BGE 91 I 39
91 I 39
8. Urteil vom 17. Februar 1965 i.S. Stadtgemeinde Ilanz gegen Kleiner
Rat des Kantons Graubünden. Regeste
Gemeindeautonomie. Art. 40 Abs. 2 bünd. KV.
Umfang der den bündnerischen Gemeinden zustehenden Autonomie auf dem
Gebiete der Rechtsetzung, insbesondere beim Erlass von Bauordnungen. Der
Kleine Rat darf die Genehmigung einer Gemeindebauordnung nur verweigern,
soweit sie gegen zwingendes Bundes- oder kantonales Recht oder gegen
die Eigentumsgarantie verstösst, was nicht zutrifft für die Bestimmung,
dass die zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung noch nicht erledigten
Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen.
Sachverhalt
A.- Das bündn. Baugesetz (BG) vom 6. Mai 1894 enthielt keine
materiellen baupolizeilichen Vorschriften, sondern beschränkte sich
darauf, die Gemeinden zu ermächtigen, im "Interesse der Feuer- und
Gesundheitspolizei sowie auch des Verkehrs und der Verschönerung der
Ortschaften zweckentsprechende Bauordnungen aufzustellen", welche der
Genehmigung des Kleinen Rates bedürfen (Art. 1).
Das bündn. Bau- und Planungsgesetz (BPG) vom 26. April 1964, das
am 1. Juli 1964 in Kraft getreten ist und durch das das Baugesetz vom
6. Mai 1894 aufgehoben wurde (Art. 15), bestimmt im Abschnitt über die
"Bauvorschriften der Gemeinden" in
"Art. 1. Die Gemeinden sind unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen
des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, im Interesse der
geordneten baulichen Entwicklung, der zweckmässigen Nutzung des Bodens, der
Erhaltung des Kulturlandes, des Schutzes von Orts- und Landschaftsbildern,
der Wahrung des Gemeinwohles und der Gesundheit der Einwohner Bau- und
Nutzungsvorschriften zu erlassen.
Art. 2. Die Gemeinde, die solche Vorschriften erlässt, hat eine
Bauordnung aufzustellen, die durch Bebauungs- und Nutzungspläne ergänzt
werden kann.
Die Bauordnungen und die Bebauungs- und Nutzungspläne bedürfen der
Genehmigung des Kleinen Rates."
Die weiteren Bestimmungen dieses Abschnittes umschreiben näher,
was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann (Art. 3-5).
B.- Die Einwohnerversammlung der Stadtgemeinde Ilanz nahm am 4. August
1964 eine neue Bauordnung (BO) an, die mit der Annahme in Kraft trat
(Art. 76) und in Art. 75 unter dem Randtitel "Übergangsrecht" bestimmt:
"Alle zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung durch den Stadtrat
noch nicht erledigten Baugesuche unterliegen den neuen Vorschriften."
Am 4. September 1964 unterbreitete der Stadtrat Ilanz diese neue
Bauordnung dem Kleinen Rat des Kantons Graubünden. Dieser genehmigte
sie durch Beschluss vom 2. November 1964, wobei er jedoch 5 Änderungen
verfügte, darunter in Ziff. 1 lit. e: "Art. 75 wird gestrichen".
C.- Gegen diesen ohne Begründung eröffneten Beschluss des Kleinen
Rates hat der Stadtrat Ilanz namens der Stadtgemeinde staatsrechtliche
Beschwerde erhoben mit dem Antrag, Ziff. 1 lit. e sei aufzuheben. Es wird
Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht.
D.- Der Kleine Rat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit und
sofern darauf eingetreten werden könne, und führt zur Begründung im
wesentlichen aus: Streitigkeiten aus Baupolizeirecht könnten an den Kleinen
Rat und von diesem an den Grossen Rat weitergezogen werden, wobei beiden
Behörden freie Kognition zustehe. In ihrer Rekurspraxis hätten es beide
Behörden stets als unzulässig betrachtet, die Genehmigung eines Baugesuchs
während einer Revision der Bauordnung aufzuschieben und das Gesuch nachher
nach dem neuen Recht zu beurteilen; vielmehr sei immer eine die Behandlung
der Baugesuche für ein ganzes Gebiet aufschiebende Bausperre zu erlassen,
wie sie Art. 5 BPG vorsehe. Im Hinblick auf diese Rekurspraxis sei dem
Art. 75 der neuen BO von Ilanz die Genehmigung verweigert worden, denn
eine Diskrepanz zwischen Genehmigungs- und Rekurspraxis wäre nicht zu
verantworten. Die hiegegen erhobene Beschwerde sei übrigens gegenstandslos,
da von den 5 am 4. August 1964 in Ilanz hängigen Baugesuchen 4 noch im
August rechtskräftig erledigt worden seien, während die an den Kleinen
Rat weitergezogene Sache Casura in jedem Falle nach altem Recht behandelt
worden wäre.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Befugnis des Stadtrates Ilanz, namens der Stadtgemeinde die
vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wird vom Kleinen
Rat mit Recht nicht bestritten. Dem Stadtrat steht nach § 10 lit. d der
Stadtverfassung vom 4. April 1931 die Vertretung der Stadtgemeinde vor
Gerichten und Behörden zu. Zudem ist er nach § 9 oberste vollziehende
Behörde der Stadt, und als solche ist er nach der Praxis auch ohne eine
derartige ausdrückliche Ermächtigung befugt, staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben (BGE 52 I 359 Erw. 1).
Erwägung 2
2.- Die staatsrechtliche Beschwerde setzt grundsätzlich ein aktuelles
praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids
voraus (BGE 87 I 244 Erw. 2 mit Verweisungen). Der Kleine Rat scheint
der Beschwerdeführerin ein solches Interesse absprechen zu wollen,
wenn er die Beschwerde deshalb als "gegenstandslos" bezeichnet, weil
der von ihm gestrichene Art. 75 BO keine Anwendungsfälle mehr habe. Dass
dieser Vorschrift keine praktische Bedeutung mehr zukomme, ist indes nicht
dargetan. Einmal ist das von Giachen Casura am 26. Juni 1964 eingereichte
und von der Baubewilligungsbehörde von Ilanz am 18. August 1964 behandelte
Baugesuch, auf das Art. 75 BO zutrifft, noch nicht rechtskräftig erledigt,
da die Beschwerdeführerin den Entscheid vom 9. November 1964, durch
den ein Rekurs Casuras gegen die Verfügung der Baubewilligungsbehörde
vom Kleinen Rat teilweise gutgeheissen worden ist, an den Grossen Rat
weitergezogen hat. Davon abgesehen gilt eine Bestimmung, wonach die
bei Inkrafttreten einer Bauordnung noch nicht erledigten Baugesuche
den neuen Vorschriften unterliegen, nicht nur für das Inkrafttreten des
Erlasses selbst; sie ist, unmittelbar oder analog, auch anwendbar bei
Teilrevisionen der Bauordnung sowie beim Erlass und bei der Abänderung
von Zonen- und Quartierplänen. Art. 75 BO ist auch nicht etwa deshalb
bedeutungslos, weil die Gemeinde in diesen Fällen eine vorübergehende
Bausperre verfügen kann, zumal da Art. 5 BPG so wenig wie Art. 13 Abs. 2
BO vorsieht, nach welchem Recht ein Gesuch zu beurteilen ist, das vor
oder während der Sperre eingereicht, aber erst nachher behandelt wird.
Erwägung 3
3.- Der angefochtene Entscheid, durch den der Kleine Rat die BO
der Stadtgemeinde Ilanz änderte, trifft diese in ihrer Eigenschaft
als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser
Eigenschaft ist sie zur staatsrechtlichen Beschwerde nur befugt, soweit
sie Verletzung ihrer Autonomie geltend macht (Art. 89 I 111 Erw. 1
mit Verweisungen). Dies ist denn auch die einzige Rüge, die mit der
vorliegenden Beschwerde erhoben wird.
Die Gemeindeautonomie bedeutet die Zuständigkeit der Gemeinde zur
selbständigen Erfüllung gewisser öffentlicher Aufgaben. Eine Gemeinde
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts insoweit autonom, als
ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsprechung und
Verwaltung eingeräumt ist und sie dieses Ermessen frei von staatlicher
Kontrolle betätigen darf (BGE 89 I 111 Erw. 2 und dort zitierte frühere
Urteile). Dass die Ermessenskontrolle ein geeignetes Kriterium zur
Bestimmung des Umfangs der Autonomie sei, ist in der Rechtslehre freilich
bestritten worden (LIVER ZBl 1949 S. 40 ff., HUBER ZBJV 1964 S. 339 und
419). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da die
vorliegende Beschwerde sich auch dann als begründet erweist, wenn man an
jenem Kriterium festhält.
Erwägung 4
4.- Nach Art. 40 Abs. 2 KV steht den Gemeinden "das Recht der
selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss der niedern Polizei" zu
und sind sie "befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen,
welche jedoch den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht
Dritter nicht zuwider sein dürfen". Daraus folgt, wie das Bundesgericht
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Kleinen Rates schon wiederholt
festgestellt hat, dass die bündnerischen Gemeinden auch das Recht zur
Gesetzgebung haben und dass dieses Recht sachlich nur insoweit beschränkt
ist, als es sich nicht auf Materien, die der kantonale oder eidgenössische
Gesetzgeber an sich gezogen hat, erstrecken kann und das von den Gemeinden
gesetzte Recht weder gegen Bundes- oder Kantonsgesetze noch gegen das
Eigentumsrecht Dritter verstossen darf (nicht veröffentlichte Urteile
vom 17. Dezember 1952 i.S. Jenny Erw. 2 b sowie vom 10. Oktober 1956 und
15. Mai 1957 i.S. Stadtgemeinde Chur Erw. 4 bzw. 3).
a) Der kantonale Gesetzgeber hat das öffentliche Baurecht noch immer
nicht umfassend geregelt. Von den 6 Artikeln des "Kantonalen Baugesetzes"
von 1894 bezogen sich die (schon im Jahre 1958 aufgehobenen) Art. 2-6 auf
die Enteignung, während Art. 1 sich im wesentlichen darauf beschränkte,
die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen zu ermächtigen. Auch das "Bau-
und Planungsgesetz" von 1964 enthält keine baupolizeilichen Vorschriften,
sondern ermächtigt die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen und deren
Ergänzung durch Bebauungs- und Nutzungspläne. Es umschreibt aber in den
hierauf bezüglichen Art. 1-5 etwas eingehender als das Baugesetz von 1894,
was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann. Daraus geht klar hervor,
dass die Rechtsetzung auf dem Gebiete des öffentlichten Baurechts
nicht vom Kanton in Anspruch genommen worden ist, sondern weiterhin
zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden gehört und damit in den Bereich
der ihnen unmittelbar durch Art. 40 Abs. 2 KV gewährleisteten Autonomie
fällt. Die Gemeinde entscheidet frei, ob sie eine Bauordnung erlassen
will, und bestimmt auch ihren Inhalt. Verzichtet sie auf den Erlass einer
Bauordnung, so greift weder kantonales Recht Platz noch ist der Kanton
befugt, an ihrer Stelle eine Bauordnung zu erlassen.
b) An dieser Autonomie der Gemeinde auf dem Gebiete des Baurechts
wird auch dadurch, dass ihre Bauordnungen zwar nicht nach Art. 40 KV,
aber nach Art. 2 Abs. 2 BPG der Genehmigung des Kleinen Rates unterliegen,
nichts geändert, sofern die Erteilung der Genehmigung nicht im freien
Belieben des Kleinen Rates steht. Das ist jedoch nicht der Fall.
Aus Art. 2 Abs. 2 BPG ist nicht zu entnehmen, wieweit der Kleine Rat
die ihm vorzulegenden Gemeindebauordnungen überprüfen und unter welchen
Voraussetzungen er ihre Genehmigung verweigern darf. Der Kleine Rat
beansprucht "freie Kognitionsbefugnis" und begründet dies damit, dass ihm
auch bei der Behandlung von Rekursen in Baupolizeisachen freie Überprüfung
zustehe. Ob letzteres der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Daraus,
dass die kantonalen Rekursbehörden die Auslegung und Anwendung des von
der Gemeinde gesetzten Rechtes frei überprüfen dürfen, würde keineswegs
folgen, dass die Genehmigung des betreffenden Gemeinderechts im freien
Ermessen der Genehmigungsbehörde liegt, denn es ist sehr wohl möglich,
dass die Autonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung weiter geht als auf
dem Gebiete der Rechtsanwendung (BGE 89 I 113 lit. b und dort zit. Urteil
vom 4. Oktober 1961 i.S. Gemeinde Poschiavo). Der Umfang der Überprüfung
bestimmt sich vielmehr nach Sinn und Zweck der die Rechtsetzungsbefugnisse
der Gemeinden umschreibenden Bestimmungen, d.h. nach Art. 40 KV sowie
Art. 1 und 2 BPG. Nach Art. 40 KV sind nur die Gemeindeordnungen, d.h. die
Gemeindeverfassungen (OLGIATI, Die bünd. Gemeindeautonomie S. 143 und dort
angeführte Entscheide) dem Kleinen Rate zur Prüfung vorzulegen (Abs. 8),
während die übrigen Gemeindeerlasse keiner Genehmigung bedürfen, jedoch
"den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht Dritter nicht
zuwider sein dürfen" (Abs. 2). Das BPG, das die Genehmigung des Kleinen
Rates für Bauordnungen und Bebauungs- und Nutzungspläne vorschreibt
(Art. 2 Abs. 2), beschränkt die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auf
diesem Gebiete lediglich insofern, als es die "zwingenden Bestimmungen des
eidgenössischen und kantonalen Rechts" vorbehält. Das kann nichts anderes
heissen, als dass der Kleine Rat die Bauordnungen der Gemeinden nur auf
ihre Rechtmässigkeit zu prüfen hat und ihre Genehmigung nur verweigern
darf, wenn sie gegen (zwingende) Bestimmungen des eidgenössischen oder
kantonalen Rechts oder gegen das Eigentumsrecht Dritter (d.h. gegen die
in Art. 9 Abs. 4 KV enthaltene Eigentumsgarantie; OLGIATI aaO S. 70)
verstossen. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der kantonale
Gesetzgeber den Kleinen Rat hätte ermächtigen wollen, die diesem zu
unterbreitenden Gemeindebauordnungen nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit,
sondern vorbehaltlos auch auf ihre Zweckmässigkeit zu überprüfen, womit
die Autonomie der Gemeinden auf diesem Gebiete praktisch aufgehoben wäre.
Davon, dass Art. 75 BO rechtswidrig wäre, kann offensichtlich nicht
die Rede sein. Die Befugnis der Gemeinde zum Erlass einer Bauordnung
schliesst, wie der Kleine Rat nicht bestreitet, auch das Recht in sich,
den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen und Übergangsbestimmungen zu
erlassen. Dass Art. 75 BO, wonach die zur Zeit des Inkrafttretens durch
den Stadtrat noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften
unterliegen, gegen eine zwingende Vorschrift des eidgenössischen oder
kantonalen Rechts oder gegen die Eigentumsgarantie verstosse, hat der
Kleine Rat nicht behauptet und jedenfalls nicht dargetan. Der Einwand,
Art. 75 BO sei angesichts des Art. 5 BPG nicht nötig, ist auch abgesehen
davon, dass eine unnötige Vorschrift noch nicht rechtswidrig ist,
unbehelflich, da Art. 5 BPG, wie bereits in Erw. 2 ausgeführt wurde, das,
was Art. 75 BO anordnet, nicht regelt, sodass eine Regelung dieser vom
kantonalen Gesetzgeber offen gelassenen Frage durch die Gemeinde geradezu
geboten war. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die individuelle
Bausperre, wozu auch die gesetzwidrige Zurückstellung entscheidungsreifer
Baugesuche gehöre, keine rechtsgleiche Behandlung gewährleiste und zu
Willkür verleite. Art. 75 BO bestimmt keineswegs, dass die Behandlung
eines Baugesuches im Hinblick auf eine geplante Änderung baupolizeilicher
Vorschriften zurückgestellt werden dürfe. Er besagt lediglich, dass die
beim Inkrafttreten der BO noch nicht erledigten Baugesuche nach dem neuen
Recht zu beurteilen sind. Inwiefern dies gegen zwingendes Bundes- oder
kantonales Recht oder gegen die Eigentumsgarantie verstossen sollte, ist
unerfindlich, entspricht eine solche Regelung doch der Verwaltungspraxis im
Kanton Graubünden (BGE 87 I 508 ff.) sowie in den meisten andern Kantonen
(BGE 87 I 510 und dort angeführte Entscheide, 89 I 435 und 483, 90 I 12
Erw. 5 a; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. Aufl. Nr. 41
Bem. II und Nr. 42 Bem. II b).
Indem der Kleine Rat die Genehmigung des Art. 75 BO verweigerte,
obwohl diese Bestimmung gegen keine zwingende Vorschrift des Bundes-
oder kantonalen Rechts verstösst, hat er somit seine Prüfungsbefugnis
offensichtlich überschritten und damit die der Beschwerdeführerin durch
Art. 40 KV gewährleistete Autonomie verletzt.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 1 lit. e des Beschlusses
des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 2. November 1964 aufgehoben.