BGE 91 II 291
91 II 291
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Hedinglinger gegen
Gerschwiler & Co. AG Regeste
Miete einer Baumaschine (Bagger) mit Bedienungsmann. Haftung
des Mieters für eine in erster Linie vom Bedienungsmann verursachte
Beschädigung der Maschine (Art. 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 261 Abs.1 und 272
Abs. 1 und 2 OR). Bemessung des Schadenersatzes (Art. 99 Abs. 3 und 43
Abs. 1 OR).
Sachverhalt
A.- Hedinger, der in Speicherschwendi einen Aushub zu besorgen hatte,
ersuchte die A. Gerschwiler & Co. AG am 14. Februar 1961 telephonisch, ihm
einen Raupenbagger zu vermieten. Die Gerschwiler AG erklärte sich bereit,
diesem Gesuch zu den üblichen Bedingungen zu entsprechen und Hedinger
zugleich einen Baggerführer zur Verfügung zu stellen. Ihr Angebot, den
Bagger nach Speicherschwendi zu überführen, lehnte Hedinger ab mit der
Begründung, er habe bereits Jakob Fehr's Erben in St. Gallen beauftragt,
den Bagger abzuholen.
Gleichentags erschien der von Fehr's Erben mit dieser Aufgabe
betraute Chauffeur Preisig bei der Gerschwiler AG mit einem Lastwagen,
dem ein Hedinger gehörender Tiefgangwagen angehängt war. Der von der
Gerschwiler AG gestellte Baggerführer Humbel verlud den Bagger auf dieses
Fahrzeug und nahm hierauf neben Preisig im Führerstand des Lastwagens
Platz. Bei der anschliessenden Fahrt nach St. Gallen kam der Bagger auf
dem Tiefgangwagen ins Rutschen, was Preisig und Humbel nicht merkten,
und stürzte schliesslich auf die rechte Strassenseite. Er wurde dabei
erheblich beschädigt.
B.- Am 25. Oktober 1963 klagte die Gerschwiler AG beim Handelsgericht
des Kantons St. Gallen gegen Hedinger auf Schadenersatz im Betrage von
Fr. 9'223.40. Der Beklagte verkündete Fehr's Erben den Streit. Diese
unterstützten als Nebenintervenienten seinen Antrag auf Abweisung der
Klage.
Mit Urteil vom 7. Januar 1965 sprach das Handelsgericht der Klägerin
den eingeklagten Betrag nebst 5% Zins seit 29. Oktober 1963 zu.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Klägerin
beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Streitberufenen haben am Berufungsverfahren nicht teilgenommen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Handelsgericht hat angenommen, der Vertrag der Parteien
sei ein Mietvertrag; die Abreden über den Transport des Baggers und die
Überlassung eines Bedienungsmannes änderten hieran nichts; der Beklagte
habe die Pflicht verletzt, den Mietgegenstand unter Vorbehalt der aus
dem vertragsgemässen Gebrauch sich ergebenden Abnützung in dem Zustande
zurückzugeben, in dem er ihn erhalten habe (Art. 271 OR); er hafte daher
für den hieraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweise, dass ihm
keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 OR); das Verladen des Baggers
habe bereits zu den ihn als Mieter treffenden Obliegenheiten gehört;
der Baggerführer Humbel habe dabei als seine Hilfsperson gehandelt; er
habe also für das Verhalten Humbels einzustehen und hafte für den durch
die Art des Verladens verursachten Schaden (Art. 101 OR), wenn er nicht
nachweisen könne, dass beim Verladen alle nach den Umständen gebotene
Sorgfalt angewendet worden sei; diesen Beweis vermöge er nicht zu leisten;
er habe übrigens auch für das Verhalten des Chauffeurs Preisig einzustehen,
der ebenfalls als seine Hilfsperson gewirkt habe und verpflichtet gewesen
sei, sich über die gehörige Verankerung des Baggers auf dem Tiefgangwagen
zu vergewissern.
Der Beklagte wendet ein, sein Vertrag mit der Klägerin sei ein
Werkvertrag, weil mit dem Bagger eine Baugrube erstellt werden sollte;
die Klägerin habe also den am Bagger, ihrem Werkzeug, entstandenen Schaden
selbst zu tragen, zumal einer ihrer Angestellten daran schuld sei; beim
Transport des Baggers, den Fehr's Erben in seinem Auftrag ausführten,
sei der Beklagte Frachtführer gewesen; als solcher könne er jedoch für
den eingetretenen Schaden nicht belangt werden, weil die Klägerin für
die richtige Verladung des Baggers verantwortlich sei und allfällige
Ersatzansprüche aus Frachtvertrag gemäss Art. 454 OR verjährt wären.
Als Frachtführer kann der Beklagte schon deshalb nicht gelten, weil
ihm kein Frachtlohn (Art. 440 OR) versprochen wurde und die Pflicht zur
Zahlung eines solchen auch nicht etwa aus den Umständen hervorging.
Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass das Ausheben der
Baugrube, wofür der Beklagte den Bagger und den Baggerführer der Klägerin
verwenden wollte, Gegenstand eines Werkvertrages zwischen den Parteien
sei. Die Klägerin hat nicht die Herstellung dieser Grube übernommen,
sondern dem Beklagten nur eine Maschine und einen Angestellten für diese
Arbeit zur Verfügung gestellt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt,
schuldete der Beklagte der Klägerin hiefür nach der übereinstimmenden
Meinung der Parteien ein Entgelt nach Massgabe der üblichen Ansätze. Es
handelt sich also jedenfalls insoweit, als die Überlassung des Baggers
als solchen in Frage steht, unzweifelhaft um eine Miete (Art. 253 OR).
Erwägung 2
2.- Für den Fall, dass kein Werkvertrag angenommen wird,
macht der Beklagte geltend, es gehe entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht an, von einem Mietvertrag zu sprechen, bei dem
die Arbeitsleistung nur untergeordnete Bedeutung im Sinne einer
Nebenleistung habe; die Überlassung des Baggers und die Stellung
eines Bedienungsmannes seien in diesem Falle vielmehr zwei einander
bedingende und zusammen zu erbringende Hauptleistungen; daraus ergebe
sich, dass ein sog. Kombinationsvertrag vorliege, d.h. "ein Mietvertrag
verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag"; für jede Hauptleistung
seien die darauf zutreffenden Vorschriften des Gesetzes massgebend;
der Dienstverschaffungsvertrag unterliege als Vertrag eigener Art den
allgemeinen Bestimmungen des OR; er habe die Klägerin verpflichtet,
dafür zu sorgen, dass die zu verschaffenden Dienste einwandfrei geleistet
werden; diese Pflicht habe sie nicht richtig erfüllt, da der Baggerführer,
für dessen Verhalten sie nach Art. 101 OR einzustehen habe, den Bagger
nicht fachgerecht verladen habe; den hieraus entstandenen Schaden habe
sie selber zu tragen.
Es kann offen bleiben, ob das Stellen des Baggerführers nur eine
untergeordnete, die Natur des Rechtsverhältnisses nicht beeinflussende
Nebenleistung der Klägerin als Vermieterin sei (vgl. das Urteil vom
2. Juni 1953 i.S. Schmid & Cie. gegen Vereinigte Bauunternehmungen GmbH,
wo die entgeltliche Überlassung eines Krans samt einem Kranführer bei
Beurteilung der Folgen einer vom Kranführer verursachten Beschädigung
des Krans ausschliesslich als Miete behandelt wurde), oder ob darin eine
nicht nach Mietrecht, sondern nach andern Vorschriften zu beurteilende
Hauptleistung im Rahmen eines gemischten Vertrages liege; denn beide
Auffassungen führen zum gleichen Ergebnis.
a) Der Mieter ist verpflichtet, beim Gebrauch der gemieteten Sache mit
aller Sorgfalt zu verfahren und sie auf den Schluss des Mietverhältnisses
unter Vorbehalt der aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebenden
Abnützung oder Veränderung in dem Zustande zurückzugeben, in dem er sie
erhalten hat (Art. 261 Abs. 1, 271 Abs. 1 und 2 OR). Wird die Mietsache
nach ihrer Übergabe an den Mieter in einem die normale Abnützung
oder Veränderung übersteigenden Masse beschädigt und dem Vermieter in
diesem verschlechterten Zustande zurückgegeben, so haftet der Mieter dem
Vermieter nach Art. 97 OR für den daraus entstehenden Schaden, sofern er
nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt, d.h. dass
er alle ihm zuzumutende Sorgfalt angewendet hat. Für das Verhalten einer
Hilfsperson, deren er sich beim Gebrauch der Mietsache bedient, hat er
nach Art. 101 OR einzustehen, wie wenn es sein eigenes wäre (BGE 90 II
21 mit Hinweisen).
War das Stellen des Baggerführers eine blosse Nebenleistung der
Klägerin als Vermieterin des Baggers, so stand der Baggerführer von der
Übergabe des Baggers an wie dieser selber unter der Verfügungsmacht des
Beklagten. Er hatte dessen Weisungen zu befolgen. Der Beklagte bediente
sich seiner zur Erfüllung der Pflichten und zur Ausübung der Rechte aus
dem Mietvertrag. Der Baggerführer war also von der Übergabe des Baggers
an eine Hilfsperson des Beklagten als Mieters. Daran ändert nichts,
dass er nicht zu diesem, sondern zur Klägerin in einem Dienstverhältnis
stand (vgl. BGE 77 II 149). Der Beklagte haftet daher unter der erwähnten
Voraussetzung gemäss Art. 101 OR für den Schaden, den der Baggerführer
nach Übergabe des Baggers in Ausübung seiner Verrichtungen der Klägerin
verursachte, wenn er nicht darzutun vermag, dass der Baggerführer alle
Sorgfalt anwendete, die von ihm selber zu erwarten war (BGE 70 II 221).
b) Gleich verhält es sich, wenn man das Stellen eines Baggerführers
als eine der Überlassung des Baggers gleichgeordnete Leistung betrachtet
und annimmt, es sei Gegenstand eines mit der Miete des Baggers verbundenen
Dienstverschaffungsvertrages. Wer sich verpflichtet, einem andern für
bestimmte Arbeiten gegen Entgelt einen seiner Angestellten zur Verfügung
zu stellen, haftet dem andern grundsätzlich nur für die gehörige Erfüllung
dieser Pflicht, d.h. dafür, dass er einen für die fragliche Tätigkeit
geeigneten Angestellten abordnet. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte,
wie die Vorinstanz feststellt, der Klägerin nicht vorgeworfen, der
Baggerführer Humbel habe sich für die ihm zugedachte Arbeit nicht geeignet,
was sie hätte wissen sollen. Der Beklagte hat auch nicht etwa behauptet,
die Klägerin habe für die Güte der von Humbel zu leistenden Arbeit durch
eine besondere Abrede die Gewähr übernommen. Daher lässt sich nicht sagen,
die Klägerin habe auf Grund des behaupteten Dienstverschaffungsvertrages
für das Verhalten Humbels einzustehen und müsse aus diesem Grunde den
von Humbel an ihrem Bagger verursachten Schaden selber tragen.
Der Beklagte glaubt freilich, dieser Schluss ergebe sich aus Art. 101
OR, der sich bei Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages "eindeutig
gegen die Klägerin" richte. Die Klägerin hatte sichjedoch gegenüber
dem Beklagten nicht verpflichtet, die Baggerarbeit auszuführen,
sondern nur, ihm mit dem Bagger einen Baggerführer zur Verfügung
zu stellen. Humbel war also nach der Übergabe des Baggers nicht als
Hilfsperson der Klägerin tätig, deren sich diese zur Erfüllung einer
ihr obliegenden Vertragspflicht bedient hätte (vgl. das Urteil vom
7. Juli 1954 i.S. Tuileries-Briqueteries SA gegen Lavillat, wo das
Bundesgericht es ablehnte, den damaligen Beklagten auf Grund von Art.
101 OR für Schaden haften zu lassen, den ein von ihm der Klägerin
gegen Entgelt zur Verfügung gestellter Chauffeur an deren Lastwagen
verursacht hatte). Vielmehr war Humbel von der Übergabe des Baggers an
auch bei Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages eine Hilfsperson des
Beklagten, unter dessen Oberleitung er gemäss verbindlicher Feststellung
der Vorinstanz zu arbeiten hatte.
Erwägung 3
3.- Die Parteien unterstellten die Miete des Baggers den für solche
Geschäfte üblichen Bedingungen. Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise festgestellt hat, gehört nach der Praxis im Baugewerbe
bei derartigen Geschäften, die verhältnismässig häufig sind, mangels
abweichender Abrede schon das Verladen des Baggers zu den Obliegenheiten
des Mieters. Die Übergabe der Mietsache, zu welcher der Vermieter nach
Art. 254 Abs. 1 OR verpflichtet ist, erschöpft sich in Fällen dieser Art
also im Bereitstellen der Maschine zum Verladen. Der Baggerführer Humbel
handelte folglich schon beim Verladen und beim anschliessenden Transport
des Baggers der Klägerin als Hilfsperson des Beklagten.
Das gleiche gilt für den Lastwagenführer Preisig, dessen sich der
Beklagte für die Überführung des gemieteten Baggers auf den Bauplatz
bediente. War das Verladen auch in erster Linie Sache des Baggerführers,
so hatte sich Preisig, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die im
Transportgewerbe herrschenden Anschauungen ausgeführt hat, als Führer
des Lastenzugs doch wenigstens zu vergewissern, ob der Bagger auf dem
Tiefgangwagen gehörig befestigt sei.
Für Schäden, die auf das Verhalten Humbels und Preisigs beim Verladen
und beim Transport des Baggers zurückzuführen sind, ist also gemäss
Art. 101 OR der Beklagte haftbar, wenn er nicht zu beweisen vermag, dass
diese seine Hilfspersonen bei ihren Verrichtungen die Sorgfalt walten
liessen, zu der er selber verpflichtet war.
Unter Vorbehalt des Nachweises, dass ihm keinerlei Verschulden zur
Last fällt (Art. 97 OR), haftet der Beklagte auch für den Schaden, der
infolge mangelnder Eignung oder mangelhaften Zustandes des von ihm für
den Transport zur Verfügung gestellten Tiefgangwagens entstanden ist.
Den ihm hienach obliegenden Beweis, dass bei der Vorbereitung und
bei der Durchführung des Transportes in jeder Beziehung die gebotene
Sogfalt angewendet wurde, hat der Beklagte nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz nicht erbracht. Gegen diese Annahme
wendet er vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Er bestreitet seine
Schadenersatzpflicht im wesentlichen nur noch mit dem bereits widerlegten
Einwand, für das fehlerhafte Verhalten des Baggerführers habe die Klägerin
einzustehen.
Der Beklagte ist deshalb für den eingetretenen Schaden, dessen Höhe
nicht streitig ist, grundsätzlich haftbar.
Erwägung 4
4.- Gemäss Art. 99 Abs. 3 OR finden die Bestimmungen über das Mass
der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten
entsprechende Anwendung. Der Schadenersatz, den der Beklagte der Klägerin
schuldet, bemisst sich daher nach Art. 43/44 OR.
Art und Grösse des Ersatzes bestimmt nach Art. 43 Abs. 1 OR der
Richter, der dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu
würdigen hat. Indem Art. 44 OR bestimmte Umstände als Herabsetzungsgründe
nennt, regelt er die Frage, welche Umstände bei der Bemessung des
Schadenersatzes in Betracht fallen, nicht abschliessend. Vielmehr können
auch andere Umstände eine Milderung der Ersatzpflicht rechtfertigen. Der
Richter hat hierüber nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (Art. 4
ZGB). Eine nach dieser Richtlinie zu beurteilende Ermessensfrage ist auch
die Berücksichtigung des Verschuldens.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Grad des Verschuldens nur dann
zu einer Ermässigung der Ersatzpflicht führen, wenn dem Schädiger bloss
leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 53 II 430, 59 II 370, 80 III
61, 82 II 31 und 534, 87 II 375, 89 I 496 f.). Diese Voraussetzung ist
hier nicht erfüllt. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
wurde für den Transport des Baggers ein Tiefgangwagen bereitgestellt
und verwendet, dessen Brücke nur teilweise mit Brettern belegt war, so
dass die eisernen Raupen des Baggers stellenweise auf die Eisenbalken
der Ladebrücke zu liegen kamen. Auf den vorhandenen Brettern lag
zudem gefrorene Erde. Wenn es sich überhaupt verantworten liess, den
Tiefgangwagen in diesem Zustande zu verwenden, so drängte es sich auf, den
Bagger mit ganz besonderer Sorgfalt zu befestigen. Humbel tat das nicht,
und Preisig unterliess es, diesen gemäss Feststellung der Vorinstanz
erkennbaren Mangel zu beanstanden und auf eine bessere Befestigung zu
dringen. Nach dem Einschwenken in die Strasse, auf welcher der Unfall sich
ereignete, versäumte es Humbel zudem, sich nach dem Bagger umzusehen,
obwohl die Fahrbahn eine erhebliche Wölbung aufwies, was die Gefahr des
Abrutschens offensichtlich verstärkte. Die Sorgfalt, für die der Beklagte
einzustehen hat, wurde also in mehrfacher Hinsicht gröblich vernachlässigt.
b) Dass der Baggerführer Humbel, dessen fehlerhaftes Verhalten die
Hauptursache des Schadens ist, die für das Verladen und die Überwachung
des Transports des Baggers erforderlichen Fachkenntnisse und Fähigkeiten
besass, vermag den Beklagten von seiner Haftung aus Art. 101 OR nicht
zu befreien (vgl. BGE 70 II 221 oben). Der Umstand, dass der Beklagte
von Humbel eine sorgfältige Behandlung des Baggers erwarten durfte, ist
für sich allein auch kein genügender Grund für eine Ermässigung seiner
Ersatzpflicht.
Die Ermässigung rechtfertigt sich dagegen, weil es die Klägerin war,
die ihm Humbel für die in Frage stehenden Verrichtungen gegen Entgelt zur
Verfügung stellte. Es ist recht und billig, dass die Klägerin einen Teil
des Schadens, den der von ihr gestellte Baggerführer an ihrer Maschine
schuldhaft verursachte, selber zu tragen hat, auch wenn sie mit einem
derartigen Versagen Humbels nicht zu rechnen hatte. Bei Würdigung aller
Umstände erscheint eine Herabsetzung des Schadenersatzes auf zwei Drittel
des Schadens als angemessen.
Erwägung 5
5.- Da die Streitberufenen des teilweise unterliegenden Beklagten
am Berufungsverfahren nicht teilgenommen haben, sind ihnen für dieses
Verfahren keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 69 Abs. 2 BZP in Verbindung
mit Art. 40 OG).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das
Urteil des Handelsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Januar 1965
aufgehoben und der Beklagte unter Abweisung der Mehrforderung der Klägerin
verurteilt wird, der Klägerin Fr. 6'148.90 nebst 5% Zins seit 29. Oktober
1963 zu bezahlen.