BGE 91 I 241
91 I 241
39. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1965 i.S. Industrieverband
Grenchen und Konsorten gegen Kanton Solothurn. Regeste
Feriengesetz, Willkür und rechtsungleiche Behandlung, Handels- und
Gewerbefreiheit, Eintreten auf Beschwerde, Art. 4, 31 und 64 BV, sowie
Art. 2 Ueb. Best. BV.
1. Die in § 3 Abs. 2 des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung
von Ferien vom 8. Dezember 1946/25. Oktober 1964 enthaltene Regelung,
wonach allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, nicht als Ferientage
gelten, verstösst nicht gegen Art. 4 und 31 BV (Erw. 4 und 5).
2. Kantonales Recht wegen eines Widerspruches zu noch nicht in
Kraft gesetztem Bundesrecht aufzuheben, ist nicht möglich; sowenig eine
staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass zulässig ist, für den die
erforderliche bundesrätliche Genehmigung verweigert worden ist, sowenig
kann das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem
derartigen Entscheid des Bundesrates vorgreifen (Erw. 6).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
In der Volksabstimmung vom 25. Oktober 1964 wurden verschiedene
Abänderungen des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung von Ferien
vom 8. Dezember 1946 (Ferienge setz, FG) angenommen. § 3 FG lautet nunmehr:
"Die Arbeitnehmer haben pro Dienstjahr auf eine bezahlte Ferienzeit
von mindestens nachstehender Dauer Anspruch:
a) Jugendliche bis zum vollendeten 20. Altersjahr 18 Arbeitstage,
wovon 3 Samstage; Lehrlinge und Lehrtöchter haben für die ganze Lehrzeit
Anspruch auf diese Feriendauer.
b) Mütter, mit denen Kinder bis zum 15. Altersjahr in
Familiengemeinschaft wohnen, ab. 2. Dienstjahr 18 Arbeitstage, wovon
3 Samstage.
c) Alle übrigen Arbeitnehmer bis zu 10 Dienstjahren 12 Arbeitstage,
wovon 2 Samstage, und in den folgenden Dienstjahren 18 Arbeitstage,
wovon 3 Samstage, sofern sie das 30. Altersjahr zurückgelegt haben;
Lehrjahre sind als Dienstjahre anzurechnen.
d) Arbeitnehmer mit 5 Dienstjahren, die das 45. Altersjahr
zurückgelegt haben, 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
e) Arbeitnehmer, die das 50. Altersjahr zurückgelegt haben, 18
Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
f) Arbeitnehmer, die periodisch dauernd Sonntagsarbeit leisten, im
ersten Dienstjahr 12 Arbeitstage, wovon 2 Samstage, und in den folgenden
Dienstjahren 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
Allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als
Ferientage."
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. November 1964 beantragen 15
Industriefirmen und zwei Industriellen-Verbände des Kantons Solothurn,
alle vertreten durch Dr. Jürg Stampfli, Fürsprecher in Grenchen:
1. "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes vom
25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen,
gelten nicht als Ferientage', aufzuheben."
2. (eventuell) "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes
vom 25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien
fallen, gelten nicht als Ferientage', spätestens auf den Zeitpunkt des
Inkrafttretens von OR Art. 341 bis aufzuheben."
Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung
verletze Art. 4 und 31 BV, sowie Art. 64 BV in Verbindung mit Art. 2 der
Übergangsbestimmungen zur BV und Art. 341 bis OR.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten
wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4
BV machen die Beschwerdeführer geltend, Ferien dienten der Erholung,
die ausserordentlichen Ruhetage aber dem Schutz des religiösen oder
patriotischen Gefühls. Nichts stehe im Wege, auch während der Ferien
einen besonderen Feiertag festlich zu begehen. Es seien keine ernsthaften
sachlichen Gründe vorhanden, welche die angefochtene Bestimmung zu
rechtfertigen vermöchten. Sie führe auch zu widersprüchlichen und
grotesken Konsequenzen. Falle der 1. Mai oder der 1. August in die Ferien,
so müsse der Arbeitnehmer am Vormittag zur Arbeit erscheinen, weil ja
nur der Nachmittag frei sei und nach § 3 Abs. 2 FG der Feiertag nicht
als Ferientag angerechnet werden dürfe. Eine solche Ordnung widerspreche
dem Zweck der Ferien und müsse zu Reibereien führen.
a) Zuzugeben ist, dass die Arbeitsruhe an den besonderen Feiertagen
teilweise angeordnet worden ist, um dem Fest einen würdigen Charakter
zu verleihen, Störungen durch Lärm usw. zu vermeiden und dem Bürger
Gelegenheit zur Erbauung zu geben. Richtig ist auch, dass das Bundesgericht
erklärt hat, der 1. August sei nicht in erster Linie zum Feiertag erklärt
worden, damit sich die Arbeitnehmer erholen können (Urteil vom 31. März
1939 i.S. Schild und Lambert, Erw. 3). Gleichzeitig wurde aber im eben
genannten Entscheid ausgeführt, zur würdigen Feier des Tages gehöre die
Lohnzahlung, damit der Arbeitnehmer durch den freien Nachmittag nicht
einen finanziellen Verlust erleide. Sicher gehört weiter zur festlichen
Begehung aller dieser Feiertage auch die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer
die ihm zusätzlich gewährte Freizeit mit seiner Familie verbringen kann
und dass er weder gedanklich noch körperlich von der Arbeit beansprucht
wird. Wenngleich der Hauptzweck öffentlicher Feiertage nicht die Erholung
ist, bildet doch die damit gewonnene Freizeit einen wichtigen, ebenso
entscheidenden Faktor solcher Tage wie die Lohnauszahlung. Der Arbeitnehmer
würde deshalb in seinen Ansprüchen verkürzt, wenn er sich einen Feiertag
auf seine Ferien anrechnen lassen müsste.
Vor Erlass des Feriengesetzes haben gewisse Gesamtarbeitsverträge
die in die Ferien fallenden Feiertage ausdrücklich von der Feriendauer
ausgeschlossen bezw. erklärt, gesetzliche Feiertage dürften nicht für
Ferientage benützt werden (Juristische Kartothek Nr. 861 S. 4 Fussnote
16). Als Vertragsabreden hatten diese Regelungen die Billigung der
Arbeitgeberschaft gefunden. Das baselstädtische Feriengesetz bestimmt in
§ 5, dass die Ferien eine bestimmte Zahl von Werktagen umfassen müssen,
womit die Anrechnung von Feiertagen ausgeschlossen wird (TSCHUDI, Die
Ferien im schweiz. Arbeitsrecht, S. 14). Andere Kantone wie Zürich,
Baselland usw., haben diese Regelung übernommen. RENGGLI (Die neuen
kantonalen Feriengesetze, S. 26) vertritt die Auffassung, selbst ohne
eine besondere Vorschrift, wie sie im angefochtenen § 3 Abs. 2 des
solothurnischen Feriengesetzes enthalten ist, wäre eine Anrechnung der
Feiertage auf die Ferientage ausgeschlossen, weil sonst der Zweck des
Feriengesetzes durch Verlegung der Ferien auf Zeiten mit relativ vielen
Feiertagen (Karfreitag-Ostern, Weihnachten-Neujahr) weitgehend illusorisch
gemacht werden könnte. Ferien sollen dem Arbeitnehmer zusätzliche Zeiten
der Erholung gewähren und nicht durch die für alle Bürger vorgesehenen
Feiertage gekürzt werden. Soweit es sich um bezahlte Feiertage handelt,
würde eine Zusammenlegung bezw. Anrechnung von Ferien- und Feiertagen
auch eine Lohnschmälerung des Arbeitnehmers bewirken.
Auf keinen Fall lässt sich unter diesen Umständen sagen, die
angefochtene Ordnung entbehre jeder vernünftigen Begründung und verstosse
deshalb gegen Art. 4 BV.
b) Dass es widersinnig wäre, die Arbeitnehmer während der Ferien
für einen Vormittag zur Arbeit aufzubieten, lässt sich nicht in Abrede
stellen. Ein solches Vorgehen wäre jedoch ohne Zustimmung beider
Parteien gar nicht zulässig, weil zusammenhängende Ferien gewährt
werden müssen (§§ 3 und 8 Abs. 3 FG). In Wirklichkeit wird sich jedoch
nur selten eine Kollision zwischen Ferientag und freiem Nachmittag des
1. Mai oder 1. August ergeben, weil die Nachmittagsarbeit regelmässig
nicht mehr als die Hälfte der ganzen Tagesarbeitszeit beträgt und der
betreffende Tag daher nach der nicht willkürlichen Auslegung von § 4 der
Vollziehungsverordnung vom 6. Mai 1947 zum Feriengesetz (FV) durch den
Regierungsrat im Verhältnis zum Ferienanspruch als gewöhnlicher Arbeitstag
zu werten ist.
Wie bei einer Kollision zwischen dem Ferienanspruch und einem auf
einen Feriensamstag fallenden Feiertag vorzugehen ist, wurde bereits
angetönt. In Betrieben mit Fünftagewoche stellen sich keine Probleme,
weil der Arbeitnehmer am Samstag ohnehin nicht arbeiten würde und darum
dadurch, dass der Feiertag auf einen Feriensamstag fällt, nicht einen
ihm sonst zustehenden Ruhetag verliert. Bei Betrieben mit Sechstagewoche
wird nach der in § 4 FV enthaltenen Regel darauf abzustellen sein,
ob die Arbeitszeit am Samstag mehr oder weniger als die Hälfte eines
Normalarbeitstages ausmachen würde.
c) Auch mit dem Hinweis darauf, dass im Bezirk Bucheggberg
drei katholische Feiertage nicht als gesetzliche Ruhetage gelten,
lässt sich der Vorwurf der Willkür nicht begründen. Würde darin eine
Rechtsungleichheit liegen, so wäre sie durch das nicht angefochtene
Ruhetagsgesetz begründet worden, nicht durch das Feriengesetz. Abgesehen
davon kann aber von Rechtsungleichheit nicht gesprochen werden, weil mit
dieser Unterscheidung nicht Gleiches verschieden behandelt wird. Nach
den unbestrittenen Ausführungen in der regierungsrätlichen Botschaft zum
Ruhetagsgesetz bilden die betreffenden drei Tage für die grosse Mehrheit
der Bevölkerung des Bezirkes Bucheggberg keine Feiertage, die dort festlich
begangen werden.
d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich auf Schwierigkeiten
aufmerksam, die sich angeblich aus der angefochtenen Bestimmung
ergeben könnten, weil diese es den Vertragsparteien verunmögliche,
Feiertagsansprüche zu verschieben und so in Anpassung an die Gegebenheiten
des jeweiligen Kalenders sogenannte "Brücken" zu bilden. Auch dieser
Einwand vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu begründen, denn wieso
es § 3 Abs. 2 FG den Arbeitgebern verunmöglichen sollte, für einen auf
einen ohnehin arbeitsfreien Tag fallenden Feiertag unter Umständen einen
zusätzlichen freien Tag oder Halbtag zur Überbrückung zu gewähren, ist
nicht ersichtlich. Auf alle Fälle aber ist das Interesse an solchen
doch eher seltenen Sonderregelungen bei weitem nicht so gross wie das
Interesse daran, dass die Ferienansprüche nicht durch Anrechnung von
Feiertagen beeinträchtigt werden.
Erwägung 5
5.- Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend, Art. 31 BV werde
verletzt. Sie verweisen selber auf BGE 86 I 274, wo das Bundesgericht
in Bestätigung der Rechtsprechung erklärt, die Kantone seien befugt,
die Handels- und Gewerbefreiheit zum Schutze der öffentlichen Ordnung,
Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit einzuschränken. Dass in
diesem Rahmen Feriengesetze erlassen werden dürfen, ist seit langem
anerkannt (BGE 58 I 30 Erw. 1 mit Verweisungen). Selbst wenn die
angefochtene Bestimmung zu einer generellen Kumulation der Ferien und
aller gesetzlichen Feiertage führen würde, läge darin keine unzulässige
Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Ferien sind, wie bereits
erwähnt, als zusätzliche Erholung zu gewähren; den Zeitpunkt der Ferien
bestimmt im Rahmen von § 8 FG der Arbeitgeber, wobei die Ferienzeit sicher
in der Mehrzahl der Fälle so angesetzt wird, dass kein Feiertag in sie
fällt. Die Beschwerdeführer gehen von unrichtigen Voraussetzungen aus,
wenn sie behaupten, die in § 3 Abs. 2 FG umschriebene Regelung führe zu
einer Verlängerung der Ferien. Selbst wenn dies aber zuträfe, wäre der
auf diese Weise zustandegekommene Anspruch der Arbeitnehmer auf Freizeit
nicht so gross, dass von einem unzulässigen Eingriff in die Handels-
und Gewerbefreiheit gesprochen werden könnte. Schon heute bestehen in
verschiedenen Kantonen gesetzlich verankerte Ferienansprüche, die ihrem
Umfange nach ungefähr dem entsprechen, was im Kanton Solothurn gemäss
Feriengesetz und Ruhetagsgesetz zusammen an Freizeit zu gewähren ist.
Erwägung 6
6.- Vor allem beruft sich die Beschwerde darauf, dass die angefochtene
Bestimmung Art. 341bis OR und Art. 73 des Bundesgesetzes vom 13. März
1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, AG)
widerspreche und deshalb wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes
hinfällig werde.
a) Die Beschwerdeführer anerkennen, dass der Bundesrat das
Arbeitsgesetz und damit auch Art. 341bis OR bis anhin noch nicht
in Kraft gesetzt hat. Ob die Inkraftsetzung bereits auf Beginn des
Jahres 1966 möglich sein wird, ist gemäss einer Auskunft von Seiten des
Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit fraglich. Kantonales Recht
wegen eines angeblichen Widerspruches zu noch nicht in Kraft gesetzten
Vorschriften des Bundesrechtes aufzuheben, ist ausgeschlossen. Nur wo eine
kantonale Bestimmung mit einer bereits geltenden bundesrechtlichen Norm
kollidiert, wird jene infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes
verdrängt. Zur Zeit kann deshalb der angefochtenen Bestimmung weder
das Arbeitsgesetz noch der darin vorgesehene neue Art. 341bis OR
entgegengehalten werden.
Auf den Eventualantrag der Beschwerde, § 3 Abs. 2 FG "auf den
Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 341bis OR aufzuheben", kann nicht
eingetreten werden. Das Bundesgericht kann sich weder hypothetisch mit
der Frage beschäftigen, wie sich allenfalls später einmal die Rechtslage
darstellen wird, noch präsumieren, dass die Behörden des Kantons Solothurn
zu gegebener Zeit allenfalls kraft Bundesrecht hinfällig gewordene
Bestimmungen anwenden werden.
b) Im übrigen verweist der Regierungsrat mit Recht darauf, dass
Art. 73 Abs. 4 AG den Kantonen vorschreibt, bis zum Inkrafttreten des
Arbeitsgesetzes die aufgehobenen und die weiter geltenden Vorschriften des
kantonalen Rechtes auszuscheiden. Diese Ausscheidung bedarf der Genehmigung
des Bundesrates. Ob die angefochtene Bestimmung vom Kanton Solothurn
unter die aufzuhebenden oder unter die weiter geltenden Vorschriften
eingereiht werden wird, steht noch nicht fest. Der Regierungsrat erklärt,
eine entsprechende Verfügung sei noch nicht erlassen worden, und das
Gegenteil wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Sollte aber der
Kanton Solothurn die umstrittene Bestimmung auch nach Inkrafttreten des
Arbeitsgesetzes anwenden wollen, so wird es Sache des Bundesrates sein,
darüber zu entscheiden, ob er diese Ausscheidung genehmigen wolle oder
nicht. Sowenig eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass
zulässig ist, für den die erforderliche bundesrätliche Genehmigung
verweigert worden ist (BGE 84 I 66 mit Verweisungen), sowenig kann das
Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem derartigen
Entscheid des Bundesrates vorgreifen.
Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, der Regierungsrat habe in
seiner Botschaft vom 11. September 1964 zur Abänderung des Feriengesetzes
auf die neuen Vorschriften des Arbeitsgesetzes Bezug genommen. Es erscheine
daher als fraglich, ob das Verfahren nach Art. 73 Abs. 4 AG noch auf die
angefochtene Bestimmung zur Anwendung gelange, da sich dieses Verfahren
auf bisheriges kantonales Recht beziehe, nicht aber auf neue Bestimmungen,
welche von den Kantonen bereits gestützt auf Art. 341bis OR erlassen worden
seien. - Es ist richtig, dass der Regierungsrat in der genannten Botschaft
auf das neue Arbeitsgesetz und auch auf Art. 341bis OR hingewiesen hat,
offensichtlich aber nur im Sinne einer Orientierung, dass die beantragten
Änderungen des Feriengesetzes mit den arbeitsrechtlichen Tendenzen des
Bundes in Einklang stünden. Dass damit die Abänderung des Feriengesetzes
auf diesen Gesetzesartikel gestützt werden wollte, ist nicht anzunehmen,
denn selbstverständlich kann auch ein kantonaler Gesetzgeber beim
Erlass neuer Bestimmungen nicht Vorschriften des Bundesrechtes als
Grundlage benützen, die noch nicht in Kraft gesetzt sind. Ebensowenig
stellt der erwähnte Hinweis in der regierungsrätlichen Botschaft
eine Ausscheidungsverfügung im Sinne von Art. 73 Abs. 4 AG dar. Die
bundesrätliche Genehmigung lässt sich nicht in der Weise umgehen, dass
ein Kanton noch vor Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes arbeitsrechtliche
Normen erlässt und dabei bereits auf Art. 341bis OR verweist.
c) Auf die Rüge, die angefochtene Bestimmung widerspreche Art. 341bis
Abs. 2 OR und sei deshalb wegen Verletzung von Art. 64 BV und Art. 2 der
Übergangsbestimmungen zur BV aufzuheben, ist daher nicht einzutreten. Damit
erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob den Beschwerdeführern insoweit
auch die Beschwerdelegitimation abzusprechen wäre. Ebenso entfällt
die materielle Überprüfung des Einwandes, die angefochtene Bestimmung
des Feriengesetzes überschreite die den Kantonen mit Art. 341bis OR
gezogenen Grenzen.