BGE 90 II 92
90 II 92
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Mai 1964 i.S. Diethelm gegen
Schaeppi & Söhne. Regeste
Mäklervertrag (Art. 412 ff. OR).
1. Der Mäkler, der zum Abschluss des Vertrags mit dem Dritten
nur durch den Nachweis der Gelegenheit hiezu beigetragen hat, kann den
Mäklerlohn nur beanspruchen, wenn er beweist, dass seine Aufgabe sich
auf diesen Nachweis beschränkte. (Erw. 2, 3).
2. Umkehr der Beweislast wegen Bestehens einer Übung, wonach sich
der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um den
Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen hat? Voraussetzungen, unter denen
eine solche Übung beachtlich wäre. (Erw. 4).
3. Inhalt der Abmachungen der Parteien. Notwendigkeit einer Einigung
darüber, welche Tätigkeit (Nachweis einer Gelegenheitoder Vermittlung des
Vertragsabschlusses) der Mäkler entfalten muss, um den Lohn zu verdienen.
Äusserung des Willens durch schlüssiges Verhalten. Möglichkeit, nach
Leistung des Nachweises einer Gelegenheit zu vereinbaren, dass der
versprochene Lohn, falls der Vertrag mit dem Dritten zustande kommt,
als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. (Erw. 5-8).
4. Herabsetzung des Mäklerlohns nach Art. 417 OR? (Erw.11).
Sachverhalt
A.- Diethelm meldete sich im Jahre 1958 bei der Firma Schaeppi
Grundstücke (heute: Schaeppi & Söhne) in Zürich als Interessent für den
Kauf einer Liegenschaft am Zürichsee, vorzugsweise am rechten Ufer. In
der Folge zeigte ihm diese Firma verschiedene Liegenschaften, die ihm
nicht passten. Am 15. Juni 1961 teilte ihr Prokurist Bergsma ihm auf
der Rückfahrt von einer Besichtigung in Horgen mit, in Küsnacht sei
eine sehr schöne Liegenschaft zu verkaufen, doch habe in diesem Falle
der Käufer die Provision von 3% zu zahlen. Diethelm erklärte sich damit
einverstanden. Hierauf fuhr Bergsma mit ihm nach Küsnacht. Dort zeigte
er ihm die Liegenschaft und stellte ihn dem Eigentümer Dr. Brunner vor,
mit dem die beiden sich eine Viertelstunde unterhielten. Von Diethelm am
22. Juni 1961 telephonisch ersucht, die Kaufsverhandlungen mit Dr. Brunner
zu führen, antwortete Bergsma, er könne dies nicht tun, weil Dr. Brunner
mit dem Käufer persönlich zu verhandeln wünsche. Diethelm wandte sich
hierauf an Dr. Brunner und konnte durch längere Verhandlungen erreichen,
dass dieser ihm am 22. Dezember 1961 ein Baugrundstück von 2921 m2 zum
Preise von Fr. 1'022,350. - (Fr. 350.-- pro m2) verkaufte.
B.- Die Klage, mit welcher die Firma Schaeppi & Söhne von Diethelm
einen Mäklerlohn von 3% der Kaufsumme oder Fr. 30'670.50 nebst 5% Zins
seit 12. März 1962 forderte, wurde vom Bezirksgericht Zürich für den
Betrag von Fr. 20'447.-- nebst Zins geschützt. Das Obergericht des Kantons
Zürich, an das beide Parteien appellierten, hat sie mit Urteil vom 22.
November 1963 im vollen Betrage gutgeheissen.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell
den Mäklerlohn nach Art. 417 OR herabzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler nach Art. 412 Abs. 1
OR den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse
eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu
vermitteln. Der Mäklerlohn ist nach Art. 413 Abs. 1 OR verdient, sobald der
Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Mäklers zustande
gekommen ist.
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, dass die Klägerin dem
Beklagten auf Grund eines Provisionsversprechens die Gelegenheit zum
Abschluss eines Kaufvertrags über eine seinen Wünschen entsprechende
Liegenschaft nachgewiesen hat und dass der Vertrag zwischen dem
Beklagten und Dr. Brunner infolge dieses Nachweises (und der darauf
folgenden Verhandlungen) zustande gekommen ist. Anderseits steht fest,
dass die Klägerin auf den Entschluss Dr. Brunners, die Liegenschaft
dem Beklagten zu verkaufen, nicht eingewirkt, sondern die Führung der
Verhandlungen mit Dr. Brunner ganz dem Beklagten überlassen und somit den
Vertragsabschluss im Sinne von Art. 412/413 OR nicht vermittelt hat. Der
Prozessausgang hängt also davon ab, ob der Nachweis der Kaufgelegenheit
zusammen mit dem darauf zurückzuführenden Vertragsabschluss genügt, um den
Anspruch der Klägerin auf einen Mäklerlohn zu begründen, oder ob hiefür
ausserdem erforderlich gewesen wäre, dass die Klägerin den Abschluss des
Kaufvertrages im angegebenen Sinne vermittelt hätte.
Erwägung 2
2.- Für sich allein genommen, könnte Art. 413 Abs. 1 OR nach seinem
Wortlaut bedeuten, mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien,
wie sie nach Art. 19 OR vorbehalten bleibt, sei der Mäklerlohn beim
Zustandekommen des Vertrags infolge der Tätigkeit des Mäklers stets
verdient, gleichgültig, ob dieser nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluss
nachgewiesen oder ihn vermittelt habe. Wäre die erwähnte Bestimmung in
diesem Sinne auszulegen, so hätte der Auftraggeber, der geltend machen
will, er schulde den Lohn nur bei Vermittlung des Vertragsabschlusses,
eine dahingehende Vereinbarung nachzuweisen. Im Falle des Misslingens
dieses Beweises hätte er den Lohn auch dann zu zahlen, wenn der Mäkler
nur durch den Nachweis der Gelegenheit dazu beitrug, dass der Vertrag
zustande kam. Diese Auffassung vertreten der Sache nach BECKER (N. 5 zu
Art. 412 OR) und GAUTSCHI (N. 3 c der Vorbem. zu Art. 412 ff. OR, S. 95/96,
und N. 1a zu Art. 412 OR, S. 101/102; vgl. auch N. 15 b S. 142/143).
Art. 413 OR ist jedoch im Zusammenhang mit Art. 412 OR zu
lesen. Diese Bestimmung, die den Begriff des Mäklervertrags umschreibt,
unterscheidet wie § 652 des deutschen BGB, dem der schweizerische
Gesetzgeber bei Erlass von Art. 412 ff. OR im wesentlichen gefolgt ist
(BBl 1909 III 753), zwei Grundformen der Mäklerei: die Nachweis- und die
Vermittlungsmäklerei. Auf diese beiden Vertragsarten nimmt Art. 413 OR
Bezug, indem er bestimmt, der Mäklerlohn sei verdient, sobald der Vertrag
"infolge des Nachweises oder der Vermittlung" des Mäklers zustande gekommen
ist. Je nachdem, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäklerei vereinbart wurde,
muss folglich der Vertragsabschluss dem Nachweis oder der Vermittlung
des Mäklers zu verdanken sein, wenn dieser Anspruch auf den Lohn haben
soll. Entsprechendes gilt, wenn dem Mäkler eine zwischen dem blossen
Nachweis und der Vermittlung liegende Tätigkeit (z.B. das Zuführen eines
Interessenten) aufgetragen wurde. Der Mäklerlohn wird also nur geschuldet,
wenn das Zustandekommen des Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der
Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart wurde, entfaltet
hat (in diesem Sinne REICHEL, Die Mäklerprovision, München 1913, S.
122/123; OSER/SCHÖNENBERGER N. 21 zu Art. 413 in Verbindung mit N. 13-18 zu
Art. 412 OR; STAUDINGER, 11. Aufl. 1958, N. 1 und 35 Abs. 1 zu § 652 BGB;
RGR-KOMMENTAR, 11. Aufl. 1959, N. 5 zu § 652 und N. 1 S. 668 zu § 653 BGB).
Eine gesetzliche Auslegungsregel, wonach mangels einer abweichenden
Vereinbarung blosse Nachweis- oder Zuführungsmäklerei als abgemacht zu
gelten hätte, besteht nicht. Will der Mäkler den Lohn fordern, obwohl er
den Vertragsabschluss nicht vermittelt, sondern nur die Gelegenheit dazu
nachgewiesen oder seinem Auftraggeber den Vertragspartner zugeführt hat,
so obliegt ihm folglich nach Art. 8 ZGB der Beweis, dass sich seine
Aufgabe auf den Nachweis oder das Zuführen beschränkte, m.a.W. dass
ihm der Lohn für diese Art der Mäklertätigkeit versprochen war. Diese
Verteilung der Beweislast entspricht nicht nur der aus Art. 412 und 413
OR sich ergebenden Regelung der Voraussetzungen des Anspruchs auf den
Mäklerlohn, sondern wird auch dadurch gerechtfertigt, dass der Mäkler in
der Regel ein Berufsmann ist, der wenigstens in den Grundlinien auch die
rechtliche Seite seiner Tätigkeit kennen soll, so dass eher ihm als dem
Auftraggeber zuzumuten ist, die Frage der Art seiner Aufgabe zur Sprache
zu bringen und sich (z.B. durch ein Bestätigungsschreiben) den Beweis
der getroffenen Abmachungen zu sichern.
Erwägung 3
3.- Zu Unrecht glaubt GAUTSCHI (N. 3 c der Vorbem. zu Art. 412 ff. OR),
seine abweichende Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen
zu können. In BGE 84 II 521 ff. hat das Bundesgericht zwar u.a. erklärt,
der Lohnanspruch des Mäklers unterliege einer einzigen Bedingung:
dass das Geschäft dank der Tätigkeit des Mäklers abgeschlossen wird;
der Auftraggeber schulde den vereinbarten Lohn grundsätzlich infolge der
Tatsache, dass er aus dem Ergebnis der Tätigkeit des Mäklers Nutzen zieht
(S. 525); der Mäkler verpflichte sich nicht zu bestimmten, im voraus
festgelegten Handlungen, sondern zur Ausübung einer Tätigkeit, die auf
ein bestimmtes Ziel, nämlich darauf gerichtet ist, dem Auftraggeber einen
Interessenten anzugeben oder die Verhandlungen als Vermittler zu führen; es
stehe dem Mäkler frei, seine Tätigkeit nach seinem Gutfinden einzurichten
und die ihm geeignet scheinenden Mittel zu verwenden (S. 527). In
jenem Falle war aber nicht zu entscheiden, ob die Tätigkeit, die der
Mäkler entfaltet hatte, ihrer Art nach geeignet sei, den Lohnanspruch zu
begründen. Vielmehr war unbestritten, dass der Mäklerlohn grundsätzlich
schon dann geschuldet war, wenn der Vertragsabschluss mit dem Angebot,
das der Mäkler dem Käufer gemacht hatte, zusammenhing. Streitig war ausser
diesem Zusammenhang nur, welche Folgen die Tatsache habe, dass der Mäkler
dem Auftraggeber von diesem (ihm gegenüber abgelehnten) Angebot keine
Kenntnis gegeben hatte. Die wiedergegebenen Erwägungen dienten lediglich
dazu, die Auffassung zu widerlegen, dass der Lohnanspruch des Mäklers von
der Genehmigung seiner Handlungen durch den Auftraggeber abhänge und dass
der Mäkler diesen in jedem Falle über alle von ihm unternommenen Schritte
zu unterrichten habe. Der Nachweis eines Interessenten und die Führung der
Verhandlungen wurden in diesen Erwägungen nicht gleichgestellt, sondern als
zwei verschiedene Aufgaben erwähnt. Aus dem angeführten Entscheide lässt
sich daher nicht ableiten, nach der Auffassung des Bundesgerichts sei der
Mäklerlohn mangels einer abweichenden Vereinbarung ohne Rücksicht auf die
Art der Tätigkeit des Mäklers immer dann geschuldet, wenn zwischen dieser
Tätigkeit und dem Vertragsabschluss mit dem Dritten ein (psychologischer)
Kausalzusammenhang besteht. Ebensowenig erlauben die andern von GAUTSCHI
(aaO) angerufenen Bundesgerichtsurteile (BGE 36 II 15/16, 46 II 394 ff., 57
II 194, 62 II 343 f., 69 II 106 ff., 72 II 89 und 422, 76 II 149 und 382,
87 II 141) einen solchen Schluss. Aus BGE 40 II 527 Erw. 4 ff., 69 II 107
und 72 II 89 ergibt sich im Gegenteil, dass das Bundesgericht schon bisher
von der Annahme ausgegangen ist, der Anspruch auf den Mäklerlohn hänge
davon ab, dass der Vertrag mit dem Dritten infolge einer Tätigkeit des
Mäklers von der Art, wie sie vereinbart worden war, zustande gekommen ist.
a) Im Falle BGE 40 II 527 ff. war streitig, welche Tätigkeit der Kläger
als Mäkler entfaltet haben müsse, um den vereinbarten Lohn beanspruchen zu
können. Die Vorinstanz hatte angenommen, der Kläger habe mit der Zuführung
eines Käufers (und gewissen Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss)
seinen vertraglichen Obliegenheiten genügt, weil die Beklagte eine
Verpflichtung des Käufers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses
nicht bewiesen habe. Das Bundesgericht erklärte, dieser Standpunkt
beruhe auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast; nicht die
Beklagte als Auftraggeberin, sondern der Kläger als Beauftragter sei
beweispflichtig; er müsse dartun, dass er auftragsgemäss gehandelt habe
und daher forderungsberechtigt sei, dass also ein Auftrag des Inhalts
vorgelegen habe und ausgeführt worden sei, wie er die Grundlage des
eingeklagten Provisionsanspruchs bildet (S. 528). Es kam zum Schlusse,
die Klage wäre gutzuheissen, wenn sich die vertraglichen Pflichten des
Klägers auf den Nachweis eines Käufers beschränkt hätten; dass es sich so
verhalten habe, sei freilich nicht erstellt; eine nähere Prüfung dieses
Punktes erübrige sich indessen, weil aus den Akten hervorgehe, dass die
Tätigkeit des Klägers diejenige eines blossen Nachweismäklers übersteige
und als solche eines Vermittlungsmäklers angesehen werden müsse, so dass
der Kläger auch von diesem Gesichtspunkt aus provisionsberechtigt sei
(S. 529 f.). In diesen Erwägungen kommt klar zum Ausdruck, dass der
Mäkler den Lohn beanspruchen kann, wenn er in der vereinbarten Weise
zum Zustandekommen des Vertrags beigetragen hat, und dass ihm der Beweis
hiefür obliegt. Dass der Entscheid auf Grund von Art. 405 aoR ergangen ist,
schmälert seine präjudizielle Bedeutung nicht; denn die im Bundesgesetz vom
30. März 1911 getroffene, dem BGB entnommene Regelung des Mäklervertrags
(Art. 412 ff. OR) brachte im entscheidenden Punkte der Sache nach nichts
Neues, sondern hielt nur die Unterscheidung der verschiedenen Arten der
Mäklertätigkeit fest, die sich schon bei der Anwendung von Art. 405
aoR durchgesetzt hatte (vgl. neben dem erwähnten Entscheide HAFNER,
Das schweiz. OR, 2. Aufl. 1905, N. 2 zu Art. 392).
b) In BGE 69 II 107 untersuchte das Bundesgericht in erster Linie,
welches der Inhalt des streitigen Mäklervertrags sei. Es erachtete als
verbindlich festgestellt, dass der Mäklerlohn nach dem übereinstimmenden
Willen der Parteien "schon dann verdient sein solle, wenn der Mäkler der
Beklagten einen Interessenten auch nur ,zuführe' und sie mit diesem dann
zum Abschluss komme", billigte den von der Vorinstanz hieraus gezogenen
Schluss, dass es sich beim streitigen Vertrag nicht um Vermittlungsmäklerei
handle, stimmte der Vorinstanz auch darin zu, dass der Mäkler der
Beklagten ihren Vertragspartner zugeführt habe, und bestätigte deshalb
das angefochtene Urteil. Hätte es angenommen, auf die Art der Tätigkeit
des Mäklers komme grundsätzlich nichts an, sondern wesentlich sei nur,
dass sie Erfolg habe, so hätte es keine Erwägungen darüber anzustellen
brauchen, dass entsprechend der Behauptung des Klägers nicht Vermittlungs-,
sondern Zuführungsmäklerei vereinbart worden war und dass der Mäkler die
hieraus sich ergebenden Pflichten erfüllte.
c) In BGE 72 II 89 entschied das Bundesgericht, die Klage wäre
selbst beim Vorliegen eines Mäklervertrags abzuweisen, weil zwischen
der Tätigkeit des Klägers und dem Zustandekommen des Kaufvertrags kein
Kausalzusammenhang bestehe. Zur Begründung führte es u.a. aus, wenn man im
Interesse des Klägers annehme, seine einzige Aufgabe habe darin bestanden,
dem Auftraggeber einen Interessenten zu nennen, so habe er zu beweisen,
dass er als erster den spätern Käufer als Interessenten bezeichnete und
dass diese Angabe zum Zustandekommen des Vertrags beitrug. Diese Erwägung
bestätigt, dass das Bundesgericht das Zustandekommen des Vertrags infolge
des vom Mäkler geleisteten Nachweises für die Begründung des Anspruchs auf
den Mäklerlohn schon bisher nur genügen liess, wenn sich die Obliegenheiten
des Mäklers auf diesen Nachweis beschränkten.
Erwägung 4
4.- Im Anschluss an die zutreffende Erwägung, dass die Umschreibung
der Aufgabe des Mäklers Sache der Parteivereinbarung sei, führt die
Vorinstanz aus, beim Fehlen einer Abmachung über diesen Punkt sei "im
Liegenschaftenhandel im Zweifel schon die Nennung eines ernsthaften Käufers
bezw. die Zuführung eines solchen zur Vertragserfüllung ausreichend,
vorausgesetzt dass... der Kaufsabschluss erzielt wird (BECKER Art. 412
N. 9, ZR 41 Nr. 34)." Da sich dieser Grundsatz nicht aus dem Gesetz
ableiten lässt (vgl. Erw. 2 hievor), kann sich höchstens fragen, ob eine
Übung des Inhalts bestehe, dass sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel
mangels anderer Abrede nur um Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen
habe. Das angefochtene Urteil stellt jedoch das Vorhandensein einer
solchen Übung nicht klar fest. Auf jeden Fall kann in der wiedergegebenen
Erwägung der Vorinstanz, die auf eine Stelle eines im Jahre 1934 erschienen
Kommentars und auf ein zürcherisches Urteil aus dem Jahre 1939 abstellt,
nicht die klare Feststellung des heutigen Bestandes einer Übung, wie sie
in Frage steht, erblickt werden. Zudem könnte eine solche Verkehrssitte,
da das Gesetz in diesem Punkte nicht auf eine Übung oder einen Ortsgebrauch
verweist (Art. 5 Abs. 2 ZGB), im vorliegenden Falle nur zur Geltung kommen,
wenn sie ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten)
zum Bestandteil des Vertrags gemacht worden wäre oder als Hilfsmittel für
die Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip in Betracht
käme (vgl. BGE 86 II 257 mit Hinweisen; LIVER N. 78/79 zu Art. 5 ZGB;
MERZ N. 140 ff. zu Art. 2 ZGB). Dies hätte u.a. zur Voraussetzung, dass
der Beklagte sie kannte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 18 zu Art. 412 OR,
wonach die Art der Obliegenheiten des Mäklers "von einer bekannten Übung"
abhängen kann) oder dass er doch mindestens mit ihrem Bestehen rechnen
musste (vgl. MERZ aaO N. 142/143). Dass diese Voraussetzung erfüllt sei,
ist nicht dargetan.
Demnach kann nicht angenommen werden, mit Rücksicht auf eine für die
Parteien massgebende Übung, wonach der Mäkler mangels anderer Abrede nur
Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen hätte, obliege dem
Beklagten der Beweis, dass er sich die Vermittlung des Vertragsabschlusses
ausbedungen habe. Vielmehr bleibt es bei dem aus der gesetzlichen Regelung
sich ergebenden Schluss, dass es Sache der Klägerin ist, darzutun, dass
ihre Aufgabe sich auf den Nachweis beschränkte, den sie geleistet hat.
Erwägung 5
5.- Als der Beklagte der Klägerin am 15. Juni 1961 für den Fall,
dass der Kauf der Liegenschaft in Küsnacht zustande kommen sollte, eine
Provision von 3% versprach, wurde nach dem angefochtenen Urteil die Frage,
ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen
oder dessen Abschluss zu vermitteln habe, "unter den Parteien gar nicht
ventiliert", sondern blieb offen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche
Verhältnisse und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63
Abs. 2 OG). Es ist also nicht bewiesen, dass der Beklagte die Klägerin
am 15. Juni 1961 ausdrücklich nur mit dem Nachweis einer Kaufgelegenheit
beauftragt habe. Anderseits ist aber auch nicht dargetan, dass der
Beklagte damals ausdrücklich die Vermittlung des Vertragsabschlusses
verlangt habe. Die Vorinstanz stellt im Gegenteil fest, der Beklagte
gebe heute zu, ein solches Begehren nicht gestellt zu haben, jedenfalls
nicht am 15. Juni 1961. Es kann keine Rede davon sein, dass diese letzte
Feststellung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG
(vgl. hiezu BGE 87 II 232/33 mit Hinweisen) offensichtlich auf Versehen
beruhe, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Es bestehen keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die vom Beklagten angerufene
Aussage übersehen habe, wonach er der Zahlung der Provision "in der
Annahme" zustimmte, Bergsma werde die Verhandlungen führen, und wonach
er dies Bergsma "schon im Jahre 1958 gesagt" hatte. Ebensowenig hat die
Vorinstanz den Wortlaut der von ihr als Beleg angeführten Protokollstelle
verkannt, laut welcher der Beklagte erklärt hatte, er habe im Jahre
1961 nicht wiederholt, dass er auf die Vermittlung der Klägerin Wert
lege. Vielmehr steht die Feststellung, dass der Beklagte zugegebenermassen
jedenfalls am 15. Juni 1961 eine Vermittlung nicht verlangt habe, mit
diesen Aussagen im Einklang. - Was der Beklagte gegen diese und andere
tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz sonst noch vorbringt, erschöpft
sich in einer Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, welche das
Bundesgericht nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht zu überprüfen hat.
Erwägung 6
6.- Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Frage, ob die Klägerin
nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweisen oder
dessen Abschluss vermitteln sollte, habe als Nebenpunkt offenbleiben
können. Das ist unrichtig. Welche Tätigkeit der Mäkler zu entfalten hat,
um den versprochenen Lohn zu verdienen, ist ein wesentlicher Punkt. Der
Mäklervertrag ist daher gemäss Art. 2 OR nur verbindlich, wenn die Parteien
über diesen Punkt einig wurden.
Aus der festgestellten Tatsache, dass die Parteien diese Frage
am 15. Juni 1961 nicht erörterten, folgt nicht ohne weiteres, dass
eine Einigung darüber fehle. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller
Umstände, insbesondere des frühern und des spätern Verhaltens der Parteien,
zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Sinn eine solche Einigung
zustande gekommen sei.
Erwägung 7
7.- Der Beklagte macht geltend, er habe mit der Klägerin schon im Jahre
1958 einen Mäklervertrag abgeschlossen oder ihr wenigstens einen Auftrag
erteilt und sich dabei ausbedungen, dass die Klägerin die Verhandlungen
mit einem allfälligen Verkäufer zu führen habe; bei dieser Abmachung sei
es auch im Jahre 1961 geblieben; neu sei am 15. Juni 1961 nur vereinbart
worden, dass nicht der Verkäufer, sondern der Beklagte die Provision zu
zahlen habe. Mit dieser in der Berufungsschrift ausführlich begründeten
Behauptung kann der Beklagte jedoch schon deshalb nicht durchdringen,
weil nicht festgestellt ist, dass im Jahre 1958 abgemacht worden sei, die
Klägerin habe den Vertragsabschluss in der angegebenen Weise zu vermitteln,
und nicht geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe einen ordnungsgemäss
angebotenen Beweis für eine solche Abmachung in Verletzung von Art. 8
ZGB nicht abgenommen. Im übrigen ist der Vorinstanz darin beizustimmen,
dass vor dem 15. Juni 1961 zwischen den Parteien überhaupt noch kein
Vertragsverhältnis bestand. Der Beklagte war damals für die Klägerin
ein blosser Interessent, dem sie Liegenschaften zeigte, für die sie als
Mäklerin der Eigentümer einen Käufer suchte. Die Besprechungen der Parteien
vor dem 15. Juni 1961 lassen deshalb keinen Schluss darauf zu, in welchem
Sinne der Beklagte der Klägerin an diesem Tage eine Provision versprach.
Erwägung 8
8.- Der angefochtene Entscheid stellt fest, aus der Darstellung des
Beklagten ergebe sich, dass er Bergsma am 22. Juni 1961 beauftragen wollte,
die Vertragsverhandlungen mit Dr. Brunner zu führen, dass aber Bergsma
antwortete, das könne er nicht, weil Dr. Brunner vorziehe, persönlich
und direkt mit Kaufsinteressenten zu verhandeln. Auf diesen Bescheid
hin habe der Beklagte nicht etwa einen Vorbehalt hinsichtlich seines
Provisionsversprechens gemacht. Übrigens habe er der Klägerin auch in
der Folge am Telephon bestätigt, sie brauche wegen der Provision "keine
Angst zu haben".
Die Vorinstanz beruft sich auf diese Tatsachen, um darzutun, dass
auch nach dem 15. Juni 1961 nicht vereinbart worden sei, die Klägerin
habe den Vertragsabschluss zu vermitteln. Die erwähnten Tatsachen erlauben
aber darüber hinaus den positiven Schluss, dass zwischen den Parteien ein
Vertrag zustande kam, wonach die Provision von 3% bei Zustandekommen des
Kaufvertrags schon für den blossen Nachweis der Gelegenheit zu zahlen war.
a) Hätte die Vorinstanz nicht zu Unrecht angenommen, im vorliegenden
Falle sei blosse Nachweismäklerei zu vermuten und der Beklagte habe
deshalb zu beweisen, dass Vermittlungsmäklerei vereinbart worden sei,
sondern hätte sie sich davon Rechenschaft gegeben, dass die Klägerin die
Beschränkung ihrer Aufgabe auf den blossen Nachweis einer Gelegenheit
darzutun hat, so hätte sie aus dem Verlauf der Besprechung vom 22. Juni
1961 und aus der Erklärung, die der Beklagte in einem spätern Zeitpunkt
am Telephon abgab, möglicherweise gefolgert, der Beklagte sei, obwohl
die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs am 15. Juni 1961 nicht
besprochen wurden, mit der Klägerin von Anfang an darüber einig gewesen,
dass die versprochene Provision, das Zustandekommen des Kaufvertrags
vorausgesetzt, schon auf Grund des blossen Nachweises der Kaufgelegenheit
geschuldet werde, m.a.W. das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 sei
schon bei seiner Abgabe von beiden Parteien übereinstimmend so aufgefasst
worden. Den von der Vorinstanz festgestellten Tatbestand in diesem Sinne
zu ergänzen, steht indes dem Bundesgericht nicht zu, weil es sich hier
nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt im Sinne von Art. 64 Abs. 2
OG handelt. Es ist aber auch nicht nötig, die Sache zur Prüfung der
Frage einer Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen; denn der Beklagte ist auch dann vertraglich verpflichtet,
die vereinbarte Provision für den blossen Nachweis der Kaufgelegenheit
zu zahlen, wenn ein übereinstimmender wirklicher Wille dieses Inhalts
nicht als erwiesen betrachtet, sondern angenommen wird, die Parteien
hätten sich über die Voraussetzungen der Provisionspflicht zunächst keine
oder nicht die gleichen Gedanken gemacht. (Dass die Klägerin, die wusste,
dass Dr. Brunner eine Vermittlung ablehnte, wie der Beklagte der Meinung
gewesen sei, die versprochene Provision sei nur im Falle der Vermittlung
zu zahlen, behauptet der Beklagte selber nicht.)
b) Es steht fest, dass die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft,
die er in der Folge erwarb, am 15. Juni 1961 auf Grund seines damaligen
Provisionsversprechens zeigte. Als dann die Klägerin am 22. Juni 1961 die
vom Beklagten an diesem Tage verlangte Vermittlung des Vertragsabschlusses
als nicht durchführbar bezeichnete, weil Dr. Brunner selber verhandeln
wollte, hatte der Beklagte allen Anlass, seine Pflicht zur Zahlung
der eine Woche zuvor versprochenen Provision zu bestreiten, wenn er
sie nur im Falle der erfolgreichen Vermittlung zahlen wollte. Treu
und Glauben verpflichteten ihn in diesem Falle zum Reden. Er hat es
jedoch festgestelltermassen unterlassen, auf den Bescheid der Klägerin
hin mit Bezug auf sein Provisionsversprechen auch nur einen Vorbehalt
anzubringen. Aus diesem seinem Verhalten durfte die Klägerin nach dem
Vertrauensprinzip schliessen, er lasse sein Versprechen auch für den
Fall gelten, dass die Klägerin ausser dem bereits erfolgten Nachweis der
Gelegenheit nichts weiter zum Zustandekommen des Kaufvertrags beitragen
sollte. c) Diesen Schluss durfte die Klägerin erst recht aus der spätern
Erklärung des Beklagten ziehen, sie brauche wegen der Provision keine
Angst zu haben. Anlass zu dieser Erklärung gab eine Anfrage der Klägerin
nach dem Stande der Verhandlungen mit Dr. Brunner. Der Beklagte konnte
und musste dieser (nach seinen Aussagen am 22. September 1961 erfolgten)
Anfrage entnehmen, dass die Klägerin beim Zustandekommen des Geschäfts
mit Dr. Brunner die versprochene Provision zu fordern gedachte. Er hatte
damals die Verhandlungen mit Dr. Brunner bereits aufgenommen, und es
stand für ihn endgültig fest, dass die Leistungen der Klägerin sich auf
den Nachweis der Gelegenheit beschränkten. Unter diesen Umständen konnte
die wiedergegebene Erklärung nur dahin verstanden werden, dass er, wenn
der Vertrag zustande komme, die Provision als Entgelt für Nachweis zahle.
Wenn die Parteien das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 nicht
schon von Anfang an in diesem Sinne auffassten, muss also auf jeden
Fall ihr späteres Verhalten nach Treu und Glauben dahin gedeutet werden,
dass sie hierüber einig wurden.
d) Der Beklagte wendet ein, nach dem 15. Juni 1961 sei der Abschluss
eines Nachweismäklereivertrags begrifflich nicht mehr möglich gewesen, weil
ihm die Kaufgelegenheit seit jenem Tage bekannt gewesen sei, so dass die
Klägerin nicht mehr in der Lage gewesen sei, die für die Nachweismäklerei
wesentliche Leistung zu erbringen, d.h. ihn auf eine ihm nicht bekannte
Kaufgelegenheit hinzuweisen. Dieser Einwand kann ihm nicht helfen. Den
Parteien stand es frei, auch erst nach erfolgtem Nachweis der Gelegenheit
zu vereinbaren, dass die versprochene Provision, falls der Kauf zustande
komme, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. Es kann keine Rede
davon sein, dass eine solche Vereinbarung einen unmöglichen Inhalt habe.
9./10. - (Einreden des Irrtums und der Täuschung) 11. - Nach Art. 417
OR kann der Richter, wenn für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschlusse
oder für die Vermittlung eines Dienstvertrages oder eines Grundstückkaufes
ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart wurde, ihn auf Antrag
des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind bei der
Liegenschaftenmäklerei Provisionen von 1-2%, ausnahmsweise 3% für überbaute
und 3-5% für unüberbaute Grundstücke üblich. Das Wort "ausnahmsweise"
bezieht sich dabei entgegen der Auffassung des Beklagten nur auf die
überbauten Grundstücke. Der von den Parteien vereinbarte Satz von 3%
für Bauland überschreitet also das übliche Mass nicht.
Wie die Vorinstanz weiter feststellt, ist es dem Beklagten dank der
Tätigkeit der Klägerin gelungen, "eine einmalige Gelegenheit wahrzunehmen
und ein seinen höchst persönlichen Wünschen offenbar bestens entsprechendes
Liebhaberojekt zu erwerben"; ohne die Mitwirkung der Klägerin hätte er
die Liegenschaft "nicht erhalten"; die Klägerin war "nur dank ihrer
Organisation und ihren geschäftlichen Beziehungen in der Lage, ihm
zu dienen."
Unter diesen Umständen lässt sich der vereinbarte Mäklerlohn nicht
als übermässig hoch bezeichnen. Dass die Tätigkeit, welche die Klägerin
nach Erhalt des Provisionsversprechens entfaltete, nur einen geringen
Umfang hatte, ist nicht entscheidend. Was in diesem Zusammenhang zählt,
ist das Ergebnis ihrer Tätigkeit, nämlich die Tatsache, dass ihre
Organisation und ihre Beziehungen es ihr erlaubten, dem Beklagten eine
ganz aussergewöhnliche Kaufgelegenheit zu verschaffen.