BGE 92 II 22
92 II 22
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1966 i.S. Schnezler gegen
Dr. E. Huber & Co. Regeste
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot.
Abgrenzung des Begriffs des Konkurrenzverhältnisses im Sinn des
Wettbewerbsrechts von demjenigen im Sinne des Dienstvertragsrechts.
Begriff des "konkurrierenden Geschäfts" gemäss Art. 356 OR.
Sachverhalt
A.- Die Kollektivgesellschaft Dr. E. Huber & Co. entwickelt und
erzeugt flüssige Insektenvertilgungsmittel, Riechstoffe und dergleichen
und treibt Handel damit. Der Verkauf erfolgt zum Teil in der Form
sog. Aerosol-Erzeugnisse. Diese werden in der Weise hergestellt, dass die
erwähnten Stoffe zusammen mit einem verflüssigten oder komprimierten Gas in
Behälter (Dosen, Flaschen usw.) eingefüllt werden, aus denen sie dank dem
Druck des Treibgases durch Öffnen eines Ventils ausgesprüht werden können.
Auf den 1. März 1955 trat Werner Schnezler in den Dienst der E. Huber &
Co. Der schriftliche Anstellungsvertrag vom 19. Januar 1955 enthielt in
Ziffer 9 eine Konkurrenzverbots- und Konventionalstrafklausel folgenden
Wortlauts:
"Da Herrn Werner Schnezler in seiner Stellung Einblick in den
Kundenkreis und in die Geschäftsgeheimnisse der Firma gewährt wird, so
übernimmt derselbe die Verpflichtung, während einer Dauer von 3 Jahren
nach Beendigung des Dienstverhältnisses weder auf eigenen Namen ein mit
der Dr. E. Huber & Co. konkurrierendes Unternehmen zu betreiben oder
sich in einem solchen zu betätigen, noch als Teilhaber auf andere Weise
mitzuwirken. Für den Übertretungsfall wurde eine Konventionalstrafe von
Fr. 20 000.-- vereinbart, unter gleichzeitiger Anerkennung der Haftbarkeit
für weiteren Schaden."
Schnezler kündigte den Anstellungsvertrag auf den 30. November 1961
und trat in den Dienst der Druk-Pak AG in Zürich über, die mit Maschinen
zum Einfüllen der Flüssigkeiten und des Gases in Aerosol-Behälter handelt.
B.- Da die Firma E. Huber & Co. der Ansicht ist, die Tätigkeit
Schnezlers bei der Druk-Pak AG verstosse gegen das vereinbarte
Konkurrenzverbot, klagte sie gegen ihn auf Zahlung der Konventionalstrafe
von Fr. 20 000.-- nebst Zins.
Der Beklagte bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben, und
beantragte, die Klage abzuweisen.
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich
schützten die Klage.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 29. September 1965 hat
der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und den Entscheid
des Obergerichts Zürich zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Tätigkeit des Beklagten
für die Druk-Pak AG verletze das vertragliche Konkurrenzverbot, weil die
genannte Firma und die Klägerin schon dadurch miteinander im Wettbewerb
stehen, dass jene Aerosol-Abfüllmaschinen und diese Aerosol-Erzeugnisse
verkauft. Der Beklagte bestreitet, dass dadurch ein Wettbewerbsverhältnis
im Sinne seines früheren Anstellungsvertrages begründet werde.
a) Die Auffassung des Obergerichts ist weitgehend vom
Wettbewerbsbegriff beeinflusst, der dem Bundesgesetz über den unlauteren
Wettbewerb (UWG) zugrunde liegt. Dieser kann hier jedoch nicht massgebend
sein. Das UWG grenzt den mit Treu und Glauben unverträglichen und daher
unerlaubten Wettbewerb vom erlaubten ab. Es bestimmt, welche Rücksichtnahme
die Geschäftsleute im wirtschaftlichen Ringen, insbesondere im Kampf um den
Absatz ihrer Erzeugnisse, einander nach Treu und Glauben schulden. Unter
diesem Gesichtspunkt ist der Begriff des wirtschaftlichen Wettbewerbs
weit auszulegen. Je weiter er gefasst wird, desto besser kann das Gesetz
seinen Zweck erfüllen, den lauteren Wettbewerb zu gewährleisten. Beim
vertraglichen Konkurrenzverbot verhält es sich anders. Dieses dient nicht
der Durchsetzung von Treu und Glauben im Wirtschaftskampf. Es verpflichtet
einerseits den Belasteten schlechthin auf Unterlassung von Konkurrenz,
gleichgültig welcher Mittel er sich bediene. Anderseits untersagt es ihm
die Konkurrenz nur im vereinbarten Umfang, und die Vereinbarung ist nur im
Rahmen der guten Sitten zulässig (Art. 20 OR); trifft ein Dienstherr sie
mit seinem Dienstpflichtigen, so muss sie sich ausserdem an die Schranken
der Art. 356 ff. OR halten. Diese Schranken sollen verhindern, dass der
Dienstpflichtige unüberlegt und in unbilligem Ausmass sein wirtschaftliches
Fortkommen erschwere. Es besteht daher kein Grund, das dienstvertragliche
Konkurrenzverbot weit auszulegen. Sein Zweck und die Umstände, unter
denen es zustande zu kommen pflegt, legen gegenteils eine zurückhaltende
Auslegung nahe. Es wird immer vom Dienstherrn ausbedungen. Diesem
darf als dem allein Interessierten zugemutet werden, es so deutlich zu
umschreiben, dass der Dienstpflichtige sich über die Tragweite seiner
Unterlassungspflicht ein genaues Bild machen kann. Dass dem Verpflichteten
die Bedeutung seines Versprechens zum Bewusstsein gebracht werden soll,
folgt aus Art. 358 OR, der die Schriftlichkeit verlangt. Zweifel über den
Umfang des Konkurrenzverbotes müssen sich zum Nachteil des Dienstherrn
auswirken, entsprechend der Regel, dass undeutliche Vertragsbestimmungen
nicht zugunsten ihres Verfassers auszulegen sind. Auch der Schutz des
Dienstpflichtigen vor unbilliger Erschwerung seines wirtschaftlichen
Fortkommens rechtfertigt es, das Konkurrenzverbot einschränkend
auszulegen. Nicht alles, was "Wettbewerb" im Sinne des UWG ist, erfüllt
daher auch die Voraussetzungen dienstvertraglich untersagter "Konkurrenz".
b) Ziffer 9 des Vertrags vom 19. Januar 1955 verbietet dem Beklagten,
ein mit der Klägerin "konkurrierendes Unternehmen" zu eröffnen oder sich
in einem solchen zu betätigen.
Da das Obergericht nicht feststellt, ob beide Parteien den Begriff des
"konkurrierenden Unternehmens" gleich verstanden haben und wie sie ihn
auffassten, muss der Vertrag ausgelegt werden. Massgebend ist, wie die
Vertragschliessenden den erwähnten Begriff nach Treu und Glauben verstehen
durften und mussten.
c) Der Ausdruck "konkurrierendes Unternehmen" ist dem von Art. 356
OR verwendeten Ausdruck "konkurrierendes Geschäft" nachgebildet. Die
beiden Ausdrücke haben die gleiche Bedeutung. Der Beklagte musste
davon ausgehen, dass die Klägerin die ihr durch Art. 356 OR gebotenen
Möglichkeiten ausschöpfen wolle, d.h. dass alles, was Konkurrenz im Sinne
dieser Bestimmung sei, auch unter den Begriff der Konkurrenz im Sinne des
vertraglichen Verbotes fallen solle. Der Entscheid in der vorliegenden
Sache hängt also letzten Endes von der Auslegung des Art. 356 OR ab.
d) Nach landläufiger Auffassung konkurrieren zwei Geschäfte dann, wenn
sie dem gleichen Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten (BECKER, OR
Art. 356 N. 8; PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag,
S. 33 f.).
Es genügt nicht, dass beide Geschäfte ausschliesslich oder teilweise
um die gleichen Kunden werben. Dieser Umstand allein begründet selbst
dann noch kein Konkurrenzverhältnis, wenn das eine der beiden Unternehmen
daran interessiert ist, dass das andere die gemeinsam angesprochenen
Kunden nicht bediene. So liegt ein Konkurrenzverhältnis nicht schon dann
vor, wenn das eine Geschäft durch seine Vertragsschlüsse die Kaufkraft
der gemeinsamen Kunden schwächt und sie dadurch abhält, die das andere
interessierenden Bedürfnisse zu befriedigen. Wer durch Verkauf von Alkohol
den Kunden ausserstand setzt, sich neue Schuhe anzuschaffen, wird dadurch
nicht zum Konkurrenten des Schuhhändlers. Ebenso lässt sich von einem
Konkurrenzverhältnis nicht schon dann sprechen, wenn zwei Geschäfte
verschiedenartige, aber sich gegenseitig ausschliessende Bedürfnisse
zu befriedigen bestrebt sind, so dass der Erfolg des einen Geschäftes
auch abgesehen von der Kaufkraft der Kunden den Umsatz des andern
beeinträchtigen kann. Der Rasierklingenfabrikant ist nicht Konkurrent
des Barbiers, der Verkäufer von Mitteln zur Selbstbehandlung der Haare
nicht Konkurrent der Coiffeuse, der Waschmaschinenhändler nicht Konkurrent
der Kundenwäscherei, der Lieferant von Schutzmitteln gegen Motten nicht
Konkurrent des Kleiderfabrikanten usw. Das Bundesgericht hat sogar im
begrifflichen Unterschied zwischen dem Geschäft eines Weinhändlers und
jenem eines Gastwirtes ein gegen das Konkurrenzverhältnis sprechendes
Argument gesehen (BGE 51 II 441, Erw. 3), offenbar in der Erkenntnis, dass
man sich vom Weinhändler ausschliesslich um des Weines willen bedienen
lässt, während man die Gastwirtschaft vorwiegend als Ort der Erholung
und als Treffpunkt aufsucht. Von konkurrierenden Geschäften im Sinne des
Art. 356 OR kann nur die Rede sein, wenn beide - bei ganz oder teilweise
übereinstimmendem Kundenkreis - gleichartige und folglich unmittelbar
das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten.
Gewiss soll das Konkurrenzverbot verhüten, dass der Einblick des
Dienstpflichtigen in den Kundenkreis oder in die Geschäftsgeheimnisse
des Dienstherrn für diesen zur Schadensquelle werde. Das bedeutet aber
nicht, dass in allen Fällen, in denen dieser Einblick den Dienstherrn
irgendwie schädigen könnte, das Verbot der Verwendung des Einblickes
standhalte. Wer sich die Dienste anderer zunutze macht, hat nach dem
Willen des Gesetzes bis zu einem gewissen Grade in Kauf zu nehmen, dass der
Dienstpflichtige die Erfahrungen, die er in seiner Stellung sammelt, nach
der Auflösung des Verhältnisses verwerte, auch wenn dies den Interessen
des Dienstherrn widerspricht. Die Interessen des Dienstpflichtigen sind
jenen des Dienstherrn entgegengesetzt. Bei der Auslegung des Vertrages
und der die Vertragsfreiheit beschränkenden gesetzlichen Bestimmungen
ist nicht einseitig auf die Interessen der einen Partei Rücksicht
zu nehmen. Das Interesse des Dienstpflichtigen, nach der Auflösung
des Dienstverhältnisses seine Arbeitskraft dort einsetzen zu dürfen,
wo sie ihm dank seiner Erfahrungen den grössten Nutzen verspricht,
ist ebenfalls schutzwürdig. Es darf um so weniger unter Berufung auf
die Interessen des Dienstherrn übergangen werden, als die Art. 356
ff. OR unverkennbar den Dienstpflichtigen gegenüber dem Dienstherrn
als der stärkeren Vertragspartei schützen wollen. Der Richter hat im
Streitfall einen gerechten Ausgleich zu treffen. Dieser liegt darin,
dass der Begriff des konkurrierenden Geschäftes im landläufigen Sinn
ausgelegt wird. Diese Zurückhaltung drängt sich besonders dann auf, wenn,
wie hier, der Dienstherr durch die Fassung der vertraglichen Bestimmung
nicht andeutet, dass er von einem weiteren Begriff der Konkurrenz ausgehe.
e) Legt man Art. 356 OR und Ziff. 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955
nach diesen Grundsätzen aus, so sind die Druk-Pak AG und die Klägerin nicht
schon deswegen konkurrierende Geschäfte, weil jene Aerosol-Abfüllmaschinen
und diese abgefüllte Aerosol-Erzeugnisse verkauft. Die Abfüllmaschinen
sind nicht gleichartige Waren wie die abgefüllten Aerosol-Erzeugnisse
und dienen auch nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis wie diese. Wer
die Maschinen kauft, befriedigt nicht das Bedürfnis nach abgefüllten
Aerosol-Erzeugnissen, sondern das Bedürfnis nach einem Werkzeug zum
Abfüllen solcher Erzeugnisse. Der Umstand, dass der Klägerin nicht
gleichgültig sein kann, ob die Verbraucher von Aerosol-Erzeugnissen
Abfüllmaschinen erhalten und damit das Abfüllen selber besorgen, macht den
Lieferanten der Maschinen nicht zum Konkurrenten der Klägerin. Ebensowenig
kommt etwa darauf an, ob der Beklagte im Dienst der Klägerin erfahren hat,
wer fertige Aerosol-Erzeugnisse zu beziehen pflegt und daher allenfalls
zum Bezug von Abfüllmaschinen überredet werden kann.
Erwägung 2
2.- Das Obergericht führt aus, nach allgemeiner Lebenserfahrung sei
mit dem Verkauf von Maschinen eine gewisse Betriebsberatung verbunden,
und dies treffe auch auf die Druk-Pak AG zu; diese habe sich anerboten,
den Kunden Bezugsquellen für Bestandteile von Aerosolpackungen zu nennen;
sie habe sich mit ihren Angeboten nach den Bedürfnissen der Kunden
gerichtet, die sie mit einem Fragebogen zu ergründen versucht habe;
sie habe Kunden geschildert, was nebst den Maschinen zum Abfüllen nötig
sei; im Firmenverzeichnis der FEA-Broschüre werde denn auch bis 1963
als Leistung der Druk-Pak AG aufgeführt, sie biete einen vollständigen
beratenden sowie technischen Dienst; die Druk-Pak AG habe noch in ihren
Inseraten vom Dezember 1962 und März 1963 als Dienst "Plant Layout"
und "Consultation" angeboten. Anderseits stellt das Obergericht
fest, beim gleichen Interessentenkreis übe auch die Klägerin einen
Beratungsdienst aus, der allerdings viel umfassender sein müsse als
derjenige der Druk-Pak AG; Die Klägerin habe schon 1957 die Einrichtung
von vollständigen Aerosol-Abfüllanlagen und die fachmännische Beratung
über Aerosol-Grundstoffe, Ventile, Dosen oder Glasflaschen, Treibgase
usw. angeboten; diese Dienstleistungen deckten sich bei den beiden
Geschäften mindestens zum Teil, und wenn sie auch - zumindest bei der
Druk-Pak AG - in erster Linie eine Hilfsfunktion erfüllten mit dem Ziele,
den Maschinenverkauf zu fördern, ständen die beiden Tätigkeiten doch
zueinander im Wettbewerb.
Damit verkennt das Obergericht den Begriff des "konkurrierenden
Unternehmens" im Sinne von Ziffer 9 des Vertrages vom 19. Januar 1955
und des "konkurrierenden Geschäftes" gemäss Art. 356 OR. Ein solches
liegt nicht schon dann vor, wenn zwei Unternehmer zwecks Absatzes ihrer
ungleichartigen Leistungen die (dem gleichen Kreis angehörenden) Kunden
mit gleichartigen Mitteln zu werben suchen, ihnen namentlich gleichartige
technische Ratschläge erteilen. Wer z.B. Maschinen zum Herstellen von
Uhrenbestandteilen absetzen will und den umworbenen Kunden zu diesem Zwecke
über die Erzeugnisse berät, die er mit diesen Maschinen herstellen kann,
wird dadurch nicht zum Konkurrenten des Fabrikanten von Uhrenbestandteilen
oder fertigen Uhren, der den Kunden ebenfalls Ratschläge über solche
Erzeugnisse erteilt. Von konkurrierenden Geschäften kann nur die Rede
sein, wenn die gleichartige Beratung, für sich allein betrachtet, von
beiden Unternehmern als - wenn auch nicht notwendigerweise einziges -
Gewerbe ausgeübt wird. Sie muss für sie eine unmittelbare Verdienstquelle
sein. Das ist sie z.B. für zwei Ingenieure, die Büros für technische
Beratung führen und sich für diese bezahlen lassen. Diese Voraussetzung
ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Das Obergericht führt
nicht aus, die Klägerin und die Druk-Pak AG böten ihre Ratschläge als
selbständige Leistungen an und liessen sich dafür bezahlen. Namentlich
über die Druk-Pak AG. fehlen bezügliche Ausführungen. Das Obergericht
nimmt zwar unter Berufung auf die Lebenserfahrung an, auch diese Firma
müsse den Verkauf der Maschinen mit einer gewissen Betriebsberatung
verbinden; dabei hat es aber offensichtlich eine Beratung im Auge, die
üblicherweise jeder Verkäufer dem Käufer unentgeltlich zuteil werden
lässt, um ihn zum Kaufe zu bestimmen. Es räumt denn auch ausdrücklich
ein, die Beratung erfülle bei der Druk-Pak AG in erster Linie eine solche
Hilfsfunktion. Dass und inwiefern die Beratung auch noch gegen Honorar
erfolge, wird nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht aus den vom
Obergericht angeführten Urkunden. In der FEA-Broschüre heisst es nur:
"Es wird ausserdem ein vollständiger beratender sowie technischer Dienst
geboten", und auch den Ausdrücken "Plant Layout" (Betriebsorganisation)
und "Consultation" (Beratung) in den Inseraten vom Dezember 1962 und März
1963 ist keinerlei Erläuterung beigefügt, aus der sich ergäbe, dass die
Druk-Pak A. G.auch selbständige Beratungen gegen Entgelt übernehme.
Abgesehen hievon sind die Feststellungen über die Natur der Ratschläge
beider Firmen derart allgemein und unbestimmt, dass nicht gesagt werden
kann, die Klägerin habe überhaupt ein durch Konkurrenzverbot schützbares
Interesse daran, dass der Beklagte die Beratungen der Druk-Pak AG nicht
fördere. Das blosse Interesse, dass diese Firma keine Ratschläge über
Abfülleinrichtungen und Packungen erteile, genügt nicht, wenn die Klägerin
selber nicht auch solche Einrichtungen abzusetzen versucht.
Das Obergericht stellt auch nicht fest, dass und inwiefern der Beklagte
im Dienste der Klägerin Einblick in einen Kreis von Kunden erhalten habe,
die ihr Beratungsaufträge erteilten, und dass und inwiefern er durch
Verwendung dieses Einblickes im Dienste der Druk-Pak AG die Klägerin
erheblich schädigen könnte (Art. 356 Abs 2 OR). Es hat die Frage der
erheblichen Schädigungsmöglichkeit nur unter dem Gesichtspunkt des Absatzes
von Abfülleinrichtungen bejaht, nicht auch unter demjenigen der Konkurrenz
bei der Erledigung von Beratungsaufträgen.
Die Beratungstätigkeit der Klägerin einerseits und der Druk-Pak AG
anderseits, wie sie im angefochtenen Urteil festgestellt wird, rechtfertigt
daher den Vorwurf nicht, der Beklagte habe das Konkurrenzverbot übertreten.
Erwägung 3
3.- Das Bezirksgericht hat im Geschäft der Druk-Pak AG auch deshalb
ein mit der Klägerin konkurrierendes Unternehmen gesehen, weil sich aus
Angeboten und Informationsschreiben der Klägerin ergebe, dass diese auch
Aerosol-Anlagen anbiete. Der Beklagte bestreitet, dass dies nach seinem
Eintritt in den Dienst der Druk-Pak AG noch zugetroffen habe und dass
die wenigen früheren Gelegenheitsvermittlungen von Aerosolmaschinen die
Klägerin überhaupt jemals zur Konkurrentin der Druk-Pak AG machten.
Das Obergericht lässt ausdrücklich offen, ob die Klägerin Maschinen
vermittle. Es führt aus, die wenigen Gelegenheitsvermittlungen zu geringen
Provisionen könnten kaum eine eigentliche Wettbewerbstätigkeit der Klägerin
zum Maschinenverkauf der Druk-Pak AG darstellen.
Das Bundesgericht hat die Akten nicht daraufhin zu würdigen, ob die
Klägerin seit dem massgebenden Zeitpunkt, nämlich seit dem Eintritt
des Beklagten in den Dienst der Druk-Pak AG (NICKISCH, Arbeitsrecht,
3. Aufl. S. 461), noch Abfüllmaschinen anbietet, und, wenn ja, ob sie
das gewerbsmässig mache, so dass aus diesen Gründen die Druk-Pak AG als
ihre Konkurrentin gelten müsse. Die Sache muss zur Abklärung dieser Fragen
an das Obergericht zurückgewiesen werden. Dieses wird allenfalls auch zu
entscheiden haben, ob die Klägerin auf dem Gebiete der Vermittlung von
Abfüllmaschinen einen eigentlichen Kundenkreis im Sinne des Art. 356 OR
hatte, in den der Beklagte durch sein Dienstverhältnis Einblick erhielt,
und ob er durch Verwendung dieses Einblickes die Klägerin erheblich
schädigen kann.
Erwägung 4
4.- Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, auch die Druk-Pak AG
verkaufe Aerosol-Erzeugnisse und Rezepte für solche. Das Obergericht
lässt dagegen ausdrücklich offen, ob dies auch heute noch geschehe.
Das Bundesgericht hat die Ausführungen des Beklagten, wonach das seit
1960 nicht mehr zutreffe, nicht zu würdigen. Das ist eine Beweisfrage,
die vom Obergericht zu beantworten ist.
Sollte die Vorinstanz zum Schlusse kommen, auch seit dem Übertritt des
Beklagten zur Druk-Pak AG verkaufe diese Firma - gleich wie die Klägerin
- noch Aerosol-Erzeugnisse oder Rezepte für solche, so wäre im Geschäft
der Druk-Pak AG insoweit ein "konkurrierendes Unternehmen" im Sinne der
Vertragsbestimmung über das Konkurrenzverbot zu sehen. Das Obergericht
hätte dann zu entscheiden, ob es dem Beklagten im Dienste der Druk-Pak
AG möglich sei, die Klägerin durch Verwendung des in seiner früheren
Dienststellung erlangten Einblicks in ihren Kundenkreis erheblich zu
schädigen (Art. 356 Abs. 2 OR). Die vom Obergericht ausdrücklich offen
gelassene Frage, "ob die Klägerin durch einen allfällig vorhandenen,
geringen Verkauf solcher Produkte überhaupt geschädigt werden könnte",
ist nicht richtig gestellt. Ob und inwieweit ein allfälliger Verkauf
von Aerosol-Erzeugnissen oder Aerosol-Rezepten durch die Druk-Pak AG die
Klägerin schädigen könne, ist nicht unmittelbar entscheidend. Es kommt
nur auf die Möglichkeit der Schädigung durch Verwendung des Einblickes
in den Kundenkreis und auf den Grad dieser möglichen Schädigung an. Diese
massgebenden Tatsachen sind von der Klägerin zu beweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 28. September 1965 aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägung an die Vorinstanz zurückgewiesen.