BGE 91 II 442
91 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Thorwart
gegen X.
Auftrag zu treuhänderischer Vermögensverwaltung;
Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers; Verjährung. Regeste
1. Anwendbares Recht. Rechtswahl im Prozess. Objektive
Anknüpfung. (Erw. 1.).
2. Unterauftrag (Art. 399 OR) oder unmittelbarer Auftrag? (Erw. 3).
3. Übergang des Eigentums auf den Treuhändler. Fehlen eines
Rechtsgrundes? (Erw. 4).
4. Für den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder
Hinterlegers (Art. 400 Abs. 1, 475 Abs. 1 OR) beginnt die Verjährung
(Art. 127 OR) nicht schon mit der Übergabe der Vermögenswerte an den
Beauftragten bezw. Aufbewahrer, sondern grundsätzlich erst mit der
Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft,
Ablaufs der vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung (Änderung der
Rechtsprechung). Das gilt auch, wenn die Vermögenswerte veruntreut worden
oder abhanden gekommen sind. Voraussetzungen der Verjährung im Falle,
dass der Beklagte behauptet, die anvertrauten Vermögenswerte seien vor
mehr als zehn Jahren zurückgegeben worden, und im Falle, dass eine Rückgabe
festgestelltermassen nicht erfolgt ist. (Erw. 5).
5. Gegenstand und Umfang des Rückerstattungsanspruches (Erw. 6).
Sachverhalt
(Gekürzter Tatbestand)
A.- Ende Januar 1937 übergab Frau Schneidt als Bevollmächtigte des in
Süddeutschland wohnenden Thorwart der Witwe X bei einer Zusammenkunft in
Zürich Fr. 57'364.42 in Geld, damit sie diesen Betrag, den Thorwart vor
dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden sichern wollte,
auf ihren eigenen Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt hinterlege und
für Thorwart verwalte. Frau X, die damals mit dem Engländer Fortlage in
Südfrankreich gelebt haben will, behauptet, Thorwart habe ursprünglich
gewünscht, dass sein Geld auf den Namen Fortlages angelegt werde;
als sie und Fortlage Ende Januar 1937 Frau Schneidt getroffen hätten,
habe Fortlage dann aber zu bedenken gegeben, es wäre zweckmässiger, sie,
die Schweizerbürgerin X, als formelle Depothalterin zu bezeichnen; sie
habe sich damit einverstanden erklärt, und Thorwart habe in der Folge
"diese Unterbeauftragung genehmigt".
Frau X zahlte am 29. Januar 1937 Fr. 4'364.42 auf ein für sie neu
errichtetes Depot-Konto bei der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich ein und
erwarb Wertpapiere im Nennwert von Fr. 53'000.--, die sie am 30. Januar
1937 der gleichen Bank zur Aufbewahrung übergab (Depot Nr. 57'795). Die
Empfangsbescheinigung für den einbezahlten Betrag und die Depotscheine für
die Wertpapiere übermittelte sie Thorwart. Am 27. März 1937 errichtete sie
ein Testament des Inhalts, dass sie ihr "gesamtes Depot bei der Schweiz.
Kreditanstalt Zürich" Frau Schneidt vermache.
Das hinterlegte Vermögen veränderte sich, da Frau X vom 11. Februar
1937 bis 27. Mai 1944 Wertpapiere im Nennwert von zusammen Fr. 11'000.--
hinzukaufte, am 13. Oktober 1937, 22. Mai 1939 und 15. März 1948 Titel
im Nennwert von insgesamt Fr. 3000.-- einlöste, 1941/1942 solche im
Nennwert von Fr. 18'000.-- umtauschte und vom 29. November 1940 bis im
Jahre 1951 Titel im Nennwert von zusammen Fr. 58'500.-- verkaufte. Am
17. März 1951 löste sie die letzten noch verhandenen Wertpapiere im
Nennwert von Fr. 2500.-- ein. Am 14. April 1951 spies sie indessen das
Depot Nr. 57'795 wieder, indem sie der Schweiz. Kreditanstalt ein von
der gleichen Bank ausgestelltes Depositenheft über einen nicht mehr
feststellbaren Betrag sowie Obligationen im Nennwert von Fr. 8000.--
zur Aufbewahrung übergab. Das Depositenheft nahm sie am 6. Mai 1952
zurück. Die Obligationen verkaufte sie in fünf Posten. Nachdem sie am
15. April 1954 den letzten Posten von Fr. 2000.-- verkauft hatte, war das
Depot Nr. 57'795 endgültig aufgehoben. Das am 29. Januar 1937 eröffnete
Depot-Konto wurde in einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkte aufgehoben.
Frau X gibt zu, das ihr anvertraute Vermögen unberechtigterweise
verbraucht zu haben. Die ersten Bezüge will sie auf Veranlassung Fortlages
gemacht haben, der das zum Leben nötige Geld nicht mehr von England nach
Frankreich habe überweisen lassen können. Fortlage starb 1943. Im Oktober
1946 siedelte Frau X nach Zürich über.
Nachdem Thorwart durch den Bericht einer Auskunftei vom 27. Februar
1960 erfahren hatte, dass Frau X in Zürich wohne, suchte er sie am
30. Mai 1961 daselbst auf und verlangte die Rückgabe des anvertrauten
Vermögens. Sie antwortete ihm, das Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt
bestehe nicht mehr. Thorwart soll ihr darauf mit Strafanzeige gedroht
haben. Im Laufe der Unterredung zahlte ihm Frau X Fr. 100.--. Schon in
Briefen an sie vom 13. Juni, 8. Juli und 22. Juli 1961 nahmen er und
seine Ehefrau den Standpunkt ein, sie habe damals monatliche Abzahlungen
von mindestens Fr. 100.-- versprochen. Frau X liess das am 3. August 1961
durch ihren Anwalt bestreiten.
Im Frühjahr 1963 starb Thorwart. Er wurde allein von seiner Ehefrau
beerbt.
B.- Am 14. Juni 1963 liess Frau Thorwart Frau X zur Sühneverhandlung
über das Begehren auf Zahlung von Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai
1961 vor den Friedensrichter laden, und am 24. Oktober 1963 reichte sie
beim Bezirksgericht Zürich mit dem gleichen Begehren Klage ein.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht hat das Obergericht des
Kantons Zürich die Klage am 29. Januar 1965 wegen Verjährung abgewiesen.
C.- Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie
beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 57'364.42 nebst 5%
Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung
der Akten und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den
Schuldvertrag die Rechtsordnung anzuwenden, der sich die Vertragsparteien
durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung das Recht des
Landes, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (BGE 88 II
286 mit Hinweisen, 474; 89 II 216).
Die Vertragsparteien können eine Vereinbarung, wonach sie ihre
Beziehungen einem bestimmten Recht unterstellen (sog. Verweisungsvertrag),
auch noch im Prozess schliessen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter
(BGE 91 II 46 mit Hinweisen, 248 ff.). Entgegen der Auffassung des
Obergerichtes genügt aber dafür nicht, dass sie sich im Prozess auf das
gleiche Recht berufen. Vielmehr setzt die Rechtswahl wie jeder andere
Vertragsschluss voraus, dass beide Parteien das Bewusstsein und den Willen
haben, sich durch ihre Äusserungen zu binden, oder dass doch jede Partei
nach den Grundsätzen von Treu und Glauben annehmen darf, die andere habe
ihre Äusserungen mit diesem Bewusstsein und diesem Willen getan. In diesem
Sinne bedarf es einer bewussten Rechtswahl (BGE 91 II 46 mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich in den kantonalen Rechtsschriften nicht darüber
geäussert, welches Recht den Vertrag zwischen ihrem verstorbenen Ehemann
und der Beklagten beherrsche, auf den sie ihre Forderung in erster
Linie stützt. In der Berufungsbegründung vor Obergericht führte sie
dann aber aus, dem Schlusse des Bezirksgerichtes, wonach schweizerisches
Recht anwendbar sei, pflichte sie bei, wenn auch die vom Bezirksgericht
dafür gegebene Begründung nicht in allen Einzelheiten anerkannt werden
könne; es erübrige sich, auf diesen Punkt näher einzutreten, weil die
Gegenpartei sich ebenfalls für die Anwendung schweizerischen Rechts
ausgesprochen habe. Aus dieser Erklärung durfte die Beklagte nach Treu und
Glauben schliessen, die Klägerin wolle das streitige Rechtsverhältnis nach
schweizerischem Recht beurteilt wissen, gleichgültig welches Recht nach den
Kollissionsnormen anwendbar wäre. Die Beklagte nahm das hierin liegende
Angebot an, indem sie in ihrer Antwort vor dem Obergericht erklärte, die
Klägerin habe im Prozess nie in Abrede gestellt, dass schweizerisches Recht
anwendbar sei, und auch das Bezirksgericht gehe zutreffend hievon aus. Die
bundesrechtlichen Anforderungen an die Rechtswahl sind daher erfüllt.
Schweizerisches Recht wäre übrigens auch anzuwenden, wenn sich die
Parteien nicht dahin geeinigt hätten. Die Beklagte soll von Thorwart
den Auftrag angenommen haben, ihm gehörendes Geld auf ihren Namen
bei einer schweizerischen Bank anzulegen, um es vor dem Zugriff der
nationalsozialistischen deutschen Behörden zu sichern. Nach dem Zweck
des Rechtsgeschäftes war die Schweiz Erfüllungsort. Auftragsverhältnisse
hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes am engsten mit dem
Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu
erfüllen hat (BGE 77 II 93). Auf den Wohnsitz des Beauftragten wurde in
andern Fällen in Übereinstimmung mit dem Kommentar SCHÖNENBERGER/-JÄGGI
(Allg. Einleitung N. 291) nur deshalb abgestellt, weil er mit dem
Erfüllungsort übereinstimmte (BGE 67 II 181, 87 II 273 f.). Der Anwendung
des schweizerischen Rechtes steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte
zur Zeit der Annahme des Auftrages nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte.
Sollte die Forderung der Klägerin darauf zu stützen sein, dass die
Beklagte eine Veruntreuung und damit eine unerlaubte Handlung beging,
so wäre schweizerisches Recht anzuwenden, weil in der Schweiz jedenfalls
der Erfolg eintrat, wenn hier nicht sogar der Ausführungsort lag (BGE 76
II 111, 87 II 115; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, aaO N. 335).
Erwägung 2
2.- Die Beklagte bestreitet die Gläubigereigenschaft der Klägerin mit
Recht nicht mehr. Die Rechte Thorwarts gingen wenn nicht schon durch die
behauptete Abtretung, so jedenfalls durch Erbgang auf die Klägerin über.
Erwägung 3
3.- Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, Thorwart habe
die Vereinbarung über die treuhänderische Verwaltung und Anlegung eines
Fluchtkapitals zunächst ausschliesslich mit Fortlage getroffen und dieser
habe dann die Beklagte gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt formell
als Depothalterin auftreten lassen, ohne sich deswegen der materiellen
Verantwortung zu entschlagen; folglich sei Fortlage der Beauftragte
Thorwarts und die Beklagte nach aussen die Beauftragte Fortlages gewesen.
Das Obergericht lässt offen, ob das zutreffe. Es führt aus, die
Beklagte wäre, wenn ihre Darstellung richtig sein sollte, Unterbeauftragte
Fortlages gewesen und "hätte sich auch in diesem Falle gegenüber den
Ansprüchen der Klägerin direkt zu verantworten (Art. 399 Abs. 3 OR)".
Diese Norm sagt jedoch nicht, der Auftraggeber könne die ihm gegen den
Beauftragten zustehenden Ansprüche unmittelbar gegen den Unterbeauftragten
geltend machen. Art. 399 Abs. 3 OR spricht von den Ansprüchen, die dem
Beauftragten gegen den Unterbeauftragten zustehen, und bestimmt, dass
(auch) der Hauptauftraggeber sie gegen den Unterbeauftragten geltend machen
könne. Der Hauptauftraggeber hat also gegen den Unterbeauftragten nicht
mehr Rechte als der Beauftragte und Unterauftraggeber. Der Unterbeauftragte
kann dem Hauptauftraggeber alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten,
die ihm gegen den Unterauftraggeber zustehen (OSER/-SCHÖNENBERGER, N. 11,
BECKER, N. 7 zu Art. 399 OR). Das hätte im vorliegenden Falle allenfalls
von Bedeutung sein können, wenn die Beklagte Unterbeauftragte Fortlages
gewesen wäre. Sie will nämlich vom anvertrauten Vermögen einen Teil auf
Veranlassung und im Interesse Fortlages verbraucht haben. Es liesse sich
die Auffassung vertreten, der Klägerin ständen insoweit, als Fortlage
die Beklagte zum Verbrauch des Gutes ermächtigte, keine Ansprüche aus
Art. 399 Abs. 3 OR zu, weil Fortlage sie für das auf seine Weisung und
in seinem Interesse verbrauchte Geld nicht haftbar machen konnte. Die
Klägerin hätte insoweit gegen die Beklagte höchstens Ansprüche aus
unerlaubter Handlung (Mittäterschaft oder Gehilfenschaft bei Veruntreuung)
geltend machen können. Ferner würde sich fragen, welchen Einfluss der
Tod Fortlages gemäss Art. 405 OR einerseits auf den Auftrag Thorwarts,
anderseits auf den Unterauftrag Fortlages hatte.
Es erübrigt sich indessen, alle diese Fragen näher zu prüfen; denn die
Beklagte war nicht Unterbeauftragte Fortlages, und zwar selbst dann nicht,
wenn Thorwart zunächst an ihn gelangt und der Vorschlag, die Beklagte
gegenüber der Bank als Hinterlegerin auftreten zu lassen, von Fortlage
ausgegangen sein sollte. Die Fr. 57'364.42 wurden der Beklagten nicht
von diesem, sondern von Frau Schneidt übergeben, die als Beauftragte
und Bevollmächtigte Thorwarts handelte. Die Beklagte übermittelte den
Empfangsschein und die Depotscheine, die ihr die Bank ausstellte, durch
Frau Schneidt an Thorwart. Das übernommene und hinterlegte Vermögen
vermachte sie Frau Schneidt. Aus diesen Tatsachen durfte Thorwart nach
Treu und Glauben schliessen, die Beklagte verpflichte sich unmittelbar
ihm gegenüber. Ob er daneben auch Fortlage als mitbeauftragt erachtete und
erachten durfte, ist unerheblich, da in diesem Falle mit Rücksicht auf den
Zweck des Auftrags nach Treu und Glauben als Parteiwille zu unterstellen
wäre, der Auftrag solle beim Tode des einem Beauftragten für den andern
weitergelten (vgl. BGE 78 II 452).
Die Beklagte hat denn auch im kantonalen Verfahren eingeräumt,
der Auftrag Thorwarts an Fortlage ändere grundsätzlich an der sie
als Unterbeauftragte treffenden Haftung nichts, sondern stelle nur
ihr Verschulden in ein anderes Licht. Das bedeutet, die Beklagte
bekenne sich - vorbehältlich der Einrede der Verjährung und der von ihr
eventuell beantragten Ermässigung der Ersatzpflicht - als Schuldnerin
der eingeklagten Forderung.
Erwägung 4
4.- Die Klägerin macht geltend, die Verjährung könne schon deshalb
nicht eingetreten sein, weil sich die Klage "primär auf Eigentumsrecht
stütze". Gemäss Art. 18 OR komme nichts darauf an, dass die Beklagte sich
nach aussen als Eigentümerin ausgegeben hatte. In Wirklichkeit hätten die
Vertragschliessenden gewollt, dass Thorwart im wirtschaftlichen Sinne
Eigentümer bleibe. Es fehle somit ein Rechtsgrund für den Übergang des
Eigentums auf die Beklagte.
Art. 18 OR verlangt die Beurteilung eines Vertrages nach dem
übereinstimmenden Willen der Vertragschliessenden. Wirklicher Wille
war aber zugegebenermassen, die Beklagte solle nach aussen, also im
Rechtssinne, Eigentümerin werden. Wer Eigentümer ist, beurteilt sich nach
der gegen aussen geltenden Rechtslage, da das Eigentum ein absolutes,
gegenüber iedermann geltendes Recht ist (BGE 73 I 276). Die Abrede,
Thorwart solle im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleiben, hinderte
den Übergang des Eigentums nicht, sondern begründete ein fiduziarisches
Rechtsverhältnis. Ein solches steht einem simulierten nicht gleich (BGE 31
II 109, 71 II 100 u. 168, 72 II 72, 238 u. 282, 78 II 451, 85 II 99). Mit
der Übergabe des Geldes an die Beklagte erlangte Thorwart somit nur einen
obligatorischen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 400 Abs. 1 OR). Dabei
blieb es, als die Beklagte einen Teil des Geldes auf ihren Namen bei der
Schweiz. Kreditanstalt anlegte und mit einem Teil Wertpapiere kaufte. Die
Klägerin behauptet nicht, diese Käufe seien im Namen Thorwarts erfolgt. Das
hätte dem Zwecke, ihn nach aussen nicht in Erscheinung treten zu lassen,
widersprochen. Die Klage geht denn auch auf Zahlung von Geld aus dem
Vermögen der Beklagten; die Klägerin beansprucht nicht das Eigentum an
bestimmten Geldstücken oder Banknoten oder an Forderungen gegen Dritte.
Der eingeklagte Anspruch verjährt nach Art. 127 OR mit dem Ablauf
von zehn Jahren (BGE 81 II 365 f. Erw. 3).
Erwägung 5
5.- Das Obergericht, dem die Beklagte in diesem Punkt im wesentlichen
beistimmt, ist der Meinung, für das Treuhandverhältnis gelte im allgemeinen
Auftragsrecht; die treuhänderische Vermögensverwaltung stehe indes der
Hinterlegung, insbesondere dem depositum irregulare gemäss Art. 481 OR,
sehr nahe und lasse sich davon praktisch kaum unterscheiden; es dränge
sich daher auf, die Frage der Verjährung der daraus fliessenden Ansprüche
nach den für den Hinterlegungsvertrag geltenden Grundsätzen zu behandeln;
gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginne die Verjährung mit der Fälligkeit
der Forderung; da der Hinterleger die hinterlegten Werte jederzeit
zurückverlangen "und damit die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs
herbeiführen" könne, beginne die Verjährung dieses Anspruchs schon im
Zeitpunkte der Hinterlegung, so dass die zehnjährige Verjährungsfrist
im vorliegenden Falle im Januar 1947 abgelaufen sei. Das Obergericht
verweist hiezu auf BGE 78 II 257. Im Sinne einer Hilfsbegründung führt
es aus, nach Auftragsrecht wäre anzunehmen, der Erstattungsanspruch sei
mit jeder im Rahmen des Auftrags liegenden Handlung des Beauftragten neu
entstanden; solche Handlungen seien die Konversionen und Neuanlagen,
nicht dagegen der Rückzug von Vermögenswerten im eigenen Interesse;
die letzte zulässige Verwaltungshandlung der Beklagten sei der Zukauf
vom 27. Mai 1944 oder allenfalls - wenn noch im Zusammenhang mit dem
Treuhandverhältnis erfolgt - die Neuanlage vom 14. April 1951 (vgl. lit
A Abs. 3 hievor), so dass die Verjährung nach Auftragsrecht spätestens
am 14. April 1961 eingetreten wäre.
a) Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass der Erstattungsanspruch
des Auftraggebers aus Art. 400 OR im Falle der treuhänderischen
Vermögensverwaltung jenem des Hinterlegers aus Art. 475 OR gleicht.
Wann für Ansprüche dieser Art die Verjährung beginnt, ist umstritten.
v. TUHR/SIEGWART (§ 80 IV S. 660 f.) und GUHL (Das schweiz. OR,
1. Aufl. 1933 S. 142, 5. Aufl. 1956 S. 248) vertreten die Ansicht, dass
Forderungen, die jederzeit geltend gemacht werden können, insbesondere die
Rückforderung des Verleihers oder Hinterlegers nach Art. 310 bezw. 475 OR,
sofort fällig sind und daher gemäss Art. 130 Abs. 1 OR mit ihrer Entstehung
zu verjähren beginnen.
Dieser Auffassung folgte das Bundesgericht in BGE 78 II 257 und
90 II 432/34, wo es sich um Ansprüche auf den Gegenwert hinterlegter,
vom Aufbewahrer eingelöster Obligationen bezw. auf Herausgabe eines vom
Generalbevollmächtigten des Klägers eingezogenen Geldbetrages handelte.
BECKER gelangt praktisch zum gleichen Ergebnis wie v. TUHR und
GUHL, indem er "unbefristete Ansprüche, die zur Fälligkeit keiner
Kündigung bedürfen, sondern deren Fälligkeit einfach vom Willen des
Gläubigers abhängt", den kündbaren Forderungen gleichstellt, für welche
die Verjährung nach Art. 130 Abs. 2 OR mit dem Tage beginnt, auf den die
Kündigung zulässig ist (2. Aufl. 1941, N. 1 zu Art. 130 OR).
Von der Regel, dass der Rückgabeanspruch des Hinterlegers im Zeitpunkte
der Hinterlegung zu verjähren beginnt, macht GUHL eine Ausnahme, indem er
die Verjährung bei dem - nach seiner Auffassung regelmässig die sichere
Aufbewahrung und Verwaltung der Einlage bezweckenden - Sparkassegeschäft
erst beginnen lässt, wenn der Gläubiger die Rückzahlung fordert oder die
Schuldnerin sie anbietet (4. Aufl. 1948 S. 229, 5. Aufl. S. 249).
M. WIDMER (Die rechtliche Natur des Sparkassavertrages ...,
Berner Diss. 1951, S. 55 ff.) verlegt den Beginn der Verjährung des
vertraglichen Rückgabeanspruchs nicht bloss für das Sparkassegeschäft,
sondern allgemein für den Hinterlegungsvertrag auf den Zeitpunkt, in
welchem die eine oder andere Partei durch das Verlangen der Rückgabe
bezw. Rücknahme den Vertrag auflöst.
GAUTSCHI ist der Meinung, der Erstattungsanspruch des Auftraggebers
aus Art. 400 OR verjähre nicht, solange der Beauftragte (z.B. der
Vermögensverwalter) in richtiger Ausführung des Auftrags handle;
die Verjährung beginne erst mit der Erhebung dieses Anspruchs; jede
Ausführungshandlung unterbreche sie (Auftrag und Geschäftsführung in der
Schweiz, 1953, S. 179; Kommentar, N. 20 b, 45 c und d zu Art. 400 OR).
b) Beim Auftrag zur Verwaltung eines Vermögens und bei der
Hinterlegung von Vermögenswerten zur Verwahrung hat der Beauftragte
bezw. Verwahrer in erster Linie für die Erhaltung des Vermögens zu
sorgen. Die Pflicht zur Rückerstattung entsteht hier erst bei Beendigung
des Vertragsverhältnisses. Wenn das Gesetz vorsieht, der Auftraggeber
oder Hinterleger könne die Rückerstattung jederzeit verlangen (Art. 400
Abs. 1, Art. 475 Abs. 1 OR), so bedeutet das in Wirklichkeit, dass
er jederzeit die Möglichkeit hat, den Verwaltungsauftrag bezw. den
Hinterlegungsvertrag aufzuheben (was nach Art. 404 OR für den Auftrag
allgemein gilt) und damit den Rückerstattungsanspruch entstehen zu
lassen. Solange der Vertrag dauert und der Beauftragte oder Verwahrer
folglich die vertragliche Verwaltungs- bezw. Verwahrungspflicht auszuüben
hat, besteht die Rückerstattungspflicht noch nicht, da die Erfüllung der
erwähnten Pflichten und die Rückerstattung der Werte, die Gegenstand jener
Pflichten sind, sich gegenseitig ausschliessen. Es verhält sich bei solchen
Verträgen anders als z.B. beim Darlehen, wo die Rückerstattungspflicht
des Borgers als dessen Hauptpflicht von Anfang an besteht (Art. 312 OR).
Vor seiner Entstehung kann der Rückerstattungsanspruch des
Auftraggebers oder Hinterlegers nicht zu verjähren beginnen. Die
Verjährung dieses Anspruchs beginnt demnach erst mit der Beendigung des
Vertragsverhältnisses infolge gegenseitiger Übereinkunft, Ablaufs der
vereinbarten Dauer, Widerrufs oder Kündigung, die ihn auslöst.
Art. 130 Abs. 2 OR steht dieser Lösung nicht entgegen. Er gilt für
Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit
von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers (Kündigung, avertissement,
disdetta) abhängt, also namentlich für Darlehen ohne zum voraus bestimmten
Rückzahlungstermin, die innerhalb der vereinbarten oder der gesetzlichen
Kündigungsfrist zurückzuzahlen sind oder gemäss Vertrag auf beliebige
Aufforderung hin verfallen (vgl. Art. 318 OR). Der Rückerstattungsanspruch
des Auftraggebers oder Hinterlegers gehört nicht zu diesen Forderungen,
da nicht bloss seine Fälligkeit, sondern auch seine Entstehung von der
infolge Kündigung oder aus einem andern Grund eintretenden Beendigung
des Vertragsverhältnisses abhängt.
Die Annahme, dass der Anspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers
auf Rückerstattung der dem andern Teil zur treuhänderischen Verwaltung
oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte schon mit deren Übergabe
entstehe und zu verjähren beginne, ist im übrigen auch wegen ihrer Folgen
abzulehnen. Der Zweck des Geschäftes kann fordern, dass der Beauftragte
oder Verwahrer die ihm obliegende Tätigkeit während sehr langer Zeit
ausübt und dies tut, ohne dem Auftraggeber bezw. Hinterleger periodisch
Rechenschaft abzulegen oder ihm sonst irgendwelche Mitteilungen zu
machen, in denen eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1
OR erblickt werden könnte. Solche Mitteilungen sind zudem bei nicht
berufsmässiger Vermögensverwaltung und -verwahrung nicht üblich. Begänne
die Verjährung dennoch schon mit der Übergabe der Vermögenswerte, so
könnte der Beauftragte oder Verwahrer diese Werte in derartigen Fällen
nach Ablauf von zehn Jahren seit der Übergabe in Missachtung der für
eine längere Dauer übernommenen Vertragspflichten für sich behalten. Um
das zu verhindern, müsste der Auftraggeber oder Hinterleger vor Ablauf
dieser Frist eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Massnahme
ergreifen, was er in solchen Fällen oft nicht tun kann, ohne den Zweck des
Geschäftes und sich selbst zu gefährden. Die Annahme, dass die Verjährung
des Rückerstattungsanspruchs mit der Übergabe der Vermögenswerte beginne,
hätte also stossende Folgen.
c) Der Umstand, dass der Beauftragte oder Verwahrer die ihm
übergebenen Vermögenswerte veruntreut oder dass sie ihm abhanden kommen,
bewirkt nicht ohne weiteres die Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der
Beauftragte oder Verwahrer kann es nur dadurch beenden, dass er gegenüber
dem Auftraggeber bezw. Hinterleger ausdrücklich oder durch schlüssiges
Verhalten den Willen äussert, es aufzuheben. Auf diesen Willen lässt
unter Umständen die Mitteilung schliessen, dass die zu verwaltenden
oder zu verwahrenden Werte nicht mehr in seinen Händen sind. Solange
der Beauftragte oder Verwahrer dagegen ihr Fehlen verschweigt und den
Auftraggeber bezw. Hinterleger im Glauben lässt, er setze die Verwaltung
bezw. Verwahrung fort, dauert das Vertragsverhältnis unter Vorbehalt der
Beendigung infolge Übereinkunft, Zeitablaufs oder einseitiger Aufhebung
durch den andern Teil weiter. Die Pflicht, für die Erhaltung des Vermögens
zu sorgen, bleibt als Pflicht zur Wiederbeschaffung der nicht mehr
vorhandenen Werte bestehen und kommt, wenn eine solche Wiederbeschaffung
erfolgt, wieder voll zur Geltung. Ausserdem bleibt der Beauftragte oder
Verwahrer verpflichtet, dem andern Teil Rechenschaft abzulegen. Ein
Anspruch, der verjähren kann, entsteht auch im Falle der Veruntreuung
oder des Abhandenkommens der zur Verwaltung oder Verwahrung übergebenen
Vermögenswerte erst, wenn das Vertragsverhältnis aus einem der erwähnten
Gründe zu Ende geht. Der Auftraggeber oder Hinterleger hat erst von da
an gegen den Beauftragten bezw. Verwahrer einen fälligen vertraglichen
Anspruch auf Rückzahlung der übergebenen Geldsumme oder - wenn diese für
Rechnung des Auftraggebers oder Hinterlegers in Wertschriften anzulegen war
oder solche zur Verwaltung oder Verwahrung übergeben wurden - auf Ersatz
des Wertes der fehlenden Titel. Dieser Anspruch wird mit seiner Entstehung
fällig, so dass die zehnjährige Frist für seine Verjährung vom erwähnten
Zeitpunkte, d.h. von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an läuft.
d) Zumal wenn der Vertragsabschluss weit zurückliegt und keine feste
Vertragsdauer vereinbart wurde, kann es vorkommen, dass streitig und nicht
mehr abklärbar ist, ob und wann das Vertragsverhältnis beendigt worden
und ob im Anschluss daran die Rückerstattung erfolgt sei. Es ist hier
namentlich an die Möglichkeit zu denken, dass der vom Auftraggeber oder
Hinterleger (oder einem Erben) auf Rückerstattung belangte Beauftragte
oder Verwahrer behauptet, er habe das ihm anvertraute Gut vor mehr als
zehn Jahren zurückgegeben, könne das aber nach so langer Zeit nicht
mehr beweisen, oder dass die Klage sich gegen einen Erben richtet, der
erklärt, er wisse von der Sache nichts Bestimmtes und finde darüber im
Nachlass des Beauftragten oder Verwahrers keine Belege, müsse aber nach
den Umständen annehmen, sein Rechtsvorgänger habe das Gut vor mehr als
zehn Jahren zurückerstattet. In solchen Fällen kann für den Beginn
der Verjährung nicht massgebend sein, wann das Vertragsverhältnis
nach der Darstellung der klagenden Partei endigte, d.h. wann diese
das dem Prozess vorausgegangene Rückerstattungsbegehren stellte. Ein
wesentlicher Zweck der Verjährung (namentlich der langfristigen) besteht
nämlich gerade darin, Beklagte zu schützen, welche die bereits erfolgte
Tilgung ihrer Schuld infolge Zeitablaufs nicht mehr zu beweisen vermögen
(vgl. BECKER, N. 6 der Vorbem. zu Art. 127-142 OR; ENNECCERUS/NIPPERDEY,
Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, 15. Auflage 1960, §
230 S. 1399 mit Anm. 1; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil
français, VII, 2. Aufl. 1954, no 1325 S. 735). Es soll vermieden werden,
dass der Schuldner, um der Gefahr der Doppelzahlung zu entgehen, seine
Belege während unbegrenzter Zeit behalten muss (BGE 90 II 438). Das
Gesetz schreibt sogar den zur Buchführung verpflichteten Personen die
Aufbewahrung der Belege - offenbar im Hinblick auf Art. 127 OR - nur für
zehn Jahre vor (Art. 962 Abs. 2 OR). Wenn der auf Rückerstattung Belangte
behauptet, er oder sein Rechtsvorgänger habe die fraglichen Vermögenswerte
vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, und die klagende Partei das nicht
zu widerlegen vermag, muss die Verjährungseinrede des Beklagten folglich
geschützt werden. Der erwähnte Zweck der Verjährung würde sonst vereitelt.
Anders verhält es sich dagegen, wenn feststeht, dass die anvertrauten
Vermögenswerte nicht zurückgegeben wurden. In einem solchen Falle
kann der Beklagte mit der Einrede der Verjährung nur durchdringen,
wenn er nachweist, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses
und damit die Entstehung des Rückerstattungsanspruches mehr als zehn
Jahre zurückliegen, und wenn keine Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe
(Art. 134/35 OR) eingetreten sind, die den Ablauf der dadurch in Gang
gesetzten Verjährungsfrist verhindert hätten.
Soweit der bisherigen Rechtsprechung eine andere Auffassung zugrunde
liegt, ist daran nicht festzuhalten.
e) Im vorliegenden Falle gibt die Beklagte zu, das anvertraute Gut
nicht zurückgegeben zu haben (während die als Erbin des Beauftragten
belangte Notarswitwe im Falle BGE 90 II 428 ff. die Rückgabe behauptet,
aber nicht zu beweisen vermocht hatte). Dass das Vertragsverhältnis
infolge Ablaufs einer vereinbarten Dauer, Übereinkunft oder Kündigung
mehr als zehn Jahre vor Einleitung der Klage zu Ende gegangen sei, hat
sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen. Es dauerte seinem Zwecke
nach mindestens bis zum Ende der nationalsozialistischen Herrschaft und
bestand hernach, da zunächst weder die eine noch die andere Partei den
Willen äusserte, es aufzuheben, für unbestimmte Zeit weiter, bis Thorwart
am 30. Mai 1961 die Rückgabe verlangte. Zur Zeit der Klageeinleitung
(14. Juni 1963) war der Rückerstattungsanspruch also noch nicht verjährt.
Erwägung 6
6.- Man kann sich fragen, ob nach dem Sinne des Vertrages die
übergebene Geldsumme zurückzuerstatten ist oder ob die Beklagte
das empfangene Geld zwar nicht im Namen Thorwarts (vgl. Erwägung 4
Abs. 2 hievor), aber für seine Rechnung in Wertschriften anzulegen
hatte, woraus sich ergäbe, dass der Rückerstattungsanspruch diese
Wertschriften bezw., da sie nicht mehr vorhanden sind, ihren Wert zum
Gegenstand hätte. Der Umstand, dass die Beklagte ihren Auftraggeber durch
Zustellung der Depotscheine für die gekauften Titel über die erfolgte
Anlage unterrichtete, spricht eher für die zweite Annahme. Die Frage
kann indes offen bleiben; denn die Beklagte behauptet nicht, der Wert
der nicht mehr vorhandenen Papiere mache infolge von Kursverlusten,
für die sie nicht verantwortlich gemacht werden könne, weniger als den
ihr übergebenen Betrag von Fr. 57'364.42 aus, und die Klägerin behauptet
ihrerseits keinen Mehrwert (und belangt die Beklagte auch nicht auf Ersatz
der Erträgnisse der gekauften Titel).
Vom Betrage von Fr. 57'364.42, den die Beklagte hienach so oder so
zu erstatten hat, sind die Fr. 100.-- abzuziehen, die Thorwart am 30. Mai
1961 zurückerhielt. Die Beklagte schuldet somit noch Fr. 57'264.42.
Dieser Betragist, wie verlangt, vom 30. Mai 1961 an zu verzinsen,
da die Beklagte an diesem Tage zur Zahlung aufgefordert wurde.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. Januar 1965 aufgehoben und die
Beklagte verurteilt wird, der Klägerin Fr. 57'264.42 nebst 5% Zins seit 30.
Mai 1961 zu zahlen. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.