BGE 92 II 227
92 II 227
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1966
i.S. Robusti gegen Kieswerk Hüntwangen AG Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. - Fahrnisbaute.
1. Rechtsnatur des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen
Grundpfandes für die Forderungen der Bauhandwerker und -unternehmer
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch richtet sich gegen den
jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde,
selbst wenn das nicht im Auftrag dieses Eigentümers, sondern eines Mieters
geschehen ist (Erw. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Einrede des beklagten Grundeigentümers, die Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes sei deshalb ausgeschlossen, weil der
klagende Bauhandwerker oder -unternehmer nur Material und Arbeit für
die Erstellung einer nicht Bestandteil des Grundstücks gewordenen,
sondern im Eigentum des Mieters verbliebenen Fahrnisbaute (Art. 677 ZGB)
geliefert habe. Objektive und subjektive Kriterien für die Unterscheidung
von Fahrnis- und Dauerbauten. Fall eines Fabrikgebäudes (Erw. 2).
Sachverhalt
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. Februar/3. März
1965 vermietete die Kieswerk Hüntwangen AG der Reblis Fertigbau
AG ihr Grundstück Nr. 1093 in Hüntwangen für die Erstellung eines
Elementwerks. Der Mietvertrag sollte bis zum erstmaligen Ablauf der
baupolizeilichen Provisoriumsfrist, längstens aber bis zum 31. Dezember
1969 dauern. Die Vermieterin verpflichtete sich, auf ihrem Grundstück im
Falle der endgültigen Bewilligung der Baute ein bis Ende 1986 befristetes
Baurecht zugunsten der Mieterin errichten zu lassen, und räumte dieser
für den Fall, dass dann keine Einigung über die Verlängerung des Baurechts
zustande kommen sollte, ein Kaufrecht ein.
Der Gemeinderat bewilligte den Bau am 1. April 1965 als Provisorium
längstens bis Ende 1970 und bestimmte, er sei auf erstes Verlangen zu
beseitigen, falls das öffentliche Interesse das erheischen sollte.
Die Mieterin begann sofort mit der Errichtung der Fabrikanlage, die
als rund 80 m lange, 15 m breite und 11 m hohe Halle in vorfabrizierter
Bauweise geplant war. Nach der Betonierung des Hallenfundaments und des
Gehäuses für die Betonmischanlage beauftragte sie den Bauunternehmer
Robusti, in Regie die angefangenen Kranbahnfundamente fertigzustellen
und das Fundament und die Wände der Batteriegrube sowie die Fundamente
grosser Stahltische zu erstellen. Robusti forderte von ihr als Werklohn
Fr. 20 254.55 und erwirkte für diesen Betrag die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten des Grundstücks Nr. 1093.
Am 1. Oktober 1965 klagte Robusti gegen die Kieswerk Hüntwangen AG
auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den erwähnten
Betrag. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 21. März
1966 ab. Das Bundesgericht schützt sie.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Das Bundesgericht hat in einer Reihe von Urteilen
entschieden, dem Unternehmer stehe kein Anspruch auf Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes zu, wenn der zur Pfandbestellung verpflichtete
Grundstückeigentümer in Konkurs gefallen ist oder wenn er das Grundstück
an einen Dritten veräussert hat (BGE 40 II 452, 73 I 278, 81 II 279). Der
Anspruch wurde auch dann verneint, wenn ein Mieter die betreffenden
Arbeiten in Auftrag gegeben hatte, selbst wenn es mit Wissen des
Grundstückeigentümers geschehen war (BGE 56 II 163). Das Bundesgericht
liess sich dabei im wesentlichen von der Überlegung leiten, Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB gewähre dem Unternehmer kein ohne Eintragung im Grundbuch
bestehendes Pfandrecht, sondern nur den Anspruch auf Errichtung eines
solchen. Dabei handle es sich um einen rein obligatorischen Anspruch,
der im Konkurs des Grundstückeigentümers oder gegen einen Dritterwerber
des Grundstücks nicht durchgesetzt werden könne, ebensowenig gegen den
Eigentümer des Grundstücks, der nicht Schuldner der Bauhandwerkerforderung
sei. Diese Rechtsprechung war insofern zutreffend, als sie der Auffassung
von Huber und Leemann entgegentrat, es handle sich um einen dinglichen,
absoluten Anspruch (EUGEN HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in Abhandlungen
zum schweiz. Recht, Heft 58 S. 61 f.; LEEMANN in SJZ 9 S. 84 f.). Es
kann in dieser Beziehung auf die eingehenden Ausführungen in BGE 40 II
459 f. verwiesen werden, die durch die Kritik LEEMANNS (Kommentar N. 25
zu Art. 837 ZGB) nicht widerlegt werden konnten; denn das Wesensmerkmal
des dinglichen Rechts ist die unmittelbare Herrschaft über eine Sache.
Trotzdem lässt sich die erwähnte Rechtsprechung nicht aufrecht
erhalten. Die Doktrin nimmt seither nämlich an, es handle sich bei allen
unserer Gesetzgebung bekannten Schuldverhältnissen, wo der Schuldner - und
oft auch der Gläubiger - durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz
an einer Sache bestimmt wird, um sog. Realobligationen (LIVER, Kommentar,
Die beschränkten dinglichen Rechte, Einleitung N. 148 f., insbes. N. 157;
MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systematischer Teil N. 150 f.,
insbes. N. 157 a; JOST, Die Realobligation als Rechtsinstitut, S. 81
f.; LIVER, Die Realobligation, ZBGR 43 (1962) S. 272 f., und derselbe,
Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechtes, ZBJV 98 (1962) S. 209
f.; vgl. auch DESCHENAUX, Obligations propter rem, in Festschrift Max
Gutzwiller, S. 725; ferner: BGE 92 II 147). Daraus ist mit Recht zu
folgern, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandes (Art. 837 ZGB) gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstücks richtet, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten
oder andern Werken geliefert worden sind. Der Vorinstanz ist somit darin
beizustimmen, dass dem Kläger grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechtes gegen die Beklagte als Eigentümerin des
Grundstücks Kat. Nr. 1093 zusteht, obschon sie nicht Schuldnerin der
Unternehmerforderung ist, zu deren Sicherstellung die Eintragung des
Pfandrechts verlangt wird.
Erwägung 2
2.- Das Handelsgericht hat jedoch die Klage mit der Begründung
abgewiesen, es handle sich um Arbeiten an Fahrnisbauten im Sinne von
Art. 677 ZGB, die im Eigentum der Reblis Fertigbau AG verblieben und
nicht Bestandteil des Grundstücks der Beklagten geworden seien; die
Eintragung eines Grundpfandrechts zu Lasten von Fahrnisbauten sei nicht
möglich. Dabei stellte die Vorinstanz entscheidend darauf ab, dass der
Mietvertrag zwischen der Reblis Fertigbau AG und der Beklagten zeitlich
befristet und die Baubewilligung nur provisorisch für längstens fünf Jahre
erteilt worden waren. Sie schloss daraus, die Bauten seien ohne Absicht
bleibender Verbindung auf dem Grundstück der Beklagten errichtet worden,
und erblickte in diesem Umstand das massgebende Merkmal der Fahrnisbaute.
a) Art. 677 Abs. 1 ZGB lautet: "Hütten, Buden, Baracken und dergleichen
behalten, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden
aufgerichtet sind, ihren besondern Eigentümer." Die ersten Kommentatoren
erklärten durchwegs, der Nachdruck dieser Bestimmung liege nicht auf den im
Gesetzestext angeführten Beispielen, sondern auf dem Satz: "wenn sie ohne
Absicht bleibender Verbindung... aufgerichtet sind". Die Festigkeit der
Verbindung und die Art der Konstruktion spiele keine Rolle (so WIELAND,
Kommentar N.1, und LEEMANN, Kommentar N. 2 und 3 zu Art. 677 ZGB).
Auch HAAB (Kommentar N. 16 zu Art. 667 ZGB) folgte dieser Auffassung und
erklärte: "Das Kriterium des Gegensatzes zwischen Fahrnis- und Dauerbauten
bildet nicht... die Beschaffenheit des Baues." Massgebend sei vielmehr,
ob die Absicht bleibender Verbindung obwalte. Bei dieser Auslegung des
Art. 677 ZGB lehnten sich die genannten Autoren eng an die Bestimmung des §
95 BGB und die dazu bestehenden Lehrmeinungen an (insbesondere an BIERMANN,
Superficies solo cedit, in Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des
heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 34 (1895) S. 169 f.).
Nun ist aber darauf zu verweisen, dass der schweizerische Gesetzgeber
auch in diesem Bereich nicht einfach ausländische Lösungen übernommen
hat. Er legte seiner Regelung weder das deutsche Recht, welches das
subjektive Moment der Dauer der Verbindung betont, noch die französische
Lösung, die dem objektiven Merkmal entscheidende Bedeutung einräumt,
zugrunde. Für ihn bildete das geltende kantonale Recht, das deutlich auf
das subjektive und zugleich das objektive Kriterium abstellte (vgl. z.B. §
48 (474) des Zürcher Privatgesetzbuches), den Ausgangspunkt für die
Bestimmung von Art. 677 ZGB.
So verweist EUGEN HUBER in den Erläuterungen zum Vorentwurf eines
schweizerischen Zivilgesetzbuches (2. Auflage, S. 90) auf die Darstellung
der geltenden kantonalen Rechte in seinem Werk "System und Geschichte
des Schweizerischen Privatrechts", keineswegs aber auf ausländische
Vorbilder. Im Nationalrat führte er noch folgendes aus (Sten.Bull. der
Bundesversammlung 1906 S. 536):
"Endlich haben wir noch einen 5. Fall anzuführen, die Fahrnisbauten. Da
ist einfach darauf zu verweisen, dass schon nach dem geltenden Recht
Hütten, Buden, Baracken, Schöpfe und dgl., die nur vorübergehend auf
einem Grundstück errichtet werden, auch wenn sie eingemauert sind, ihren
eigenen Eigentümer behalten können. Sie gelten als bewegliche Sachen..."
Aus Obigem ergibt sich, dass es nicht angängig ist, die im Gesetzestext
ausdrücklich erwähnten Beispiele für Fahrnisbauten als unerheblich zu
erklären und nur auf die "Absicht bleibender Verbindung" abzustellen.
b) Aber auch die systematischen Zusammenhänge des Gesetzes legen
es nahe, für die Unterscheidung von Fahrnis- und Dauerbauten als
beachtenswertes Indiz neben dem subjektiven Moment objektiv die äussere
Verbindung zwischen Baute und Grundstück beizuziehen. Art. 677 ZGB
grenzt den Geltungsbereich des Akzessionsprinzips im Grundstücksrecht
ab, wonach das Grundeigentum die mit dem Grund und Boden oberirdisch
oder unterirdisch verbundenen Bauten - als dessen Bestandteile - umfasst
(MEIER-HAYOZ, Kommentar N. 1 zu Art. 667 ZGB). Die Bestimmung legt fest,
unter welchen Voraussetzungen die in Art. 667 Abs. 2 ZGB umschriebene
Akzession nicht eintritt. Für den Sonderfall der Verbindung einer
Baute mit einem Grundstück muss hiebei gelten, was in Art. 642 ZGB als
Zusammenhang zwischen Bestandteil und Hauptsache allgemein vorausgesetzt
wird (MEIER-HAYOZ, N. 2 und 7 zu Art. 677 ZGB), nämlich: neben der innern
die äussere Verbindung von Bau und Grundstück, d.h. ein Mindestmass
äusserlicher Erkennbarkeit. Liegen objektive Merkmale vor, wie sie den
in Art. 677 Abs. 1 ZGB - freilich nicht abschliessend - aufgezählten
Beispielen (Hütten, Buden, Baracken und dergleichen) eigen sind, so kommt
der Absicht der Parteien besondere Bedeutung zu. Steht dagegen eine Baute
in intensiverer Verbindung mit dem Boden, so liegt im vornherein eine
Dauerbaute vor, auch wenn die Beteiligten den Willen gehabt haben sollten,
sie nur vorübergehend zu errichten. Eine andere Betrachtungsweise mit
weitergehender Betonung des subjektiven Elements schüfe die Gefahr eines
Einbruchs in das gesetzliche Akzessionsprinzip (MEIER-HAYOZ, Kommentar
N. 13 am Schluss zu Art. 642 ZGB und N. 7 zu Art. 677 ZGB).
c) Betrachtet man den heutigen Fall unter diesem Gesichtswinkel,
so ergibt sich, dass es sich vorliegend nicht um eine Fahrnisbaute
handelt. Hiegegen sprechen schon die in den Akten liegenden Pläne zum Bau
einer Fertigteilfabrik. Ein Fabrikgebäude kann, auch wenn es zum Teil
aus vorfabrizierten Elementen besteht, nicht den vom Gesetz genannten
Beispielen für Fahrnisbauten zugeordnet werden. Dass Fundamente betoniert
wurden, ist nicht entscheidend. Das kommt auch bei ausgesprochenen
Zeitbauten wie Ausstellungshallen etc. vor. Der Unterschied zu solchen
Bauten liegt hier darin, dass die Anlagen, namentlich die vom Kläger
erstellten Teile (Batteriegrube, Kranbahn, Fundamente für Stahltische),
nicht nur nötig waren, um die Baute zu verankern, sondern Teil einer
dauernd mit dem Boden verbundenen Fabrikanlage bilden und - wie die
Vorinstanz feststellte - nicht demontiert, sondern nur durch Zerstörung
beseitigt werden können. Dazu kommt, dass auch der zwischen dem grossen
Hallenfundament liegende Boden auf eine Länge von ca. 80 m betoniert wurde.
Die Vorinstanz legt Gewicht auf den Umstand, dass die Baubewilligung
vom Gemeinderat von Hüntwangen nur für eine provisorische Baute erteilt
worden sei, mit der Bestimmung, die Anlage, wenn es im öffentlichen
Interesse liegende Gründe erheischten, sofort, spätestens aber bis Ende
1970 abzubrechen. Ein Anhaltspunkt für oder gegen die Annahme einer
Fahrnisbaute lässt sich jedoch aus der baupolizeilichen Bewilligung
nicht gewinnen. Der vom Gemeinderat beschrittene Weg wurde offenbar
eingeschlagen, weil für das fragliche Gebiet noch kein Bebauungs- und
Quartierplan vorlag. Dieser Umstand bildet nach den § 20 und § 129 des
Zürcher Baugesetzes vom 23. April 1893 ein Hindernis für die Erteilung der
Baubewilligung. Deshalb konnte nur die Bewilligung zur Erstellung einer
provisorischen Baute gemäss § 98 des Baugesetzes erteilt werden. Dass
es sich so verhält, ergibt sich u.a. aus dem Schreiben des Tiefbauamtes
des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1964 an den Gemeinderat Hüntwangen,
wo ausgeführt wird:
"Auf Grund von § 129 des Baugesetzes könnte eine Erteilung der
Baubewilligung zurückgestellt werden, bis nach Abklärung der neuen
Verhältnisse die Baulinien neu festgelegt sind. Um aber einer Erteilung
der Baubewilligung nicht allenfalls unnötige Hindernisse in den Weg zu
legen, können wir derselben unter nachstehenden Bedingungen zustimmen."
Zweifellos wäre der Gemeinderat in Anbetracht der vorgesehenen
Investitionen und des wirtschaftlichen Interesses der Gemeinde später -
nach Erstellung eines Bebauungs- und Quartierplanes - bereit gewesen,
das Provisorium in ein Definitivum umzuwandeln.
d) Schliesslich ist auch die Auffassung der Vorinstanz, es habe sich
nach Meinung der Beklagten und der Reblis Fertigbau AG um die Fahrnisbaute
gehandelt, anfechtbar. Freilich bildet die Absicht der Beteiligten eine
sog. innere Tatsache, die von der kantonalen Instanz gemäss Art. 63 Abs. 2
OG in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt wird (BGE 81
II 272, Erw. 4). Allein, eine solche tatbeständliche Feststellung muss auf
einer Beweiswürdigung beruhen. Begnügt sich dagegen die kantonale Instanz
damit, vorprozessuale Erklärungen der Parteien oder Dritter, z.B. wie im
vorliegenden Fall Verträge, herbeizuziehen, ohne durch weitere Indizien
(Zeugen, Parteiaussagen, Urkunden etc.) deren Inhalt zu bestimmen, so kann
das Bundesgericht diese Parteierklärungen frei überprüfen; denn es handelt
sich darum, ihre rechtliche Tragweite zu bestimmen (vgl. dazu BGE 61 II
40, 66 II 267, 87 II 237, 88 II 504 und 90 II 455 Erw. 3 mit Hinweisen;
BIRCHMEIER, S. 102 zu Art. 43 OG; DESCHENAUX, La distinction du fait et
du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 65).
Aus den Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Reblis Fertigbau
AG vom 16. Februar/3. März 1965 lässt sich nicht der Schluss ziehen, es sei
eine bloss vorübergehende Verbindung der Baute mit dem Boden beabsichtigt
gewesen. Freilich war der Mietvertrag nur bis zum erstmaligen Ablauf der
baupolizeilichen Provisoriumsfrist, längstens aber bis 31. Dezember 1969
abgeschlossen worden. Zugleich wurde aber vereinbart, es solle der Reblis
Fertigbau AG nach Erteilung der definitiven Bewilligung zur Erstellung
des Elementbauwerkes als permanente Anlage ein bis zum 31. Dezember 1986
befristetes Baurecht eingeräumt werden. Für den Fall, dass nach dessen
Ablauf keine Einigung über eine Verlängerung erzielt werden konnte,
stand der Baurechtsberechtigten zudem ein Kaufsrecht an der Liegenschaft
zu. Damit haben die Vertragsparteien deutlich zu erkennen gegeben, dass
sie mit einer Dauerbaute rechneten. Ein Baurecht kann überhaupt nicht
für Fahrnisbauten, sondern nur für Dauerbauten eingeräumt werden. Die
Umwandlung einer Fahrnisbaute in eine Dauerbaute ist allerdings möglich
(vgl. HAAB, N. 17 zu Art. 667), wenn der Bau ursprünglich zur Erfüllung
vorübergehender Zwecke bestimmt war und später einem dauernden Zweck
gewidmet wird. Davon kann vorliegend keine Rede sein.