf oder unter der
Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten" (Art. 779 Abs. 1
ZGB). Das Recht des im ersten Grade Bauberechtigten wird in entsprechendem
Umfang eingeschränkt, wie denn die "beschränkten dinglichen Rechte"
allgemein den Eigentümer in der Ausübung seines Eigentums beschränken
(vgl. LIVER, N. 6 der Einleitung des Kommentars zu Art. 730 ff. ZGB). Der
Unterbauberechtigte erhält somit ein im Rahmen des Baurechts des Verleihers
stehendes, ebenfalls dingliches Recht auf Benützung der Bodenfläche.
Der Umstand, dass mitunter durch Errichtung von Unterbaurechten
unübersichtliche Rechtsverhältnisse entstehen, hindert grundsätzlich die
Zulassung derartiger Dienstbarkeiten nicht. Ob in einzelnen Fällen, wenn
schwerwiegende solche Verwicklungen zu befürchten sind, die Errichtung
einer Unterbaurechtsdienstbarkeit oder jedenfalls deren Aufnahme als
besonderes Grundstück verweigert werden könne oder gar müsse, ist hier
nicht zu prüfen. Denn im vorliegenden Fall - wo das für das Baurecht der
Beschwerdeführerin eröffnete Grundbuchblatt weder Grundpfandbelastungen
noch Vormerkungen aufweist - besteht keine derartige Gefahr. Eine
gewisse Verflechtung von Rechtsverhältnissen aber, wie sie mit der
Errichtung von Unterbaurechten und mit deren Aufnahme als Grundstücke
ohne weiteres gegeben ist, muss hingenomnmen werden (vgl. auch hiezu
MEIER-HAYOZ, N. 16 zu Art. 655 ZGB; PILET, aaO S. 186; ED. v. STEIGER,
Vom Baurecht, ZBGR 37/1956 S. 81 ff., bes. 100; STOECKLIN, aaO S. 40
ff.; zum deutschen Recht, jedoch mit allgemeiner Erörterung der in Frage
stehenden Rechtsverhältnisse: ERMAN, Das Untererbbaurecht, im Archiv für
die civilistische Praxis NF 6/1926 S. 214 ff.). In teilweise abweichendem
Sinn äussert sich Homberger (N. 9 zu Art. 943 ZGB); er hält die Eröffnung
eines eigenen Blattes für Unterbaurechte nicht für gerechtfertigt,
weil "Dienstbarkeiten, die ihrerseits an Dienstbarkeiten bestehen",
nicht wie das zu Lasten der Liegenschaft selbst bestehende (erste)
Baurecht als "Herrschaftsgebiet selbständiger Existenz mit Bezug auf
Immobilien" zu betrachten seien, und auch kaum ein erhebliches Interesse
an der Eröffnung solcher Grundbuchblätter bestehe. Demgegenüber ist
bereits hievor dargetan worden, dass das Unterbaurecht ebenso wie das
(erste) Baurecht die Benützung der Bodenfläche gestattet. Im übrigen
hat sich auch immer mehr ein praktisches Bedürfnis nach Errichtung von
Unterbaurechten gezeigt, unter anderem auf dem Gebiete der staatlichen
und kommunalen Siedlungspolitik. Sie erscheint als ebenso sinnvoll
und schutzwürdig wie etwa die Einräumung selbständiger und dauernder
Wasserbezugsrechte zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch
aufgenommenen Quellenrechts. Werden solche Dienstbarkeiten des zweiten
Grades auch ihrerseits gemäss Art. 655 und 943 als Grundstück in das
Grundbuch aufgenommen, so hat der in diesem Sinn Berechtigte ebenso wie
der Verleiher eine dingliche Rechtsstellung. In der Literatur wird auf
den häufig vorkommenden Fall einer Baugenossenschaft hingewiesen, die
sich an einer grösseren Bodenfläche ein Baurecht einräumen lässt, das
Land hierauf in Bauplätze aufteilt und diese in Form von Unterbaurechten
an die Genossenschafter zur Errichtung von Wohnhäusern abgibt. Hiebei
wird die gesamte Baurechtsparzelle mit mehreren, je auf eine Teilfläche
beschränkten Unterbaurechten belastet (vgl. HAAB, N. 7 zu Art. 675 ZGB
und die erwähnte Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 994; STOECKLIN,
aaO S. 40; betreffend Beispiele anderer Art s. PILET, aaO S. 187, und
STOECKLIN, aaO S. 41).
Erwägung 3
3.- Auch wenn ein Baurecht errichtet wird, das sich auf die ganze
Bodenfläche erstreckt, bleibt das in solcher Weise belastete Grundstück
des Bodeneigentümers bestehen. Dem Baurecht kommt in jedem Falle - auch
wenn es ebenfalls, gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 943 Abs. 1
Ziff. 2 ZGB, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird und also
ein eigenes Grundbuchblatt erhält - bloss die rechtliche Eigenschaft
einer Dienstbarkeit zu (BGE 89 I 265 Erw. 11 mit Hinweisen; 90 I 253/54
Erw. 2). So verhält es sich umso mehr mit einem Unterbaurecht (das
gleichfalls die ganze Bodenfläche in Anspruch nehmen kann; vgl. FRIEDRICH,
Die Neuordnung des Baurechtes, BJM 1966 S. 6). Somit erscheint der
vorliegende Vertrag über die Errichtung eines Unterbaurechts keineswegs
als verschleierte Übertragung des Baurechts der Beschwerdeführerin zu
vollem Recht auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft, die alsdann mit der
Eintragung im Grundbuch als unmittelbar Bauberechtigte an die Stelle der
Beschwerdeführerin zu treten hätte. Diese will vielmehr die Stellung der
Bauberechtigten beibehalten und der erwähnten Genossenschaft bloss ein
(an gesetzliche und vertragliche Vorbehalte geknüpftes) dingliches Recht
an ihrem eigenen Baurechtsgrundstück einräumen.
Dem Inhalte nach verdrängt das Baurecht freilich, wenn es die
ganze Bodenfläche in Anspruch nimmt, das Recht des Bodeneigentümers auf
Benützung des Grundstücks fast vollständig. Es sprengt damit den Rahmen des
gewöhnlichen Begriffes der Dienstbarkeit, welche nur "bestimmte Eingriffe"
gestattet bezw. die Eigentumsausübung nur "nach gewissen Richtungen"
einschränkt (so nach Art. 730 ZGB betreffend die Grunddienstbarkeiten;
auch die "andern Dienstbarkeiten" des Art. 781 ZGB gewähren nur ein
Gebrauchs- oder Nutzungsrecht "in bestimmter Hinsicht"). Indessen nimmt
das Baurecht unter den beschränkten dinglichen Rechten eine Sonderstellung
ein. Es ist wie die Nutzniessung, das Wohnrecht und das Quellenrecht auf
spezielle Weise geregelt. Im Unterschied zur Grunddienstbarkeit darf das
subjektiv-persönliche Baurecht derart umfassend sein, dass es jede andere
Benützung des Grundstücks (insbesondere auch durch den Bodeneigentümer
selbst) ausschliesst (LEEMANN, N. 17 zu Art. 730 und N. 45 zu Art. 779
ZGB; STOECKLIN, aaO S. 32 Fussnote 1; Botschaft des Bundesrates, BBl 1963
I S. 985). Ein solches inhaltlich unbeschränktes Benützungsrecht wäre
unzulässig, wenn es nicht im Gesetz vorgesehen und geregelt worden wäre
(LIVER, N. 15 zu Art. 730 ZGB).
Immerhin findet das Baurecht eine Schranke in der zeitlichen Begrenzung
(LEEMANN, N. 45 zu Art. 779; nach dem neuen Art. 779 l kann das Baurecht
als selbständiges Recht auf höchstens hundert Jahre begründet werden, was
mit der zeitlichen Begrenzung der Nutzniessung nach Art. 749 Abs. 2 ZGB
übereinstimmt). Dadurch wird eine völlige Aushöhlung des Bodeneigentums
vermieden. Ausserdem aber kann es bei grober Überschreitung des dinglichen
Rechtes oder vertraglicher Pflichten durch den Bauberechtigten zum
vorzeitigen Heimfall kommen (Art. 779 f bis h ZGB). Und endlich fragt es
sich, ob nicht gewisse aus dem Bodeneigentum fliessende, aber nicht auf
Benutzung gehende Rechte in allen Fällen dem Bodeneigentümer verbleiben.
(Unter diesem Gesichtspunkt wird etwa der Fund eines Schatzes ausserhalb
des Bauwerkes erörtert; vgl.
PLIET, aaO S. 157 mit Hinweis auf das deutsche Recht; vgl. ferner
MEIER-HAYOZ, N. 12 zu Art. 643 ZGB betreffend die Rechte an Altertümern
und an Jagdwild).
Das Unterbaurecht untersteht ebenfalls dem vorzeitigen Heimfall
nach Art. 779 f bis h ZGB, was schon für sich allein ein Interesse des
im ersten Grade Bauberechtigten begründet, der vollen Übertragung seines
Rechtes auf einen Dritten die Einräumung eines Unterbaurechts vorzuziehen,
sofern er das Baurecht zwar nicht selber ausüben, jedoch seine eigenen
mit der Überbauung verfolgten Ziele sichern will.
Erwägung 4
4.- Ungewöhnlich ist allerdings die im vorliegenden Falle vereinbarte
Errichtung eines Unterbaurechts, das nicht bloss die ganze dem Baurecht
unterstehende Bodenfläche erfasst, sondern ausserdem ebenso lange
dauern soll wie das Baurecht selbst. Bei einer solchen Ausgestaltung des
Unterbaurechts kommt der im ersten Grade Bauberechtigte normalerweise
nie in die Lage, sein Baurecht selber auszuüben. Dennoch hat die
Beschwerdeführerin ein Interesse, ihr Baurecht nicht zu vollem Recht
auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft zu übertragen, sondern dieser
bloss ein Unterbaurecht einzuräumen, das auch seinerseits durch Aufnahme
als Grundstück in das Grundbuch verselbständigt werden soll. Auch bei
voller Übereinstimmung des Inhaltes (Art der Überbauung), des Umfanges
(Bodenfläche) und der Geltungsdauer hat man es mit verschiedenen Rechten
zu tun. Das Baurecht und das Unterbaurecht stehen auf verschiedener
Stufe. Deshalb kann eben der Bauberechtigte nach den bereits erwähnten
Bestimmungen der Art. 779 f bis h ZGB unter Umständen die Übertragung des
Unterbaurechts an ihn selbst verlangen, und es steht ihm frei, es alsdann
(wenn es unbelastet ist) löschen zu lassen, worauf sein Baurecht wieder
von dieser Last befreit wird. Ferner hat er an dem von ihm eingeräumten
Unterbaurecht (gemäss dem seit 1. Januar 1965 geltenden Art. 682 Abs. 2
ZGB) ein gesetzliches Vorkaufsrecht. Da das Recht des vorzeitigen Heimfalls
auch im Verhältnis Bodeneigentümer/Bauberechtigter gilt, können freilich
die Gründe, die zum vorzeitigen Erlöschen des Unterbaurechts führen,
unter Umständen zugleich den Untergang des Baurechts rechtfertigen und
nach sich ziehen. Dies ist aber keine notwendige Folge. Es steht dem
Bodeneigentümer frei, von dem ihm allfällig ebenfalls zustehenden Recht,
den vorzeitigen Heimfall herbeizuführen, keinen Gebrauch zu machen und
es dem Bauberechtigten anheimzustellen, seinerseits die Rechte nach
Art. 779 f bis h gegenüber dem Unterbauberechtigten auszuüben, wobei das
Baurecht des ersten Grades bestehen bleibt und das Unterbaurecht auf den
Bauberechtigten zu übertragen ist, der es allenfalls löschen lassen oder
neu darüber verfügen kann. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach Art. 682
Abs. 2 ZGB steht dem Bauberechtigten am Unterbaurecht, dem Bodeneigentümer
aber nur am Baurecht zu.
Erwägung 5
5.- Wenn der Bund sich die dingliche Rechtsstellung eines
Bauberechtigten sichern will und deshalb sein Baurecht nicht auf die
Wohnbaugenossenschaft überträgt, sondern ihr bloss ein Unterbaurecht
einräumen will, so geschieht dies nicht nur der Form halber. Da
der Bund Wohnbaugenossenschaften des Bundespersonals bis zu 98% der
Baukosten finanziert und die Hypotheken zu Vorzugsbedingungen gewährt,
will er dauernd in der Lage sein, die Zweckbestimmung der Wohnungen
und der eingesetzten öffentlichen Gelder zu gewährleisten. Wie
in den Beschwerdeschriften ausgeführt wird, soll es in gewissen
Fällen, wo sich der Bund auf die Finanzierung des Bodenerwerbs durch
eine Wohnbaugenossenschaft beschränkte, vorgekommen sein, dass die
Genossenschaft die Entwicklung der Liegenschaftspreise ausnützte, um die
Darlehen des Bundes zurückzuzahlen und die Wohnungen ihrer ursprünglichen
Bestimmung, dauernd dem Bundespersonal zu dienen, zu entfremden. In
neuester Zeit erwirbt der Bund daher den benötigten Boden selber und
räumt den Wohnbaugenossenschaften lediglich ein Baurecht ein. Und wo
er selbst nur ein Baurecht erwerben kann, behilft sich der Bund aus
den gleichen Überlegungen mit der Einräumung eines Unterbaurechts an
die Wohnbaugenossenschaft. Er schaltet eine solche Genossenschaft ein,
um nicht selber als Bauherr und Vermieter tätig werden zu müssen. Als
Bodeneigentümer und gegebenenfalls als Bauberechtigter bleibt er (bei
Einräumung eines Baurechts oder Unterbaurechts) in der Lage, über
die richtige Ausübung des verliehenen (und allenfalls als Grundstück
verselbständigten) Rechtes und über die Erfüllung der vertraglichen
Pflichten zu wachen und, wenn nötig, durch Geltendmachung des
Heimfallrechtes einzuschreiten.
Durch Einräumung eines Unterbaurechts verschafft sich der Bund im
vorliegenden Fall noch besondere Vorteile:
a) Von der Gebäudeübernahmeentschädigung, die er der
Wohnbaugenossenschaft Magglingen zu entrichten haben wird, sind die
Zinsvorteile abzuziehen, welche dieser Genossenschaft dadurch zukommen,
dass ihre Gebäude vom Bund und nicht von andern Geldgebern belehnt
werden. Der Hypothekarzins der Bundesdarlehen ist zum Zinsfuss, wie
ihn die Hypothekarkasse des Kantons Bern während der Darlehensdauer
angewendet hat, "aufzurechnen". Die Differenz zwischen dem bezahlten und
dem aufgerechneten Zinsbetrag ergibt den genossenen Zinsvorteil (Art. 27
Abs. 3 des Unterbaurechtsvertrages). Diese Klausel gilt nicht auch im
Verhältnis Einwohnergemeinde Biel/Schweizerische Eidgenossenschaft;
sie kommt also allein dem Bund, als Baurechtsinhaber, zugute.
b) In entsprechender Weise ist der Vorkaufspreis für
das Unterbaurechts-Grundstück, nicht auch derjenige für das
Baurechts-Grundstück, limitiert. Er bemisst sich nach den gleichen
Grundsätzen wie die Gebäudeübernahmeentschädigung und ist für die
Unterbaurechtsliegenschaft im Grundbuch vorzumerken (Art. 31 des
Unterbaurechtsvertrages).
Die Ansicht des Regierungsrates, das Baurechtsgrundstück der
Beschwerdeführerin würde bei der Belastung mit dem in Frage stehenden
Unterbaurecht "inhaltsleer", trifft nach alldem nicht zu.
Erwägung 6
6.- Der angefochtene Entscheid hält der Anmeldung des Unterbaurechts
endlich was folgt entgegen (Ziff. 6 der Erwägungen):
"a) Die Zulassung dieser Art der Rechtsweitergabe hätte zur
Folge, dass die bisher sehr oft in Baurechtsverträgen vereinbarten
Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden; denn es handelte sich
eben nicht um eine bewilligungspflichtige Eigentumsübertragung, sondern
um eine Dienstbarkeitsbestellung. b) Auch die Anwendung des gesetzlichen
Vorkaufsrechtes gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB wäre in Frage gestellt."
Das erste dieser Argumente (a) beruht auf der Annahme eines
Umgehungsgeschäftes. Danach hätte die Einräumung eines Unterbaurechts
einfach als Ersatz für eine Übertragung des Baurechts selbst zu dienen,
und es würde damit im wesentlichen beabsichtigt, das Vorkaufsrecht
des Bodeneigentümers nicht zur Geltung kommen zu lassen. Dass
die Baurechtserrichtung (und allenfalls auch die Einräumung eines
Unterbaurechtes) mitunter zu solchen Zwecken missbraucht wird, ist
zuzugeben; indessen braucht sie deswegen nicht als ungültig betrachtet zu
werden, sondern es ist in einem solchen Falle so zu halten, als ob der
eigentlich beabsichtigte, durch (Unter-)Baurechtseinräumung umgangene
Verkauf vorläge, so dass das Vorkaufsrecht zum Zuge kommt (BGE 85 II
474 ff.). Im vorliegenden Falle kann aber von einem Umgehungsgeschäft
solcher Art nicht gesprochen werden, weil, wie bereits dargetan, der
Bund von Anfang an nicht beabsichtigte, sein Baurecht preiszugeben und
einer Wohnbaugenossenschaft zu verkaufen, sondern schon mit dem Erwerb des
Baurechts Zwecke verfolgte, denen nun auch die Beibehaltung dieses Rechtes
und dessen Belastung mit einem Unterbaurecht zu dienen hat. Darüber wurde
denn auch die Bodeneigentümerin sogleich unterrichtet, und sie stimmte
im Baurechtsvertrag ausdrücklich der Ausübung des Baurechts durch die
Wohnbaugenossenschaft Magglingen als Unterbauberechtigte zu. Im übrigen
ist es nicht Sache des Grundbuchamtes und der Beschwerdeinstanzen, einem
nicht klar zu Tage liegenden Rechtsmissbrauch nachzuforschen, und vollends
geht es nicht an, die Einräumung eines die ganze Bodenfläche in Anspruch
nehmenden Baurechts oder Unterbaurechts wegen gelegentlich vorkommender
rechtswidriger Zwecke allgemein zu verpönen.
Auch das zweite Argument (b) hält der Prüfung nicht stand. Eine nicht
rechtsmissbräuchliche Errichtung von Unterbaurechten stellt allerdings
für den Bodeneigentümer keinen Vorkaufsfall dar. Das ist aber kein
Grund, eine solche Dienstbarkeitserrichtung nicht zuzulassen und den
Bauberechtigten vor die Wahl zu stellen, das Baurecht entweder selber
auszuüben oder es gänzlich einem Dritten zu übertragen und im letztern Fall
einen gesetzlichen Vorkaufsfall für den Bodeneigentümer zu schaffen. Hat
man es nicht mit dem Ausnahmefall eines Umgehungsgeschäftes zu tun, so
bildet die Errichtung von Unterbaurechten, auch wenn sie die ganze dem
ersten Baurecht unterworfene Bodenfläche belegen, eine dem Inhaber des
verselbständigten Baurechtes zustehende Verfügung.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates
des Kantons Bern vom 2. November 1965 aufgehoben und der Grundbuchverwalter
von Biel angewiesen, das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als
selbständiges und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft
Magglingen auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen
Eidgenossenschaft im Grundbuch von Leubringen einzutragen.