BGE 91 II 313
91 II 313
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Sessler &
Cie. AG gegen Verein Schweiz. Rauchtabakfabrikanten. Regeste
Art. 4 KG. Unzulässige Behinderung des Wettbewerbs?
1. Zeitlicher Geltungsbereich des KG (Erw. 1).
2. Die in Art. 4 KG als Beispiele genannten Massnahmen (Bezugs-
und Liefersperren usw.) sind wie sonstige Vorkehren eines Kartells gegen
Dritte nur unzulässig, wenn sie auf eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs
abzielen und diesen tatsächlich in erheblichem Masse behindern oder zu
behindern geeignet sind (Erw. 2, 3).
3. Beim Entscheid darüber, ob die Behinderung erheblich sei, ist
massgebend, wie sich die streitige Massnahme auf die wirtschaftliche
Tätigkeit des betroffenen Dritten in ihrer Gesamtheit auswirkt. Fall
einer Benachteiligung in den Preisen (Kürzung des Grossistenrabatts),
welche die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Dritten nicht erheblich
beeinträchtigt (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die Jean Sessler & Cie. AG (Sessler AG) in Biel betreibt seit
langem den Grosshandel mit Tabakwaren. Sie hat das Alleinverkaufsrecht
für die von Widmer & Co. in Hasle auf Grund einer Lizenz der Firma J. &
A. C. van Rossem in Rotterdam hergestellten Zwartendijk-Pfeifentabake.
Der Verein Schweizerischer Rauchtabakfabrikanten, dem die
Mehrzahl der schweizerischen Hersteller von Rauchtabaken bekannter
Marken angehört, bezweckt nach seinen Statuten u.a. "die Regelung der
Verkaufsbedingungen unter den Fabrikanten, zwischen den Fabrikanten,
Grossisten und Detaillisten, sowie die Festsetzung obligatorischer
Verkaufspreise". Auf den vom Verein festgesetzten "Fabrikantenpreisen"
geniessen die Grosshändler einen Rabatt, den sie zum Teil an die
Kleinhändler weitergeben. Für die Sessler AG betrug dieser Rabatt ab
1. Oktober 1958 9%.
B.- Durch Rundschreiben vom 17. Dezember 1958 teilte der Verein den
Grosshändlern mit, er habe am 11. Dezember 1958 beschlossen, den Rabatt
der Firmen, "die Eigenmarken oder Lizenzeigenmarken im Engroshandel
vertreiben", um 1/2% zu kürzen, und zwar unabhängig davon, ob die
Hersteller der betreffenden Tabake dem Verein angehören oder nicht;
als Eigenmarken und Lizenzeigenmarken betrachte er "Pakettabake mit
Markencharakter, die für einzelne Wiederverkäufer bestimmt sind".
Da die Sessler AG auf den Grosshandel mit Zwartendijk-Tabaken (und
gewissen weitern als Eigenmarken geltenden Tabaken) nicht verzichtete,
trat die Rabattkürzung ihr gegenüber am 1. Juli in Kraft.
C.- Am 13. Juli 1960 leitete die Sessler AG gegen den Verein
beim Appellationshof des Kantons Bern Klage auf Feststellung der
Widerrechtlichkeit des Beschlusses vom 11. Dezember 1958 und auf
Schadenersatz ein. Die Klagebegehren lauten in ihrer endgültigen Fassung
vom 3. Juni 1964:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten
vom 11.12.1958, wonach die Rabatte denjenigen Grossisten, die Lizenz-
oder Eigenmarken führen, um 1/2 % gekürzt wurden, unzulässig und
rechtswidrig sei.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr.
10'462.85 zu bezahlen nebst Zins zu 5 %
a) von Fr. 2'326.05 seit 1.7. 1960,
b) von Fr. 2'191.70 seit 1.7.1961,
c) von Fr. 2'179.15 seit 1.7. 1962,
d) von Fr. 2'093.70 seit 1.7.1963,
e) von Fr. 1'672.25 ab Urteilsdatum."
Der Appellationshof befragte die Parteien und holte beim
Büchersachverständigen Dr. M. Röthlisberger ein Gutachten ein. Mit Urteil
vom 30. September 1964 wies er die Klage ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Der
Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1962 über Kartelle und ähnliche
Organisationen (KG) hat nicht rückwirkende Kraft (BGE 90 II 505, 91 II 31
E. 1). Soweit sich die Schadenersatzansprüche der Klägerin auf Tatsachen
stützen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (15. Februar 1964)
eingetreten sind, beurteilen sie sich daher nach dem frühern Rechte. Für
die Schadenersatzansprüche, die auf später eingetretenen Tatsachen
beruhen, und für den Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des
Beschlusses vom 11. Dezember 1958, der gegenüber der Klägerin heute noch
angewendet wird, ist dagegen das KG massgebend.
Erwägung 2
2.- Art. 4 Abs. 1 KG bestimmt:
"Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb
ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden sollen,
wie Bezugs- und Liefersperren, Sperren von Arbeitskräften, Benachteiligung
in den Preisen und Bezugsbedingungen oder gegen bestimmte Wettbewerber
gerichtete Preisunterbietungen, sind unter Vorbehalt der Ausnahmen des
Artikels 5 unzulässig."
Der Beschluss des beklagten Vereins vom 11. Dezember 1958, den die
Klägerin anficht, ist unstreitig eine Vorkehr eines Kartells, durch welche
Dritte (nämlich die Rauchtabak-Grosshändler, die auf ihre Eigenmarken
nicht verzichten) in den Preisen benachteiligt werden. Solche Massnahmen
sind nach Art. 4 Abs. 1 KG grundsätzlich unzulässig, wenn die betroffenen
Dritten dadurch "vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung
erheblich behindert werden sollen".
Der Umstand, dass Art. 4 Abs. 1 KG in der deutschen und italienischen
Fassung zunächst eine Definition der grundsätzlich unzulässigen Vorkehren
aufstellt ("Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb
ausgeschlossen. .. werden sollen", "i provvedimenti presi da un cartello
per escludere i terzi dalla concorrenza. ..") und erst im Anschluss
hieran bestimmte Kampfmassnahmen (Bezugssperren usw.) als Beispiele
anführt, könnte freilich zur Annahme verleiten, es handle sich dabei um
Massnahmen, die nach der Auffassung des Gesetzgebers ohne weiteres unter
die vorausgehende Definition fallen; die als Beispiele genannten Massnahmen
seien daher unter Vorbehalt des Artikels 5 stets unzulässig. So ist Art. 4
Abs. 1 KG jedoch nicht gemeint. Gemäss einer am 15./16. Januar 1959 in der
Expertenkommission vorgebrachten Anregung (Protokoll der 5. Tagung S. 21)
setzten die Entwürfe vom Frühjahr 1959 (20. Februar, 10. und 24. März
und 29. April 1959) die Aufzählung der Beispiele zwischen den Ausdruck
"Vorkehren eines Kartells" und den die Voraussetzungen der Unzulässigkeit
solcher Vorkehren umschreibenden Relativsatz, um entsprechend der
einhelligen Auffassung der Kommission klarzustellen, dass auch die als
Beispiele genannten Massnahmen nur unzulässig sind, wenn die erwähnten
Voraussetzungen zutreffen. Indem die spätern Entwürfe und das Gesetz
die Umschreibung dieser Voraussetzungen der Aufzählung der Beispiele
voranstellten, bezweckten sie keine sachliche Änderung. Der Botschaft des
Bundesrates vom 18. September 1961, auf welche bei den parlamentarischen
Beratungen in diesem Punkte verwiesen wurde (Sten. Bull. StR 1962 S. 198),
liegt die Auffassung zugrunde, Kartellmassnahmen jeder Art seien nur dann
unzulässig, wenn sie die in Art. 4 Abs. 1 umschriebenen Voraussetzungen
erfüllen (vgl. Botschaft S. 28 = BBl 1961 II 580, Ziff. 3). Art. 4
Abs. 1 KG ist also im Sinne der französischen Fassung auszulegen, die
diese Auffassung klar zum Ausdruck bringt, indem sie sagt: "Les mesures
prises par un cartel, telles que l'interdiction d'acheter et de livrer
des marchandises, ..., sont illicites, sous réserve des exceptions prévues
à l'article 5, lorsqu'elles visent à écarter des tiers de la concurrence
ou à les entraver notablement dans l'exercice de celle-ci."
Erwägung 3
3.- Bei der Umschreibung der grundsätzlich unzulässigen Vorkehren eines
Kartells stellt Art. 4 Abs. 1 KG nach dem Wortlaut aller drei Fassungen
einzig auf den Zweck der fraglichen Massnahmen ab (Vorkehren, die ...
sollen; les mesures ..., lorsqu'elles visent à ...; i provvedimenti presi
per ...). Daraus könnte geschlossen werden, Art. 4 Abs. 1 KG erfasse
Massnahmen, die in der Absicht ergriffen werden, Dritte vom Wettbewerb
auszuschliessen oder in dessen Ausübung erheblich zu behindern, selbst
dann, wenn sie diese Wirkung tatsächlich weder erzielen noch zu erzielen
geeignet sind. Die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Vorschrift sowie
der Zusammenhang, in dem sie steht, verbieten jedoch eine solche Auslagung.
a) Bei der Ausarbeitung des Art. 4 Abs. 1 KG bestand stets Einigkeit
darüber, dass diese Bestimmung nur Massnahmen treffen soll, die den
Wettbewerb tatsächlich behindern (oder zu behindern geeignet sind).
Die bereits erwähnten Entwürfe vom Frühjahr 1959 und auch noch diejenigen
vom 20. Oktober und 2. November 1960 bezeichneten dementsprechend
als unzulässig die Vorkehren, durch welche Dritte vom Wettbewerb
ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden. Mit
der im Entwurf des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 29. Dezember
1960, im bundesrätlichen Entwurfvom 18. September 1961 und im Gesetz (wie
schon in mehreren Entwürfen des Jahres 1958) enthaltenen Wendung "werden
sollen" wollte man nicht das Erfordernis der Wirksamkeit der ergriffenen
Massnahmen preisgeben, sondern nur zum Ausdruck bringen, dass nicht jedes
Verhalten, das einem Konkurrenten hinderlich ist bezw. ihn benachteiligt,
eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne des Gesetzes darstellt, sondern
dass es sich um Vorkehren handeln muss, die auf eine Beeinträchtigung
des Wettbewerbs abzielen (vgl. hiezu die Bemerkungen des Bundesamtes
für Industrie, Gewerbe und Arbeit zum Entwurf vom 8. August 1958, S. 24
Ziff. 7, den Bericht der Expertenkommission vom April 1959, S. 19, und
die bundesrätliche Botschaft, S. 28 - BBl 1961 II 580, Ziff. 3).
b) Art. 4 KG will das Persönlichkeitsrecht der von Kartellmassnahmen
betroffenen Dritten auf freie wirtschaftliche Betätigung schützen
(Botschaft S. 26 = BBl 1961 II 578, Ziff. 4, wo auf BGE 86 II 365
ff. hingewiesen wird; BGE 90 II 513). Das Zivilrecht, dem Art. 4 KG
angehört (vgl. die Überschrift vor Art. 4-16), schützt nicht gegen
den untauglichen Versuch einer Rechtsverletzung. Vorkehren, die eine
Wettbewerbsbehinderung zwar bezwecken, aber nicht zu bewirken vermögen,
werden daher von Art. 4 KG nicht erfasst.
c) Der gleiche Schluss ergibt sich auch aus dem Zusammenhang zwischen
Art. 4 KG einerseits und Art. 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 KG anderseits. Nach
Art. 2 Abs. 1 fallen unter den Kartellbegriff nur Verträge, Beschlüsse
und Abreden, die mittels gemeinsamer Beschränkung des Wettbewerbs
"den Markt für bestimmte Waren oder Leistungen beeinflussen oder zu
beeinflussen geeignet sind", und Art. 6 Abs. 1, der die aus einer
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung fliessenden Ansprüche regelt,
gewährt diese Ansprüche nur demjenigen, der durch eine solche Massnahme
"geschädigt oder gefährdet wird". Eine Massnahme gegen einen Dritten, die
eine Wettbewerbsbehinderung weder bewirkt noch zu bewirken vermag, stellt
kein Mittel der Marktbeeinflussung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 dar und gibt
dem Dritten, den sie treffen soll, nach Art. 6 Abs. 1 kein Klagerecht,
da sie ihn weder schädigt noch gefährdet. Massnahmen, die den Markt nicht
zu beeinflussen vermögen und kein Klagerecht begründen, können nicht als
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG unzulässige Vorkehren eines Kartells gelten.
Diese Bestimmung trifft also nur Kartellmassnahmen, die Dritte im
Wettbewerb tatsächlich behindern oder zu behindern geeignet sind, und
zwar muss es sich nach dem Wortlaut und dem Sinne des Gesetzes um eine
erhebliche Behinderung handeln (vgl. BGE 90 II 513, wo die im Schrifttum
gegen dieses Erfordernis erhobenen Einwendungen widerlegt wurden, und
SCHÜRMANN, Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen, S. 70).
Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten
des KG. Der Entscheid BGE 86 II 365 ff. erklärte den Boykott als
grundsätzlich widerrechtlich, weil er das Persönlichkeitsrecht auf freie
wirtschaftliche Betätigung verletzt (S. 377). Eine Massnahme, welche die
Freiheit des Entscheidens und Handelns auf wirtschaftlichem Gebiete nicht
in erheblichem Masse beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen geeignet ist,
bedeutet keine Verletzung dieses Persönlichkeitsrechtes.
Erwägung 4
4.- Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, bezweckt die
angefochtene Massnahme des Beklagten, die Eigenmarken und Lizenzeigenmarken
der Tabakwaren-Grosshändler "zum Verschwinden zu bringen", d.h. bestimmte
Konkurrenzerzeugnisse vom Markte zu verdrängen. Es handelt sich also
zweifellos um eine Massnahme, die auf eine Beschränkung des Wettbewerbs
abzielt.
Bei Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Massnahme die Klägerin
in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere oder zu behindern
geeignet sei, sind nicht bloss die Auswirkungen dieser Massnahme auf einen
einzelnen Geschäftszweig der Klägerin (den Handel mit Rauchtabaken) in
Betracht zu ziehen, wie die Klägerin dies tun möchte. Es kommt vielmehr
darauf an, wie sich die Massnahme auf die wirtschaftliche Tätigkeit der
Klägerin in ihrer Gesamtheit auswirkt; denn Gegenstand des gesetzlichen
Schutzes ist nach dem neuen wie nach dem frühern Recht die wirtschaftliche
Freiheit der von Kartellmassnahmen betroffenen Personen als solcher.
Nach dem Gutachten, dem die Vorinstanz gefolgt ist, erzielte die
Klägerin im Durchschnitt der Geschäftsjahre 1961/62 und 1962/63 folgende
Umsätze und Bruttogewinne:
Umsatz Bruttogewinn
Schweizer Stumpen und Zigarren Fr. 1'250,000 6,83%
Zigaretten Fr. 8'650,000 6,54%
Schweizer Rauchtabake Fr. 430'000 5,77%
Zwartendijk-Tabake Fr. 150'000 20,70%
Andere Lizenzmarken und eigene
Importe Fr. 50'000 ca. 15,00%
Fremde Importe Fr. 105'000 ca. 7-8%
Der gesamte Umsatz belief sich also im Jahresdurchschnitt auf Fr.
10'635,000, der Bruttogewinn auf rund Fr. 720'000.
Die vom Beklagten verfügte Kürzung des Rabattes auf den schweizerischen
Rauchtabaken verursachte der Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben
in den erwähnten Geschäftsjahren eine Einbusse von durchschnittlich
Fr. 2136.-- oder rund Fr. 2150.--, entsprechend 1/2% von Fr. 430'000.--
(durchschnittliche Einbusse in den 5 Geschäftsjahren, auf welche die
Klage sich bezieht: Fr. 10 462. -: 5 = Fr. 2092.--).
Die durchschnittliche Einbusse beläuft sich also auf bloss 3 é
des gesamten Bruttogewinns. Dass eine so unbedeutende Schmälerung des
Bruttogewinnes die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Klägerin erheblich
zu beeinträchtigen vermöge, kann selbst dann nicht angenommen werden,
wenn man den Begriff "erheblich" sehr weit fasst, d.h. jede nicht ganz
geringfügige Behinderung darunter zieht.
Hieran ändert nichts, dass der Handel mit Rauchtabaken angesichts
der verhältnismässig niedrigen Bruttogewinnspanne von 5,77%, die der
Klägerin nach erfolgter Rabattkürzung verbleibt, gemäss dem Gutachten nicht
"selbsttragend" ist, sondern der Klägerin einen Verlust bringt. Massgebend
ist eben nicht das Ergebnis dieses einzelnen Geschäftszweiges, sondern die
Auswirkung der streitigen Massnahme auf die gesamte Geschäftstätigkeit
der Klägerin, und diese Auswirkung bleibt trotz dem an und für sich
unbefriedigenden Ergebnis des Rauchtabakhandels ganz geringfügig. Im
übrigen wird die Einbusse, welche die Klägerin infolge der ihr wegen
des Handels mit Eigenmarken auferlegten Rabattkürzung im Geschäft mit
schweizerischen Rauchtabaken erleidet, reichlich durch die bedeutenden
Gewinnmöglichkeiten aufgewogen, die ihr der Handel mit ihren Eigenmarken
bietet.
Die angefochtene Massnahme ist demnach weder nach dem neuen noch nach
dem frühern Rechte widerrechtlich und vermag folglich die eingeklagten
Ansprüche nicht zu begründen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes
des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 30. September 1964, bestätigt.